AFFAIRE N° RG 12/03512 Code Aff.
ARRÊT N°
C.P
ORIGINE Décision du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CAEN en date du 15 Octobre 2012 - RG n° 2010/0445

COUR D'APPEL DE CAEN
2° Chambre sociale
ARRÊT DU 10 AVRIL 2015

APPELANTE
SARL L'HIPPOCAMPE

HONFLEUR
Représentée par Me ..., substitué par Me VIDEAU, avocats au barreau de CAEN
INTIMÉE
U.R.S.S.A.F. DE BASSE-NORMANDIE

CAEN CEDEX 9
Représentée par Me BALAVOINE, avocat au barreau de CAEN
En l'absence de Monsieur le représentant de la D.R.A.S.S régulièrement avisé selon l'article R 142-29 du code de la sécurité sociale

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
Madame TEZE, Présidente de chambre,
Madame GUENIER-LEFEVRE, Conseiller,
Monsieur BRILLET, Conseiller, rédacteur
DÉBATS A l'audience publique du 12 février 2015
GREFFIER Mme GOULARD
ARRÊT prononcé publiquement le 10 avril 2015 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Madame TEZE, président, et Mademoiselle GOULARD, greffier

FAITS ET PROCÉDURE
La Sarl L'Hippocampe, exerçant une activité de bar brasserie restaurant à Honfleur, a fait l'objet d'un contrôle comptable d'assiette le 29 octobre 2009 de la part de l'Urssaf du Calvados portant sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008.
A l'issue de ce contrôle, l'Urssaf du Calvados a, par lettre d'observations du 4 novembre 2009, notifié un redressement portant sur 8 chefs distincts pour un total de 8765 euros, outre les majorations de retard.
Le chef n°8 du redressement, portant sur une somme totale de 7363,00 euros, outre les majorations de retard dues par application de l'article R.243-18 du code de la sécurité sociale, est fondée sur une irrégularité décelée au titre des déductions effectuées par la société concernant les avantages en nature, en l'espèce des frais de repas, octroyés à Monsieur Philippe ..., gérant minoritaire rémunéré.
Par décision du 3 juin 2010, la commission de recours amiable de l'Urssaf du Calvados a rejeté la contestation de la Sarl L'Hippocampe portant uniquement sur le chef n°8 du redressement.
Par lettre recommandée avec accusé de réception de son conseil du 5 août 2010, la Sarl L'Hippocampe a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Calvados d'un recours contre cette décision, lui demandant
- de prononcer la nullité de l'ensemble de la procédure de contrôle et le recouvrement opéré, - à titre subsidiaire, d'écarter le chiffrage retenu pour la valorisation des repas,
- en tout état de cause, de condamner l'Urssaf du Calvados à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'Urssaf du Calvados a demandé en réponse au tribunal de débouter la Sarl L'Hippocampe de toutes ses demandes, de la condamner à lui payer 9922 euros, outre les majorations complémentaires de retard jusqu'à complet règlement, ainsi que 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure
civile.

Par jugement en date du 15 octobre 2012, le tribunal des affaires de sécurité sociale du Calvados a
- annulé la mise en demeure émise le 16 décembre 2009 par l'Urssaf du Calvados à l'encontre de la Sarl L'Hippocampe,
- débouté la Sarl L'Hippocampe du surplus de ses demandes,
- condamné la Sarl L'Hippocampe à payer à l'Urssaf du Calvados 9.922 euros au titre des cotisations, contributions et majorations de retard dues au titre de l'avantage en nature nourriture de son mandataire social M. ..., auxquelles s'ajouteront les majorations complémentaires également prévues à l'article R 243-18 du code de la sécurité sociale qui n'ont pas été comptabilisées,
- condamné la Sarl L'Hippocampe à payer à l'Urssaf du Calvados la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

La Sarl L'Hippocampe a interjeté appel de ce jugement par déclaration de son conseil en date du 13 novembre 2012.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 28 janvier 2015 et développées à l'audience par son conseil, la Sarl L'Hippocampe demande à la cour de

