Vu la décision du 17 janvier 2023 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi de la société Prolarge dirigées contre l'arrêt nos 19MA05388, 19MA05422 du 25 avril 2022 de la cour administrative d'appel de Marseille⚖️ en tant qu'il s'est prononcé sur ses conclusions tendant à contester la validité du contrat en litige et à en demander l'annulation ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 avril 2023, le ministre des armées conclut au rejet du pourvoi. Il soutient que les moyens soulevés par le pourvoi ne sont pas fondés.

Par un mémoire en réplique, enregistré le 15 juin 2023, la société Prolarge conclut aux mêmes fins que son pourvoi par les mêmes moyens.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Hervé Cassara, maître des requêtes,

- les conclusions de M. Nicolas Labrune, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Richard, avocat de la société Prolarge ;

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 4 juin 2010 au bulletin officiel des annonces des marchés publics, le ministre de la défense a lancé une procédure négociée ayant pour objet la mise à disposition de plastrons de surface pour la réalisation de prestations d'entraînements au profit de la marine nationale. La société Prolarge a déposé une offre pour chacun des trois lots de ce marché, qui ont été rejetées par des décisions du 22 décembre 2010. Saisi par la société Prolarge, le tribunal administratif de Toulon a, par un jugement du 10 octobre 2019, notamment jugé qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur ses conclusions tendant à l'annulation de ce marché. Sur appel de la société Prolarge, la cour administrative d'appel de Marseille a, par un arrêt avant dire droit du 25 avril 2022, notamment annulé ce jugement et rejeté, par la voie de l'évocation, les conclusions de la société Prolarge tendant à l'annulation du marché en litige. Par sa décision du 17 janvier 2023, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi de la société Prolarge dirigées contre cet arrêt en tant qu'il s'est prononcé sur ses conclusions tendant à contester la validité du contrat en litige et à en demander l'annulation.

2. D'une part, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. Ce délai de deux mois ne peut commencer à courir que si ces mesures indiquent au moins l'objet du contrat et l'identité des parties contractantes ainsi que les coordonnées, postales ou électroniques, du service auprès duquel le contrat peut être consulté.

3. D'autre part, le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps, fait obstacle à ce que la validité d'un contrat administratif puisse être contestée indéfiniment par les tiers au contrat. Dans le cas où, faute que tout ou partie des mesures de publicité appropriées mentionnées au point précédent aient été accomplies, le délai de recours contentieux de deux mois n'a pas commencé à courir, le recours en contestation de la validité du contrat ne peut être présenté au-delà d'un délai raisonnable à compter de la date à laquelle il est établi que le requérant a eu connaissance, par une publicité incomplète ou par tout autre moyen, de la conclusion du contrat, c'est-à-dire de son objet et des parties contractantes. En règle générale et sauf circonstance particulière dont se prévaudrait le requérant, un délai excédant un an ne peut être regardé comme raisonnable.

4. En premier lieu, il résulte de ce qui précède qu'en jugeant, après avoir constaté par des motifs non contestés que le délai de deux mois n'était pas opposable au recours en contestation de la validité du contrat formé par la société Prolarge, concurrente évincée, devant le tribunal administratif de Toulon le 15 août 2015 en l'absence de publicité suffisante des modalités de consultation du contrat, que ce recours était néanmoins tardif pour avoir été introduit au-delà d'un délai d'un an à compter de la publication au bulletin officiel des annonces des marchés publics, le 13 janvier 2011, d'un avis d'attribution du contrat qui indiquait sa conclusion, c'est-à-dire son objet et l'identité des parties contractantes, la cour administrative d'appel de Marseille n'a pas commis d'erreur de droit.

5. En second lieu, en estimant que la circonstance que la société Prolarge avait introduit un premier recours en contestation de la validité du même contrat devant le tribunal administratif de Toulon le 4 juin 2012, rejeté par un jugement du 17 octobre 2014 de ce tribunal au motif qu'elle n'avait ni produit l'acte d'engagement signé par le ministre de la défense et l'attributaire du marché ni justifié d'une impossibilité d'obtenir ce document, ne constituait pas une circonstance particulière justifiant de proroger au-delà d'un an le délai raisonnable dans lequel elle pouvait exercer un recours juridictionnel, la cour administrative d'appel de Marseille a porté sur les faits de l'espèce une appréciation souveraine exempte de dénaturation.

6. Il résulte de ce qui précède que les conclusions du pourvoi de la société Prolarge dirigées contre l'arrêt attaqué en tant qu'il s'est prononcé sur ses conclusions tendant à contester la validité du contrat en litige et à en demander l'annulation doivent être rejetées, ainsi que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

--------------

Article 1er : Les conclusions du pourvoi de la société Prolarge dirigées contre l'arrêt attaqué en tant qu'il s'est prononcé sur ses conclusions tendant à contester la validité du contrat en litige et à en demander l'annulation et les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Prolarge et au ministre des armées.