COMM. IK
COUR DE CASSATION
Audience publique du 29 novembre 2011
Rejet et irrecevabilité
Mme FAVRE, président
Arrêt no 1205 F-D
Pourvoi no U 10-16.732 et
Pourvoi no W 11-14.231 JONCTION
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE,
FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur les pourvois nos U 10-16.732 et W 11-14.231 formés par la société Crofthawk Associates Ltd, dont le siège est Suite 5, Brogdale Horticultural Trust, Brogdale road, Faversham ME 123 8XZ Kent (Royaume-Uni),
contre l'ordonnance rendue le 13 avril 2010 par le premier président de la cour d'appel de Chambéry, dans les litiges l'opposant au directeur général des finances publiques, représenté par le chef des services fiscaux chargé de la Direction nationale d'enquêtes fiscales, domicilié Pantin,
défendeur à la cassation ;
La demanderesse au pourvoi no U 10-16.732 invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 2 novembre 2011, où étaient présents Mme Favre, président, Mme Bregeon, conseiller rapporteur, M. Petit, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Bregeon, conseiller, les observations de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la société Crofthawk Associated Ltd, de Me Foussard, avocat du directeur général des finances publiques, l'avis de Mme Batut, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Joint les pourvois no U 10-16.732 et W 11-14.231 qui attaquent la même ordonnance ;
Sur le pourvoi no U 10.16 732
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Et sur la recevabilité du pourvoi no W 11-14.231, examinée d'office après avertissement donné aux parties
Vu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
Attendu que le délai du pourvoi en cassation contre l'ordonnance d'un premier président de cour d'appel statuant en matière de visite domiciliaire fiscale, est de quinze jours ;
Attendu que l'ordonnance attaquée a été notifiée le 13 avril 2010 par le greffe de la cour d'appel ;

D'où il suit que le pourvoi formé le 18 mars 2011 n'est pas recevable ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi no U 10-16.732 ;
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi no W 11-14.231 ;
Condamne la société Crofthawk Associated Ltd aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette ses demandes et la condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi no U 10-16.732, par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Crofthawk Associated Ltd ;
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en ce qu'elle a autorisé l'exercice du droit de visite et de saisie dans les locaux et dépendances sis Chambery à exécuter avant le 16 novembre 2009 ;
AUX MOTIFS QUE " saisi par requête du 29 octobre 2009, le juge des libertés et de la détention de Chambéry a, dans son ordonnance susvisées du 9 novembre 2009, autorisé la visite du domicile de personnes exerçant des fonctions de responsabilité au sein de l'entreprise ; que les opération se sont déroulées le 10 novembre 2009 " ; que " la société CROFTHAWK LTD estime enfin que le juge des libertés et de la détention de Chambéry n'a pas procédé à un examen concret de la requête de l'administration dont il a repris les termes dans son ordonnance ; que cependant ces simples allégations sont dénuées de tout fondement, le juge des libertés et de la détention ayant, après un examen des faits de la cause estimé qu'il existait des présomptions de nature à justifier la demande de visite domiciliaire sollicitée " ; que " il s'ensuit que c'est à bon droit que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Chambéry a autorisé, dans son ordonnance du 9 novembre 2009 les opérations vainement contestés part la société CROFTHAWK LTD ; que sa décision doit dès lors être entièrement confirmée " ;
ALORS QUE le juge des libertés et de la détention pour délivrer une autorisation de visite domiciliaire doit motiver son ordonnance en fait et en droit ; que société Crofthawk soutenait que l'ordonnance a été pré-rédigée par les services fiscaux, le juge se contentant d'y apposer sa signature, comme cela a pu être vérifié d'ailleurs dans d'autres tribunaux, ce qui signifie que le juge n'a pas recherché de manière concrète le bien-fondé de la requête et la pertinence des nombreuses pièces qui lui étaient soumises ; que le premier président de la cour d'appel, pour refuser d'annuler l'ordonnance de visite domiciliaire et écarter l'argument soulevé par la société Crofthawk, s'est contentée d'affirmer que l'ordonnance de visite domiciliaire était motivée, sans recherche en quoi aurait consisté cette motivation ; que ce faisant, il a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en ce qu'elle a autorisé l'exercice du droit de visite et de saisie dans les locaux et dépendances sis Chambéry à exécuter avant le 16 novembre 2009.