- à titre principal prononcer la nullité de l'ensemble de la procédure de contrôle et de recouvrement opéré;
- à titre subsidiaire écarter le chiffrage présenté par l'Urssaf au titre de la valorisation de l'avantage en nature nourriture du gérant et le redressement opéré pour un montant en principal de 8 765euros en principal et concernant les pénalités de retard y afférent, soit 1157 euros,
- en tout état de cause, condamner l'Urssaf de Normandie à l'indemniser des frais engagés afin d'assurer la défense de ses intérêts en lui versant à ce titre une indemnité de 3 500 euros.
- la condamner aux entiers dépens.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 29 janvier 2015 et développées à l'audience par son conseil, auxquelles la cour renvoie pour une plus ample présentation des moyens, l'Urssaf de Basse-Normandie demande à la cour de
- lui donner acte de ce qu'elle vient aux droits de l'Urssaf du Calvados,
- déclarer la Sarl L'Hippocampe mal fondée en son appel et rejeter ses entières demandes,
- réformer la décision dont appel en ce qu'elle a annulé la mise en demeure émise le 16 décembre 2009 par l'Urssaf du Calvados et constater la régularité de la procédure et de la mise en demeure dont s'agit,
- confirmer en revanche la décision dont appel en ce qu'elle a
- condamné la Sarl L'Hippocampe à payer à l'Urssaf du Calvados 9922 euros au titre des cotisations, contributions et majorations de retard dues au titre de l'avantage en nourriture de son mandataire social M. ..., auxquelles s'ajouteront majorations complémentaires également prévues à l'article R.243-18 du Code de la sécurité sociale qui n'ont pas été comptabilisées,
- condamné la Sarl L'Hippocampe à payer à l'Urssaf du Calvados 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-Y ajoutant,
-condamner la Sarl L'Hippocampe à lui payer la somme de 2000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS
Il sera donné acte à l'Urssaf de Basse-Normandie de ce qu'elle vient aux droits de l'Urssaf du Calvados.
La Sarl L'Hippocampe soutient que la procédure de contrôle menée par l'Urssaf du Calvados est nulle pour les motifs suivants
-à l'issue des opérations de contrôle, l'Urssaf doit communiquer, à peine de nullité, ses observations par lettre datée et signée en application de l'article R 243-59 al 4 du code de la sécurité sociale; s'il est possible à l'Urssaf, après qu'une première notification n'a pu être valablement délivrée, de procéder à une nouvelle notification des observations du contrôleur, la seconde notification annule et remplace dans cette hypothèse la première, cette lettre devant comporter un nombre de mentions obligatoires, prescrites à peine de nullité, et préciser, notamment, que le cotisant dispose d'un délai de 30 jours pour y répondre, ce délai commençant à courir à partir du moment où le cotisant a été en mesure de prendre connaissance de la lettre d'observation. Lorsque l'employeur a répondu dans ce délai de 30 jours, la mise en recouvrement ne peut intervenir, à peine de nullité, ni avant l'expiration de ce délai, ni avant que l'inspecteur du recouvrement ait répondu aux observations de l'employeur,
- la communication à l'employeur des observations de l'inspecteur du recouvrement et le délai de trente jours accordé pour formuler sa réponse, sont destinés à assurer le caractère contradictoire du contrôle ainsi que la sauvegarde des droits de la défense et constituent une formalité substantielle sous peine de nullité des opérations de contrôle et de la mise en demeure subséquente,
-en l'espèce, la procédure de contrôle mise en oeuvre par l'Urssaf à l'encontre de la Sarl L'Hippocampe ne respecte pas les droits de la défense en ce que
-une première lettre d'observation a été envoyée par voie postale le 4 novembre 2009 à la " Sarl Le Perroquet vert ", à Honfleur, alors qu'elle devait être adressée à la Sarl L'Hippocampe, au 44/46 Quai Sainte ..., à Honfleur, lettre qui est revenue non réclamée à l'Urssaf, sans qu'elle n'ait été informée de son envoi,
-un nouvel envoi de cette lettre d'observation a été effectué et celle-ci lui a été présentée le 8 décembre 2009, cette lettre restant libellée à l'attention de la " Sarl Le Perroquet vert ", société qui n'existe plus,
-à supposer que cette notification soit considérée comme lui étant opposable, le délai de réponse de 30 jours visé à l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale courait à compter du 8 décembre 2009; or, elle a notifié à l'Urssaf sa réponse à la lettre d'observations par courrier en date du 11 décembre 2009 et l'inspecteur du recouvrement a, par courrier en date du 18 décembre suivant, répondu à ce courrier; néanmoins, la mise en demeure a été notifiée à la Sarl " Le Perroquet vert " le 16 décembre 2009, soit deux jours avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement, ce qui est formellement proscrit par l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale,
