REPUBLIQUE FRANCAISE
CAB. TEFP 14/93
PARIS, le 29 DEC 1993
Le Ministre d'Etat, Ministre des Affaires Sociales, de la Santé et de la Ville,
Le Ministre d'Etat, Ministre de l'Intérieur et de l'Aménagement du Territoire,
Le Ministre de l'Economie,
Le Ministre des Entreprises et du Développement Economique chargé des PME et du Commerce et de l'Artisanat
Le Ministre du Travail, de l'Emploi et de la Formation Professionnelle
Le Ministre du Budget, Porte-Parole du Gouvernement
à
Messieurs les Ministres d'Etat,
Garde des Sceaux,
Ministre de la Justice,
Ministre de la Défense,
Mesdames et Messieurs les Ministres,
Mesdames et Messieurs les Préfets
OBJET : Prise en compte de critères additionnels relatifs à l'emploi dans l'attribution des marchés publics.
Le Gouvernement a décidé, lors de la réunion du Comité interministériel pour la Ville du 29 juillet 1993, qu'afin de favoriser le développement d'activités dans les quartiers difficiles ou au bénéfice de leurs habitants, il pourra être introduit, "dans le cadre des procédures d'appel à la concurrence prévues par le code des marchés publics, une clause liant l'exécution des marchés publics à une action locale de lutte contre le chômage et pour l'insertion professionnelle".
La présente instruction précise comment peuvent être pris en compte d'éventuels critères additionnels relatifs à l'emploi dans l'attribution des marchés publics.
I. Objet et règles générales des marchés publics
Aux termes de l'article 1er du code des marchés publics, les marchés publics sont des contrats passés par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services.
La finalité essentielle des commandes publiques est donc, en vue de l'exécution du service public, d'approvisionner l'Etat, les collectivités locales, et les établissements qui en dépendent en fournitures ou prestations de services et d'assurer la réalisation d'ouvrages publics. Il s'agit donc d'une finalité économique; les critères énoncés à l'art. 97 du code des marchés publics (art. 300 pour les collectivités locales) - prix des prestations, coût d'utilisation de celles-ci, valeur technique des projets, garanties professionnelles et financières des candidats, délai d'exécution - doivent permettre de déterminer l'offre la plus intéressante, ou la "mieux disante" du point de vue économique, aux termes d'une démarche qui a été précisée par la circulaire conjointe du 21 septembre 1991 du ministre de l'économie, des finances et du budget et du ministre de l'intérieur.
Le code des marchés publics prévoit que d'autres considérations peuvent entrer en ligne de compte, à la condition expresse qu'elles aient été spécifiées au préalable dans l'avis d'appel d'offres. Sont prohibés les critères qui ne seraient pas justifiés par l'objet du marché ou par ses conditions d'utilisation.
Ainsi, dans un marché de travaux publics, un critère additionnel relatif à la qualité architecturale, à la prise en compte de l'environnement ou à la sécurité du chantier peut-il tout à fait légitimement être retenu, dès lors qu'il est annoncé préalablement à tous les candidats. De même, pour un marché de maintenance informatique, le délai d'intervention peut-il constituer un critère recevable.
En revanche, la jurisprudence a, à plusieurs reprises, écarté des critères relatifs à la localisation géographique du prestataire considéré comme sans rapport avec l'objet même du marché.
II. Difficultés de principe soulevées par les critères additionnels nouveaux
Les difficultés économiques que traverse actuellement le pays, et la persistance d'un chômage élevé ont conduit de nombreux maîtres d'ouvrage à se demander si l'on ne pourrait pas introduire dans le code des marchés publics un nouveau critère qui permettrait de choisir, parmi les candidats potentiels, celui qui non seulement fournirait une prestation satisfaisante du point de vue du rapport qualité/prix, mais l'accompagnerait en outre d'une action spécifique en faveur de l'emploi, de l'insertion professionnelle ou sociale ou de la lutte contre l'exclusion.
Une initiative en ce sens soulève toutefois deux types de difficultés:
- il s'agit tout d'abord de ne pas dénaturer la finalité de la commande publique, qui a un caractère avant tout instrumental: procurer les biens, des services ou des travaux aux collectivités publiques. Les marchés publics n'ont qu'accessoirement un rôle à jouer en matière de politique économique ou d'action industrielle.
- par ailleurs, il ne faut pas contrevenir à la réglementation européenne, qui entend faire échec à toute forme de clause discriminatoire dans l'accès aux marchés publics.
