COMM. FB
COUR DE CASSATION
Audience publique du 29 novembre 2011
Rejet et Irrecevabilité
Mme FAVRE, président
Arrêt no 1204 F-D
Pourvois no B 10-19.154
V 11-14.230 JONCTION
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur les pourvois no B 10-19.154 et V 11-14.230 formés par la société Crofthawk associates ltd, dont le siège est 5 Brogdale Farm Brogale Road, Faversham Kent ME 13 8XZ (Royaume-Uni),
contre une ordonnance rendue le 28 mai 2010 par le premier président de la cour d'appel de Versailles, dans le litige l'opposant au directeur général des finances publiques, représenté par le chef des services fiscaux chargé de la Direction nationale d'enquêtes fiscales, domicilié Pantin cedex,
défendeurs à la cassation ;
La demanderesse au pourvoi no B 10-19.154 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 2 novembre 2011, où étaient présents Mme Favre, président, Mme Bregeon, conseiller rapporteur, M. Petit, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Bregeon, conseiller, les observations de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la société Crofthawk associates ltd, de Me Foussard, avocat du directeur général des finances publiques, l'avis de Mme Batut, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Joint les pourvois no B 10-19.154 et V 11-14.230 qui attaquent la même ordonnance ;
Sur le pourvoi no B 10-19.154
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Et sur la recevabilité du pourvoi no V 11-14.230, examinée d'office après avertissement donné aux parties
Vu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
Attendu que le délai du pourvoi en cassation contre l'ordonnance d'un premier président de cour d'appel statuant en matière de visite domiciliaire fiscale, est de quinze jours ;
Attendu que l'ordonnance attaquée a été notifiée le 28 mai 2010 par le greffe de la cour d'appel ;

D'où il suit que le pourvoi formé le 18 mars 2011 n'est pas recevable ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi no B 10-19.154 ;
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi no V 11-14.230 ;
Condamne la société Crofthawk associates ltd aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette ses demandes et la condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi no B 10-19.154 par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Crofthawk associates ltd.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en ce qu'elle a autorisé l'exercice du droit de visite et de saisie dans les locaux et dépendances sis, Saint Arnoult en Yvelines, susceptible d'être occupé par la société Crofthawk associates Lilited et/ou Crofthawk associates Limited et/ou Monsieur Stéphan ... et/ou son épouse Madame Mara Marques ... épouse ... et/ou Monsieur Daniel ... ;
AUX MOTIFS QUE " la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd objecte que la simple constatation de l'existence de présomptions n'est pas suffisante en l'absence d'un examen concret de la requête par le juge, et elle relève qu'en l'occurrence il est permis de douter du caractère concret de cet examen, dans la mesure où l'ordonnance a été rendue en des termes quasi-identiques à celle prononcée le 9 novembre 2009 par la juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Chambery et concernant le même contribuable " ; que " il résulte des écritures de l'appelante que le premier juge a constaté l'existence de présomptions, lesquelles ont pu faire l'objet de sa part d'un contrôle effectif au cours du délibéré, la circonstance que l'ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celle rendue par un autre magistrat n'étant pas de nature à entacher cette ordonnance d'irrégularité " ; que " dès lors, c'est après un examen suffisamment approfondi des pièces qui lui étaient présentées à l'appui de la requête, et dont il a reconnu l'origine apparemment licite, que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Versailles en a déduit que la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd, représentée par son directeur, Monsieur Stéphan ..., exerçait une activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion en France, sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes " ; que " il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a au visa de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, autorisé l'administration fiscale à mettre en oeuvre les opérations de visite et de saisie destinées à lui permettre de rechercher la preuve de ces agissements présumés frauduleux " ;
ALORS QUE le juge des libertés et de la détention pour délivrer une autorisation de visite domiciliaire doit motiver son ordonnance en fait et en droit ; que société Crofthawk soutenait que l'ordonnance a été pré-rédigée par les services fiscaux, le juge se contentant d'y apposer sa signature, comme cela a pu être vérifié d'ailleurs dans d'autres tribunaux, ce qui signifie que le juge n'a pas recherché de manière concrète le bien-fondé de la requête et la pertinence des nombreuses pièces qui lui étaient soumises ; que le premier président de la cour d'appel, pour refuser d'annuler l'ordonnance de visite domiciliaire et écarter l'argument soulevé par la société Crofthawk, s'est contentée d'affirmer que l'ordonnance de visite domiciliaire était motivée, sans recherche en quoi aurait consisté cette motivation ; que ce faisant, il a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en ce qu'elle a autorisé l'exercice du droit de visite et de saisie dans les locaux et dépendances sis, Saint Arnoult en Yvelines, susceptible d'être occupé par la société Crofthawk associates Lilited et/ou Crofthawk associates Limited et/ou Monsieur Stéphan ... et/ou son épouse Madame Mara Marques ... épouse ... et/ou Monsieur Daniel ... ;