-que faute de lui avoir adressé régulièrement la lettre d'observations et en ayant notifié la mise en demeure à un mauvais destinataire, de surcroît avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement, et sans respecter le délai de 30 jours, l'Urssaf ne lui a pas permis d'assurer la défense de ses intérêts dans le respect du principe du contradictoire.
L'Urssaf de Basse Normandie soutient en premier lieu que ces moyens de nullité de procédure sont irrecevables dans la mesure où
-la Sarl L'Hippocampe a expressément accepté l'ensemble des autres chefs du redressement, et a donc implicitement admis la régularité des opérations le contrôle sur la forme, sa contestation du chef n°8 ne portant que sur le fond,
-le moyen étant de nature à affecter l'ensemble du redressement, y compris la partie non contestée devant la commission de recours amiable, la Sarl L'Hippocampe n'est pas recevable à invoquer la nullité de la procédure pour la première fois devant le tribunal des affaires de sécurité sociale,
-la Sarl L'Hippocampe ne peut chercher à se contredire à son détriment en vertu du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui,
Cependant, dès lors qu'il n'est pas démontré que la Sarl L'Hippocampe a admis la régularité de la procédure de contrôle au cours de la présente procédure judiciaire, en cours depuis la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale du Calvados, le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ne peut lui être valablement opposé.
Par ailleurs, dès lors que la Sarl L'Hippocampe a saisi la commission de recours amiable d'une contestation relative au redressement notifié par la mise en demeure, même limitée à un seul chef du redressement, elle était dès lors recevable à invoquer devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, et désormais devant la cour, la nullité de cette mise en demeure même fondée sur un moyen non soulevé à l'occasion du recours amiable.
En second lieu, l'Urssaf de Basse Normandie soutient tout aussi vainement que les dispositions de l'article 114 code de procédure civile s'opposent au moyen de la Sarl L'Hippocampe, faute de caractériser l'existence d'une cause de nullité ou encore d'un grief au sens de ce texte.
En effet, les dispositions de l'article 114 du code de procédure civile ne sont pas applicables aux actes dressés par l'Urssaf à l'occasion de sa procédure de contrôle puis de redressement.
Sur le fond, il résulte des pièces de la procédure de contrôle menée par l'Urssaf du Calvados que la lettre du 4 septembre 2009 informant la Sarl L'Hippocampe du contrôle entrepris le 29 octobre suivant, l'accusé réception de la charte du cotisant contrôlé, la lettre d'observations en date du 4 novembre 2009 (adressée à deux reprises), la lettre du 18 décembre 2009 en réponse au courrier de la société du 11 décembre 2009, qui répondait lui-même à la lettre d'observations précitée, et, enfin, la mise en demeure du 16 décembre 2009 ont tous été adressés à la " Sarl Le Perroquet vert, bar brasserie restaurant, à Honfleur " alors même qu'il n'est pas contesté par les parties que le contrôle a été mené à l'encontre de la Sarl L'Hippocampe.
Selon les extraits KBIS produits, la Sarl L'Hippocampe, qui exploite un fonds de commerce de restaurant, est domiciliée à Honfleur, lieu de son établissement; son gérant est M. Philippe ... alors que ' le Perroquet vert' est un fonds de commerce de restauration situé à Honfleur exploité par M. Rabel ..., l'ancien propriétaire étant la Sarl L'Hippocampe.
Il est constant que l'Urssaf du Calvados a persisté dans son erreur alors même que
-dans un courriel en date du 3 novembre 2009, soit antérieurement à la lettre d'observations de l'Urssaf du Calvados, le cabinet comptable mandaté par la Sarl L'Hippocampe pour la représenter lors du contrôle a mentionné à l'Urssaf du Calvados qu'il représentait précisément la Sarl L'Hippocampe,
-la lettre du 11 décembre 2009 adressée à l'Urssaf du Calvados en réponse à sa lettre d'observations est à l'entête de la Sarl L'Hippocampe,
En application de l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la cause, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'issue du contrôle à l'employeur un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. (...). Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. (').