A cet égard, la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE-20 septembre 1988-Beentjes) a reconnu que, parmi les critères de sélection des entreprises, pouvait être prévue la capacité d'utiliser un certain quota de demandeurs d'emploi de longue durée en vue de la réalisation du marché, sous réserve qu'elle n'ait pas d'incidence discriminatoire directe ou indirecte à l'égard des soumissionnaires provenant d'autres Etats. Il s'agit là, en effet, d'un mode d'exécution de la prestation demandée qui peut être pris en compte au même titre que d'autres éléments qui constituent la capacité technique de l'entreprise à faire le travail.
III. Mise en oeuvre des nouveaux critères
Il ne s'agit pas d'une nouvelle modification réglementaire du code des marchés publics. Il convient en revanche de rappeler aux responsables des marchés de l'Etat, des collectivités locales et de leurs établissements publics que des critères additionnels peuvent guider leur choix lors d'une consultation ou d'un dépouillement d'appel d'offres .
a) Contenu du critère additionnel
Pourront être pris en considération:
- un engagement des soumissions à une création d'emplois, tout particulièrement lorsqu'il y a volonté de leur part de recourir aux services de l'Agence Nationale Pour l'Emploi pour le recrutement de publics en difficulté d'insertion et sous réserve de la priorité de réembauchage en faveur des salariés licenciés pour motif économique fixée par l'article L. 321-14 du code du travail soit utilisé.
- l'organisation et la mise en oeuvre, dans le cadre de l'exécution du marché en cause, par l'entreprise concernée, d'actions de formation professionnelle, de mise à niveau et d'adaptation à l'emploi
- les actions d'insertion demandées aux entreprises candidates doivent spécifiquement viser la formation professionnelle et l'emploi pour les métiers auxquels il sera fait recours pour l'exécution du marché considéré. Il sera loisible aux candidats, à titre de variante et dans la mesure où le règlement de la consultation le prévoira, de proposer des actions d'insertion allant au-delà de la simple formation à l'emploi.
Vous insisterez auprès des maîtres d'ouvrage afin que ce critère additionnel.
b) Modalités d'application de ce critère
Comme pour tous les critères additionnels, ce critère devra figurer expressément dans le règlement particulier d'appel d'offres, de façon à être connu de toutes les entreprises candidates, ainsi que dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché.
La qualité de l'offre relative au critère additionnel d'emploi et de la formation de demandeurs d'emploi ne peut, en elle-même, compenser des garanties techniques ou financières non satisfaisantes, une offre insuffisamment adaptée aux besoins exprimés par la collectivité publique ou un prix supérieur à celui d'un concurrent.
Les propositions qui pourraient être faites à ce titre ne sauraient favoriser un candidat par rapport à d'autres entreprises qui auraient présenté des offres équivalentes, notamment au regard du critère du prix et de la qualité technique de la prestation.
Bien évidemment, ce critère additionnel relatif à l'emploi ne doit, en aucun cas, être utilisé comme un moyen de préférence locale ou comme un instrument discriminatoire à l'encontre d'entreprises ressortissant de la Communauté Européenne ou d'Etats parties au code GATT des marchés publics. En effet, la capacité à utiliser des demandeurs d'emploi locaux, notamment en matière de travaux publics, peut-être remplie par toute entreprise candidate au marché, que celle-ci ait ou non un établissement dans le ressort de la collectivité publique, maître d'ouvrage.
IV - Contrôle de l'application des critères
Vous veillerez à introduire le critère additionnel dans les procédures et mise en concurrence, pour les maîtrises d'ouvrage que vous assurerez pour le compte de l'Etat et vous sensibiliserez les maîtres d'ouvrage agissant pour le compte d'autres personnes publiques.
Le critère additionnel sera relatif à l'emploi et à la formation par l'entreprise de demandeurs d'emploi du bassin dans lequel les travaux seront réalisés.
Il conviendra d'appeler l'attention des personnes responsables de marchés sur la nécessité de mettre en oeuvre un système qui permette de s'assurer, notamment par les services des directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, que le titulaire du marché respectera ses obligations en matière d'emploi et de la formation professionnelle.
Vous voudrez bien faire part, sous le timbre de la commission centrale des marchés, au ministère de l'économie, et de la délégation à l'emploi, au ministre du travail de l'emploi et de la formation professionnelle, des difficultés qui pourraient apparaître dans la mise en oeuvre de la présente circulaire.
Le Ministre d'Etat, Ministre des Affaires Sociales, de la Santé et de la Ville, Simone VEIL
Le Ministre d'Etat, Ministre de l'Intérieur et de l'Aménagement du Territoire, Charles PASQUA
Le Ministre des Entreprises et du développement Economique chargé des PME et du Commerce, Alain MADELIN
Le Ministre du Budget, Porte-Parole du Gouvernement, Nicolas SARKOZY
Le Ministre de l'Economie, Edmond ALPHANDERY
Le Ministre du Travail, de l'Emploi et de la Formation Professionnelle, Michel GIRAUD