AUX MOTIFS QUE " il résulte des éléments de la cause soumis au juges des libertés et de la détention que la société de droit anglais CROFTHAWK ASSOCIATES- ou ASSOCIATED - Ltd, constituée en 2005, dont le siège social se trouve 5, Brogdale Farm, Brogdate Road, Faversham en Angleterre, lieu où sont d'ailleurs domiciliées des dizaines d'autres sociétés, a pour objet des activités de consultant financier et de services aux entreprises ; que les autorités fiscales anglaises à la suite d'une demande d'assistance administrative des autorités fiscales françaises ont considéré qu'il semble s'agir d'une simple adresse de domiciliation ; que le capital social est détenu à 99% par M. ... demeurant à DOUSSARD 74 210 et disposant d'une adresse avec son épouse, à SAINT ARNOULT EN YVELINES ; qui celui-ci, en tant que directeur de cette société, a perçu en 2007 des salaires de la société Crofthawk ASSOCIATED Ltd sise à CHAMBERY ; que selon les autorités fiscales anglaises aucune trace n'existe concernant la prise en charge fiscale de M. ... dans ce pays ANGLETERRE et que sa société n'y emploie aucun salarié ; que la société CROFTHAWK dont le capital est détenu majoritairement par la société anglaise dispose de locaux à Chambery qui sont communs aux société Endurance et Natixis Pramex " ; que " plusieurs indications réunies par les services fiscaux semblent établir que la société CROFTHAWK ASSOCIATES Ltd réalise, à titre habituel, des prestations de services en France, notamment comme indiqué dans l'ordonnance déférée à laquelle il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits ses relations commerciales avec la S.A.R.L. F 1.1. de SAINT JUST MALMONT ( 43240), avec la société SAS IMATERIALIS aux LILAS, avec la société PIERRE AUDOIN CONSULTANTS GROUPE SA à PARIS, avec la société DERBESSE DELPLANQUE INTERNATIONAL à PARIS et avec la société STPSON TFM sise à Gennevilliers " ; que "l'ordonnance, à laquelle il convient de renvoyer, expose que la société CROFTHAWK qui n'exerce aucune activité au lieu de son siège social n'est pas pour autant répertoriée auprès du Service des impôts des entreprises de la Direction des résidents à l'étranger et des services généraux de Savoie ou des Yvelines ; que ces éléments établissent que l'entreprise pourrait se soustraire au paiement de l'impôt sur les sociétés et de la taxe à la valeur ajoutée en omettant de passer des écritures " ; que " saisi par requête du 29 octobre 2009, le juge des libertés et de la détention de Chambéry a, dans son ordonnance susvisées du 9 novembre 2009, autorisé la visite du domicile de personnes exerçant des fonctions de responsabilité au sein de l'entreprise ; que les opération se sont déroulées le 10 novembre 2009 " ; que " la circonstance que l'administration fiscale n'ait pas préalablement mis en demeure la société CROFTHAWK de présenter ses comptes n'est pas, contrairement aux assertions de celle-ci, exclusive du droit pour cette administration de solliciter l'application des dispositions de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales " ; que " si la société CROFTHAWK prétend par ailleurs que l'application des dispositions de l'article L16 B du Livre des procédures fiscales est disproportionnée, il convient de relever qu'aucune disposition n'impose au juge de vérifier si l'administration pouvait recourir à d'autres modes de preuve ; qu'en l'espèce c'est par une exacte analyse des faits de la cause que le juge des libertés et de la détention a estimé que les conditions d'application du texte étaient réunies " ; que " il s'ensuit que c'est à bon droit que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Chambéry a autorisé, dans son ordonnance du 9 novembre 2009 les opérations vainement contestés part la société CROFTHAWK LTD ; que sa décision doit dès lors être entièrement confirmée " ;
ALORS QUE l'autorité judiciaire ne peut autoriser les agents de l'administration des impôts à effectuer des visites et saisies dans des lieux privés pour rechercher la preuve d'une soustraction à l'établissement de l'impôt par non passation d'écritures comptables que si ces visites sont nécessaires à l'établissement de ce manquement ; que la preuve de la passation ou de la non passation d'écritures comptables repose sur le contribuable ; que dès lors, en retenant qu'il était nécessaire à l'administration de rechercher des preuves afin d'établir la non passation d'écritures comptables par la société Crofthawk là où la preuve de la réalité de cette opération reposait sur le contribuable qui aurait du être mis en demeure de présenter ses comptes, le premier président de la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations quant au caractère inutile et disproportionné des visites et saisies autorisées par le juges des libertés et de la détention et a violé les articles L. 16 B du livre des procédures fiscales et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.