Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 17 avril et 19 août 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Pornostop demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 16 octobre 2019 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a rejeté sa demande tendant à ce que les éditeurs des services de télévision diffusant un message publicitaire en faveur de la marque de protections hygiéniques " Nana " soient mis en demeure de respecter leurs obligations de protection de l'enfance, ainsi que la décision du 5 février 2020 rejetant son recours gracieux ;

2°) d'enjoindre au CSA de réexaminer sa demande dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

3°) de condamner le CSA à lui verser la somme de 3 000 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de la diffusion du message publicitaire en cause ;

4°) de mettre à la charge du CSA la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la convention relative aux droits de l'enfant signée à New York le 26 janvier 1990 ;

- le code pénal ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

- le décret n° 92-280 du 27 mars 1992 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Joachim Bendavid, auditeur,

- les conclusions de Mme Cécile Barrois de Sarigny, rapporteure publique.

1. Aux termes du premier alinéa de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : " Les éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle et les opérateurs de réseaux satellitaires peuvent être mis en demeure de respecter les obligations qui leur sont imposées par les textes législatifs et réglementaires et par les principes définis aux articles 1er et 3-1 ".

2. Il ressort des pièces du dossier que plusieurs services de télévision ont diffusé, aux mois de septembre et octobre 2019, un message publicitaire en faveur de la marque de protections hygiéniques " Nana " de la société Essity France. L'association Pornostop a demandé au Conseil supérieur de l'audiovisuel de mettre en demeure les éditeurs des services de télévision concernés de respecter leurs obligations relatives à la protection de l'enfance. Dans le dernier état de ses écritures, elle demande l'annulation de la décision du 16 octobre 2019 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel a rejeté sa demande et de la décision du 5 février 2020 rejetant son recours gracieux dirigé contre cette décision.

Sur la légalité externe des décisions attaquées :

3. En premier lieu, les moyens tirés de ce que les courriers des 25 octobre 2019 et 17 février 2020 du directeur général et du président du Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui se bornent à notifier les décisions attaquées, seraient entachés d'incompétence ou ne permettraient pas de " s'assurer de l'impartialité et de l'indépendance " des membres du Conseil sont inopérants.

4. En deuxième lieu, la décision par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel refuse d'adresser une mise en demeure n'entre dans aucune des catégories de décisions pour lesquelles la loi du 30 septembre 1986 ou tout autre texte ou principe prévoit une obligation de motivation. Par suite, le moyen tiré de ce que décisions attaquées seraient entachées d'insuffisance de motivation est inopérant.

5. Enfin, les moyens tirés de ce que les décisions attaquées ne comportent ni la mention des noms des membres du Conseil supérieur de l'audiovisuel ayant participé aux délibérations ni les indications permettant d'établir que le quorum était atteint manquent en fait.

Sur la légalité interne des décisions attaquées :

6. En premier lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que le Conseil supérieur de l'audiovisuel aurait rejeté la demande de l'association requérante sans procéder à son examen particulier.

7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 mentionnée ci-dessus : " La communication au public par voie électronique est libre. / L'exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise () par la protection de l'enfance et de l'adolescence () ". L'article 14 de la même loi dispose, dans sa rédaction applicable, que : " Le Conseil supérieur de l'audiovisuel exerce un contrôle, par tous moyens appropriés, sur l'objet, le contenu et les modalités de programmation des émissions publicitaires diffusées par les services de communication audiovisuelle en vertu de la présente loi. Il veille au respect de la dignité de toutes les personnes et à l'image des femmes qui apparaissent dans ces émissions publicitaires () ". S'agissant des programmes mis à disposition du public par un service de communication audiovisuelle, le cinquième alinéa de l'article 3-1, dans sa rédaction applicable, dispose que le Conseil supérieur de l'audiovisuel : " () veille, d'une part, à une juste représentation des femmes et des hommes dans les programmes des services de communication audiovisuelle et, d'autre part, à l'image des femmes qui apparaît dans ces programmes, notamment en luttant contre les stéréotypes, les préjugés sexistes, les images dégradantes, les violences faites aux femmes et les violences commises au sein des couples. Dans ce but, il porte une attention particulière aux programmes des services de communication audiovisuelle destinés à l'enfance et à la jeunesse " et son article 15 dispose qu'il : " () veille à la protection de l'enfance et de l'adolescence et au respect de la dignité de la personne dans les programmes mis à disposition du public par un service de communication audiovisuelle. () Il veille en outre à ce qu'aucun programme susceptible de nuire gravement à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs ne soit mis à disposition du public par les services de communication audiovisuelle ".