La communication de la lettre d'observations à l'employeur est destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle ainsi que la sauvegarde des droits de la défense et à permettre un apurement souhaitable avant tout recours. Elle constitue une formalité substantielle, dont dépend la validité de la procédure subséquente.
L'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la cause, dispose également qu'en l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant.
Le respect de ce délai de trente jours constitue pour les mêmes motifs une formalité substantielle.
En l'espèce, il est constant que l'Urssaf du Calvados a adressé sa lettre d'observations du 4 novembre 2009 à l'adresse de la Sarl L'Hippocampe ( à Honfleur) mais à un destinataire distinct de celui objet du contrôle (Sarl le perroquet Vert). Il est également constant que cette lettre a été présentée, selon l'avis de la poste, le 6 novembre 2009.
Aucun élément versé à la procédure n'établit que la Sarl L'Hippocampe en a accusé réception ni, plus généralement, qu'elle a eu connaissance de cet envoi.
Si la lettre d'observations régulièrement adressée fait courir le délai de un mois ouvert à l'employeur contrôlé pour répondre, indépendamment du fait de savoir si l'employeur a ou non réclamé le pli recommandé, il est en l'espèce impossible de donner un tel effet à la lettre d'observations adressée par l'Urssaf le 4 novembre 2009.
En effet, la lettre a bien été adressée à Honfleur mais à une autre entreprise commerciale existant réellement, ayant la même activité (brasserie-restaurant) que la Sarl L'Hippocampe et voisine de celle réellement concernée (52 quai Sainte-Catherine). Dans ces conditions, il est totalement impossible de s'assurer avec certitude que le préposé de la poste a effectivement présenté le pli au représentant légal ou à une personne habilitée de la Sarl L'Hippocampe.
Le fait que la Sarl L'Hippocampe a accusé réception de courriers adressés antérieurement et postérieurement dans les mêmes conditions ne peut suffire à donner un caractère régulier à la lettre d'observations adressée par l'Urssaf le 4 novembre 2009.
L'Urssaf du Calvados a d'ailleurs eu manifestement conscience de la difficulté puisqu'elle a adressé un nouvel exemplaire, comportant d'ailleurs la même erreur tenant à l'identité de l'employeur concerné, et présenté le 8 décembre 2014.
Contrairement à ce que soutient la Sarl L'Hippocampe, rien n'interdisait légalement à l'Urssaf du Calvados de notifier une seconde fois sa lettre d'observations initiale par lettre recommandée avec accusé de réception.
Toutefois, seul le second envoi de la lettre d'observations a valablement faire courir le délai de 30 jours précité dès lors que, nonobstant le maintien de l'erreur tenant au destinataire, il est établi que la Sarl L'Hippocampe en a cette fois-ci accusé réception le 8 décembre 2009.
En conséquence, en adressant une mise en demeure le 16 décembre 2009 (avec encore la même erreur), l'Urssaf du Calvados n'a pas respecté le délai de trente jours laissé à l'employeur pour répondre à ces observations.
Le Tribunal aà bon droit annulé la mise en demeure du 16 décembre 2009.
Toutefois, s'agissant d'une nullité justifiée par le non-respect d'une formalité substantielle destinée à garantir le caractère contradictoire de la procédure, cette nullité entraîne également celle de la procédure s'agissant du chef du redressement mentionné au chef n°8 de la lettre d'observations du 4 novembre 2009 qui a seul fait l'objet d'une contestation devant la commission de recours amiable.
Le jugement sera réformé dans cette seule limite.
Il n'est pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles. La Sarl L'Hippocampe sera donc déboutée de sa demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS
LA COUR,
Donne acte à l'Urssaf de Basse-Normandie de ce qu'elle vient aux droits de l'Urssaf du Calvados,
Confirme le jugement en ce qu'il a annulé la mise en demeure de l'Urssaf du Calvados du 16 décembre 2009,
Réforme le jugement pour le surplus,
Dit la Sarl L'Hippocampe recevable en sa contestation et y fait droit,
Annule la procédure de contrôle et de recouvrement menée par l'Urssaf du Calvados, aux droits de laquelle vient l'Urssaf de Basse Normandie, à l'encontre de la Sarl L'Hippocampe, uniquement en ce qu'elle porte sur le chef n°8 de la lettre d'observations de l'Urssaf du Calvados du 4 novembre 2009,
Déboute la Sarl L'Hippocampe de sa demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT E. GOULARD A. TEZE