Procédure contentieuse antérieure :

La SARL La Royale plage a demandé au tribunal administratif de Toulon, d'une part d'annuler le contrat conclu entre la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et la SARL MGPL pour l'attribution dans le cadre d'une délégation de service public du lot de la plage artificielle n° 7 et, d'autre part de condamner la commune de Saint-Cyr-sur-Mer à lui verser la somme de 274 116 euros assortie des intérêts au taux légal capitalisés, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis.

Par un jugement n° 1602326 du 16 janvier 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses demandes.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 17 mars 2020 et le 25 mars 2022, la SARL La Royale plage, représentée par Me Grimaldi, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 16 janvier 2020 ;

2°) d'annuler le contrat attaqué ;

3°) de condamner la commune de Saint-Cyr-sur-Mer à lui verser la somme de 274 116 euros à titre de dommages-intérêts, outre les intérêts légaux capitalisés et de lui enjoindre de lui verser cette somme dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous une astreinte de 500 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer la somme de 5 000 euros, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Elle soutient que :

- c'est à tort que le tribunal a rejeté sa demande pour défaut de production de la décision attaquée sur le fondement de l'article R. 412-1 du code de justice administrative🏛 alors qu'elle justifiait d'une impossibilité de la produire ;

- en ne faisant pas usage de son pouvoir d'instruction pour obtenir ce contrat, le tribunal a méconnu le droit à un procès équitable sauvegardé par l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la candidature de la SARL MGPL est irrégulière et aurait dû être écartée comme incomplète ;

- la candidature de la SARL MGPL méconnaît les stipulations du cahier des charges selon lesquelles la surface maximale de la dalle pour l'activité de restauration-buvette ne peut être supérieure à 155 m2 ;

- le rapport du maire au conseil municipal ne comprenait pas l'analyse des différents candidats en tenant compte des offres modificatives et était insuffisamment motivé, en méconnaissance de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales🏛 ;

- la proposition financière de l'attributaire est incohérente ;

- elle demande à être indemnisée de sa perte de gains pour 75 039 euros, des immobilisations en cours pour 81 487 euros, des frais de rénovation pour 27 590 euros, et des frais d'investissement de travaux pour la somme de 40 000 euros, soit une somme totale de 224 116 euros, outre son préjudice moral, à hauteur de 50 000 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 24 janvier 2022 et le 28 avril 2022, la commune de Saint-Cyr-sur-Mer conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la SARL La Royale plage la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Elle fait valoir que :

- c'est à bon droit que le tribunal a estimé que la demande de première instance était irrecevable sur le fondement de l'article R. 412-1 du code de justice administrative🏛, à défaut de production de la décision attaquée ;

- la demande de première instance enregistrée le 29 juillet 2016 à l'encontre du contrat signé le 5 avril 2016 est tardive ;

- les autres moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 3 mai 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 25 mai 2022 à midi.

Un mémoire présenté pour la commune de Saint-Cyr-sur-Mer a été enregistré le 25 août 2022, postérieurement à la clôture d'instruction, et non communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016🏛 relative aux contrats de concession ;

- le décret n° 97-638 du 31 mai 1997 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Isabelle Gougot, rapporteure,

- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

- et les observations de Me Callen, représentant la SARL La Royale plage, et de Me Marchesini, représentant la commune de Saint-Cyr-sur-Mer.

Une note en délibéré, présentée pour la commune de Saint-Cyr-sur-Mer a été enregistrée le 30 août 2022.

Une note en délibéré, présentée pour la SARL La Royale plage, a été enregistrée le 5 septembre 2022.

1. La SARL La Royale plage a été attributaire de l'exploitation du lot n° 7 de la plage des Lecques sur la commune de Saint-Cyr-sur-Mer pour une durée de neuf ans à compter du 3 janvier 2007. Par une délibération du 14 avril 2015, le conseil municipal a décidé de déléguer à nouveau l'exploitation du service des bains de mer de cette plage pour une durée de six ans. Après analyse des offres, la SARL La Royale plage a été admise avec quatre autres candidats à négocier avec le maire. Mais par délibération du 1er mars 2016, le lot n° 7 a finalement été attribué à la SARL MGPL plage. La SARL La Royale plage fait appel du jugement du 16 janvier 2020 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation du contrat de délégation de service public (DSP) conclu entre la SARL MGPL plage et la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et, d'autre part, à la condamnation de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer à lui verser la somme de 274 116 euros, assortie des intérêts au taux légal capitalisés, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis.

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative🏛, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative🏛, à la suspension de l'exécution du contrat. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini.

3. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

Sur les conclusions en annulation du contrat :

4. En application de l'article R. 412-1 du code de justice administrative🏛 : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de l'acte attaqué ". Si la SARL La Royale plage soutient avoir réclamé la copie du contrat d'attribution du lot de plage n° 7 dont elle demande l'annulation, elle se borne toutefois, pour justifier des diligences accomplies, à se prévaloir d'un courrier de son avocat du 14 juin 2016 qui demande la communication des " dossiers de candidature et d'offres des sociétés attributaires de lots de plage n° 7 [] de la DSP afférente à l'exploitation du service des bains de mer de la plage artificielle des Lecques ". Comme l'a à bon droit relevé le tribunal, ce faisant, la société requérante ne justifie pas avoir demandé en vain la copie de ce contrat. Par ailleurs, alors que les dispositions précitées de l'article R. 412-1 du code de justice administrative🏛 mettent à la charge du requérant l'obligation de produire la décision attaquée ou de justifier de l'impossibilité de le faire, et conditionnent à cette production ou à cette justification la recevabilité de sa demande, il ne relève pas de l'office du juge de suppléer à cette absence de production par une mesure d'instruction adressée au défendeur.

5. Par suite, et alors que la fin de non-recevoir avait été opposée par la commune en première instance dans son mémoire en défense du 23 février 2018, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté, comme irrecevable, pour défaut de production de la décision attaquée, sa demande en annulation du contrat pour l'attribution du lot n° 7 conclu entre la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et la SARL MGPL plage.

6. En revanche, comme l'a relevé le tribunal, il en va différemment des conclusions indemnitaires de la société requérante qui a présenté une demande préalable le 12 avril 2018, de nature à lier le contentieux.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne la recevabilité des conclusions indemnitaires :

7. Lorsque le juge de première instance est saisi de conclusions indemnitaires à hauteur d'un certain montant pour divers chefs de préjudice, sans qu'il soit établi qu'une demande indemnitaire aurait été préalablement soumise à l'administration, et qu'une réclamation est par la suite adressée à celle-ci, au cours de la première instance, en vue de la régularisation de la demande contentieuse, dans laquelle ne sont invoqués que certains de ces chefs de préjudice, le silence gardé par l'administration sur cette demande a pour effet de faire naître une décision implicite qui lie le contentieux indemnitaire à l'égard du demandeur pour l'ensemble des dommages causés par le fait générateur invoqué dans cette réclamation, dans la limite du montant total figurant dans les conclusions de la demande contentieuse.

8. Il résulte de l'instruction que, sans établir qu'elle avait préalablement soumis à la commune de Saint-Cyr-sur-Mer une demande indemnitaire ayant conduit à une décision administrative, la SARL La Royale plage a saisi le 29 juillet 2016 le tribunal administratif de Toulon de conclusions indemnitaires à hauteur de 274 116 euros pour les préjudices qu'elle estimait avoir subis du fait de l'irrégularité de la procédure de passation de la délégation de service public du lot de plage n° 7. Elle a, par la suite, adressé à la commune, au cours de la première instance, le 12 avril 2018, une réclamation en vue de la régularisation de sa demande contentieuse. Le silence gardé par la commune sur cette réclamation a eu pour effet de faire naître une décision implicite de rejet qui a lié le contentieux indemnitaire à l'égard du demandeur pour l'ensemble des dommages causés par le fait générateur qui y était invoqué, dans la limite du montant total figurant dans les conclusions de la demande contentieuse. Dans ces conditions, la commune de Saint-Cyr-sur-Mer n'est pas fondée à soutenir que la demande indemnitaire n'est pas recevable à défaut de demande préalable.

En ce qui concerne le bien-fondé des conclusions indemnitaires :

9. Aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales🏛 alors en vigueur : " Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. ". Et selon l'article L. 1411-7 du même code alors en vigueur : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération. ". Il résulte de ces dispositions que lorsqu'il saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel il a procédé le maire doit expressément indiquer les raisons pour lesquelles en écartant après négociation l'offre des autres candidats, il a opté par comparaison pour l'entreprise choisie.