8. Il résulte des dispositions des articles 1er et 14 de la loi du 30 septembre 1986 que le Conseil supérieur de l'audiovisuel est chargé de veiller à la protection de l'enfance et de l'adolescence, non seulement, ainsi qu'il résulte expressément des dispositions des articles 3-1 et 15 de la même loi, dans les programmes mis à disposition du public par un service de communication audiovisuelle, mais également dans les messages publicitaires qui accompagnent ou interrompent ces programmes, que ces derniers soient ou non spécifiquement destinés à l'enfance ou à la jeunesse. Au surplus, les articles 27 et 33 de la même loi prévoient qu'un décret en Conseil d'Etat fixe, pour les différentes catégories de services de radio ou de télévision, les règles applicables à la publicité et, pour l'application de ces dispositions, l'article 3 du décret du 27 mars 1992 pris pour l'application des articles 27 et 33 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 et fixant les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat, dispose que : " la publicité doit être conforme aux exigences de véracité, de décence et de respect de la dignité de la personne humaine " et son article 7 dispose que : " La publicité ne doit pas porter un préjudice moral ou physique aux mineurs () ".

9. Il ressort des pièces du dossier que le message publicitaire litigieux, d'une durée de trente secondes, se compose d'une succession d'images de jeunes femmes et de représentations suggérées ou métaphoriques du sexe féminin. En estimant que la diffusion de cette séquence ne méconnaissait pas l'obligation de protection de l'enfance dont il lui appartient d'assurer le respect, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a, compte tenu de ce que les images litigieuses, si elles comportent des allusions directes à l'intimité du corps féminin, sont en rapport avec les produits d'hygiène dont la séquence fait la promotion et ne présentent aucun caractère licencieux ou pornographique, fait une exacte application des pouvoirs de mise en demeure qui lui sont reconnus par les dispositions citées au point 1.

10. En troisième lieu, aux termes de l'article 3 de la convention relative aux droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 : " 1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. () " et aux termes de l'article 6 de la même convention : " () 2. Les Etats parties assurent dans toute la mesure possible la survie et le développement de l'enfant ".

11. D'une part, il résulte de ce qui a été dit au point 9 que le moyen par lequel l'association requérante soutient que les décisions attaquées méconnaissent les stipulations de l'article 3 de la convention du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant doit, en tout état de cause, être écarté. D'autre part, l'article 6 de cette même convention étant, en raison de son imprécision, dépourvu d'effet direct, le moyen tiré de la méconnaissance de ses stipulations est, par suite, inopérant.

12. En quatrième lieu, aux termes de l'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction applicable : " Le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut être saisi par un éditeur ou par un distributeur de services, par une des personnes mentionnées à l'article 95 ou par un prestataire auquel ces personnes recourent, de tout différend relatif à la distribution d'un service de radio, de télévision ou de médias audiovisuels à la demande, () lorsque ce différend est susceptible de porter atteinte () à la protection du jeune public (). Lorsqu'un manquement est constaté dans le cadre des dispositions du présent article, le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel peut mettre en œuvre la procédure prévue par l'article 42-10 pour assurer le respect des obligations et principes mentionnés au premier alinéa du présent article ". L'association requérante n'étant pas au nombre des personnes ayant qualité pour saisir le Conseil supérieur de l'audiovisuel sur le fondement de ces dispositions, les décisions attaquées n'ont pas non plus été prises sur leur fondement. Le moyen tiré de ce que ces dispositions ont été méconnues est, par suite, inopérant.

13. Enfin, aux termes du premier alinéa de l'article 227-24 du code pénal : " Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère violent, incitant au terrorisme, pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur ". Le message publicitaire litigieux n'ayant ni caractère pornographique ni aucun des autres caractères visés par ces dispositions, le moyen tiré de ce que les refus de mise en demeure opposés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel auraient méconnu ces mêmes dispositions doit, en tout état de cause, être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir soulevées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, l'association Pornostop n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions qu'elle attaque. Sa requête doit par suite être rejetée, y compris, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction ainsi que celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Article 1er : La requête de l'association Pornostop est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'association Pornostop et à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, venant aux droits du Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Copie en sera adressée à la ministre de la culture.

Délibéré à l'issue de la séance du 17 janvier 2022 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la Section du Contentieux, présidant ; M. A F, M. Fabien Raynaud, présidents de chambre ; M. J B, Mme E I, M. D H, M. Cyril Roger-Lacan, conseillers d'Etat ; Mme Flavie Le Tallec, maître des requêtes en service extraordinaire et M. Joachim Bendavid, auditeur-rapporteur.

Rendu le 1er février 2022.

Le président :

Signé : M. Rémy Schwartz

Le rapporteur :

Signé : M. Joachim Bendavid

Le secrétaire :

Signé : M. C G440154