AUX MOTIFS QUE " aux termes des dispositions de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales " le juge motive sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laissent présumer, en l'espèce, l'existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée " ; que " en l'occurrence, il résulte des pièces annexées à la requête soumise au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Versailles que - les sociétés CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd et CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd apparaissent comme une seule et même entité, et leur adresse suite 5, Brogdale Farm, Brogdale Road, Faversham, Kent (Royaume Uni) semble être une adresse de domiciliation ; - le capital de la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd est détenu à 99 % par Monsieur Stephan ..., lequel demeure avec son épouse, Saint-Arnoult en Yvelines, a perçu des salaires de la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd sise Chambery, et est titulaire des comptes bancaires avec comme adresses celles de Saint-Arnould en Yvelines et de Chambery, tandis que, selon les autorités fiscales anglaises, Monsieur ... apparaît comme le directeur de ladite société et il n'existe aucun employé de la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd en Angleterre, ce qui laisse présumer que la direction effective de la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd et/ ou CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd est assurée en France par Monsieur ... depuis l'adresse sise à Chambéry et/ou depuis celle de Saint-Arnoult en Yvelines ; - à l'occasion d'une procédure de vérification de comptabilité diligentée auprès de la SARL F.I.I. sise à Saint-Just Malmont ( 43240), divers documents ont révélé l'existence de contrats de prestations de service conclus entre plusieurs sociétés françaises et la société anglaise CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd, de nature à laisser présumer que cette dernière réalise, à titre habituel, des prestations de service sur le territoire national ; - il peut être également présumé que la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd et/ou la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd, qui ne disposerait pas au Royaume Uni des moyens nécessaires afin d'exercer son activité depuis ce pays, développerait une activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion sur le territoire national sans souscrire les déclarations fiscales relatives à cette activité et aurait mois de passer les écritures comptables correspondantes " ; que " en premier lieu, la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd conteste la pertinence du recours à la procédure de visite et saisie, et, à cet égard, elle indique n'avoir jamais tenté de dissimuler avoir des activités en France, et elle précise que, l'existence d'activités en France n'étant pas à établir, la visite et saisie ne pouvait que porter sur l'établissement de la preuve de la non passation d'écritures comptables correspondant aux opérations effectuées en France, et cette preuve ne pouvait être rapportée que par la communication de ces écritures comptables que l'administration fiscale ne démontre pas avoir cherché à obtenir " ; que " la société appelante ne peut valablement soutenir qu'elle n'a jamais cherché à dissimuler ses activités sur le territoire national, alors que les documents qui lui ont été communiquées ont mis en évidence que la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd était connue en France en tant que société étrangère non immatriculée au registre du commerce depuis janvier 2007, que la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd n'est pas répertoriée auprès du Service des Impôts des Entreprises de la Direction des Résidents à l'étranger et des Services Généraux, et que nonobstant ces renseignements, les éléments d'enquête recueillis permettaient de présumer que cette dernière exerçait de manière habituelle son activité sur le territoire national " ; que " en deuxième lieu, la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd invoque l'absence de vérification par le premier juge de la condition de proportionnalité au sens de l'article 8 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors qu'il n'apparaît pas que l'administration n'aurait pas été en mesure de rechercher l'existence de l'infraction en cause à défaut du recours aux perquisitions litigieuses " ; que " d'une part, la mise en oeuvre d'une procédure domiciliaire fondée sur les dispositions de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales suppose seulement l'existence de présomptions de fraude à l'impôt sur le revenu, les bénéfices ou la TVA par l'un des agissements incriminés, et ce sans que la saisine de l'autorité judiciaire soit subordonnée au recours préalable à d'autres procédures " ; que " d'autre part, l'exercice d'une activité professionnelle occulte sur le territoire national sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes, ou le défaut de souscription des déclarations fiscales, constituaient des indices de l'omission de passation des écritures comptables, justifiant la mise en oeuvre de la procédure de visite et saisie " ; que " dès lors, c'est après un examen suffisamment approfondi des pièces qui lui étaient présentées à l'appui de la requête, et dont il a reconnu l'origine apparemment licite, que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Versailles en a déduit que la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd, représentée par son directeur, Monsieur Stéphan ..., exerçait une activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion en France, sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes " ; que " il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a au visa de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, autorisé l'administration fiscale à mettre en oeuvre les opérations de visite et de saisie destinées à lui permettre de rechercher la preuve de ces agissements présumés frauduleux " ;
ALORS QUE l'autorité judiciaire ne peut autoriser les agents de l'administration des impôts à effectuer des visites et saisies dans des lieux privés pour rechercher la preuve d'une soustraction à l'établissement de l'impôt par non passation d'écritures comptables que si ces visites sont nécessaires à l'établissement de ce manquement ; que la preuve de la passation ou de la non passation d'écritures comptables repose sur le contribuable ; que dès lors, en retenant qu'il était nécessaire à l'administration de rechercher des preuves afin d'établir la non passation d'écritures comptables par la société Crofthawk là où la preuve de la réalité de cette opération reposait sur le contribuable qui aurait du être mis en demeure de présenter ses comptes, le premier président de la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations quant au caractère inutile et disproportionné des visites et saisies autorisées par le juges des libertés et de la détention et a violé les articles L. 16 B du livre des procédures fiscales et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.