10. En l'espèce, le rapport du maire, établi le 9 février 2016 en application de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales🏛 pour la séance du conseil municipal du 1er mars 2016 au cours de laquelle la délégation de service public a été attribuée, comportait bien au point 2.1 une analyse des candidatures et des offres de la commission de délégation de service public et la liste des entreprises admises à présenter une offre ainsi qu'au point 2.2, un rappel des négociations menées et notamment l'évolution de l'offre de la société La Royale Plage. Au point 3 étaient aussi précisés les motifs du choix du titulaire, le point 4 rappelant l'économie générale du contrat. En revanche, ce rapport ne comporte pas l'explication de ce choix par comparaison avec les propositions des autres candidates. Dans son jugement n° A151/2021 du 18 janvier 2021, sur lequel un appel est en cours, le tribunal correctionnel de Toulon a d'ailleurs relevé que la lecture du tableau final de synthèse avec attribution des lots était " particulièrement opaque quant à l'application de plusieurs critères. " Une telle omission, qui caractérise une insuffisance d'information des membres du conseil municipal, affectant nécessairement le consentement donné par le conseil, a entaché d'illégalité la délibération du 1er mars 2016.

11. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière d'un appel à candidatures organisé en application des dispositions citées ci-dessus et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices subis par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter l'appel à candidatures. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre et il convient de rechercher si ce candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'obtenir l'autorisation attribuée à un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant alors, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de son offre.

12. En l'espèce, la SARL La Royale plage disposait de chances sérieuses de remporter le contrat dès lors que la commission, après avoir analysé les offres, a rendu un avis favorable sur l'opportunité d'une négociation à mener avec quatre candidats, dont la SARL La Royale plage, et a donné un avis défavorable pour deux autres offres, jugées insuffisantes. Concernant la négociation, il est relevé pour le lot n° 7 les points sur lesquels la SARL La Royale plage a apporté des améliorations à son offre. En outre, il ne résulte pas de l'instruction que les motifs du choix de l'attributaire seraient expressément fondés sur une appréciation défavorable de l'offre de la SARL La Royale plage, ni que cette offre aurait eu une valeur inférieure à celle des autres candidats ou présenterait une insuffisance notable. L'analyse des offres faite par la commission ne permet d'ailleurs pas d'identifier une différence qualitative notable entre l'offre de la SARL La Royale plage et celles des autres candidats admis à négocier. Ainsi, la SARL La Royale plage disposait de chances sérieuses de remporter le contrat.

13. Par suite, ainsi qu'il a été dit au point 11, la SARL La Royale plage peut demander à être indemnisée de son manque à gagner, qu'elle chiffre à 75 039 euros sur le fondement du dossier prévisionnel établi par un expert-comptable sur les cinq exercices de janvier 2016 à décembre 2020 et qui n'est pas sérieusement contesté par la commune. Elle n'est en revanche pas fondée à demander à être indemnisée d'une somme de 81 487 euros au titre des immobilisations en cours ni des frais de rénovation pour 27 590 euros et des frais d'investissement pour un montant de 40 000 euros qui sont au demeurant relatifs à l'exécution du précédent contrat d'exploitation et qui sont sans lien direct avec son éviction. Il sera en outre fait une juste appréciation de son préjudice moral, en raison de l'atteinte à sa notoriété, en lui accordant la somme de 5 000 euros à ce titre.

14. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise sollicitée, la société requérante est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande de condamnation de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer à lui verser la somme de 80 039 euros, tous intérêts compris, en réparation de la perte de gain et du préjudice moral subis, du fait de l'illégalité de l'attribution du contrat de délégation de service public du lot de plage n° 7 relevée au point 10.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

15. En revanche, les conclusions de la société requérante tendant au prononcé d'une injonction en vue du versement de la somme que la commune est condamnée à lui verser en application du présent arrêt, ne peuvent qu'être rejetées, de telles conclusions ne pouvant être accueillies, en vertu de l'article L. 911-4 du code de justice administrative🏛, qu'en cas d'inexécution de l'arrêt, une fois la décision rendue.

Sur les frais liés au litige :

16. Ces dispositions font obstacle à ce que la somme demandée à ce titre par la commune de Saint-Cyr-sur-Mer soit mise à la charge de la SARL La Royale plage qui n'est pas la partie perdante, dans la présente instance. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SARL La Royale plage et non compris dans les dépens.

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulon n° 1602326 du 16 janvier 2020 est annulé, en tant qu'il a rejeté les conclusions indemnitaires de la SARL La Royale plage.

Article 2 : La commune de Saint-Cyr-sur-Mer versera à la SARL La Royale plage une somme de 80 039 euros, tous intérêts compris, en réparation de son préjudice.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : La commune de Saint-Cyr-sur-Mer versera une somme de 2 000 euros à la SARL La Royale plage au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL La Royale plage, à la SARL MGPL et à la commune de Saint-Cyr-sur-Mer.

Délibéré après l'audience du 29 août 2022, où siégeaient :

- M. Alexandre Badie, président de chambre,

- M. Renaud Thielé, président assesseur,

- Mme Isabelle Gougot, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 12 septembre 2022.