[Brèves] Qualification de marché public d’un contrat entre deux pouvoirs adjudicateurs poursuivant un objectif commun d'intérêt public

► L’accord par lequel, d’une part, un pouvoir adjudicateur met gratuitement à la disposition d'un autre pouvoir adjudicateur un logiciel et, d'autre part, est lié à un accord de coopération en vertu duquel chaque partie à cet accord est tenue de mettre gratuitement à la disposition de l'autre partie les futurs développements de ce logiciel qu'elle pourrait concevoir, constitue un « marché public » (CJUE, 28 mai 2020, aff. C-796/18 N° Lexbase : A23003M7).

Faits. Dans le cadre d’un litige opposant une entreprise du secteur des logiciels et des services informatiques à la ville de Cologne, le land de Berlin a acquis par marché public un logiciel de gestion des interventions des pompiers auprès de la société Sopra Steria Consulting GmbH, le contrat l’autorisant à transmettre gratuitement le logiciel à d’autres autorités publiques elles aussi compétentes en matière de services publics de lutte contre les incendies et de secours.

Il a conclu deux contrats avec la ville de Cologne : l’un prévoyant cette mise à disposition gratuite du logiciel au bénéfice de celle-ci ; l’autre instaurant une coopération par laquelle les parties s’engagent, dans une démarche collaborative, à adapter et améliorer ultérieurement ce logiciel, y compris au bénéfice d’autres partenaires de la coopération, chacune finançant le développement des évolutions dont il prendrait l’initiative.

Notion de « contrat onéreux ». Enonçant le principe précité, la CJUE en conclut qu’il s’agit bien d’un marché public, dès lors que les conditions mises par le land de Berlin pour mettre gratuitement à disposition le logiciel, qui ont un caractère obligatoire, caractérisent un intérêt pour lui, y compris financier, et que, dès lors, l’onérosité est elle aussi acquise.

Contrat entre deux pouvoirs adjudicateurs poursuivant un objectif commun d'intérêt public : l'article 12, paragraphe 4, de la Directive 2014/24 UE du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics (N° Lexbase : L8592IZA), doit être interprété en ce sens qu'une coopération entre pouvoirs adjudicateurs peut être exclue du champ d'application des règles de passation des marchés publics prévues par cette Directive lorsque ladite coopération porte sur des activités accessoires aux services publics qui doivent être fournis, même à titre individuel, par chaque membre de cette coopération, pour autant que ces activités accessoires contribuent à la réalisation effective desdits services publics.  En l’espèce, la Cour estime qu’un logiciel de suivi des interventions des pompiers ne doit pas forcément être réduit au rang d’une activité accessoire, semblant ouvrir la voie à la reconnaissance des systèmes d’information dits « opérationnels » comme une composante directe des services publics dont les collectivités publiques ont la responsabilité.

Interdiction de placer une entreprise privée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents : une coopération entre des pouvoirs adjudicateurs ne doit pas avoir pour effet, conformément au principe d'égalité de traitement, de placer une entreprise privée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents. Il appartient donc à la juridiction de renvoi de vérifier, premièrement, que tant le Land de Berlin que la ville de Cologne disposent du code source du logiciel « IGNIS Plus »  acquis, auprès de la société Sopra Steria Consulting, deuxièmement, que, dans l'hypothèse où ils organiseraient une procédure de passation de marchés publics destinée à assurer la maintenance, l'adaptation ou le développement de ce logiciel, ces pouvoirs adjudicateurs communiquent ce code source aux candidats et soumissionnaires potentiels et, troisièmement, que l'accès à ce seul code source suffit à garantir que les opérateurs économiques intéressés par la passation du marché concerné soient traités d'une manière transparente, égalitaire et non discriminatoire.

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