Vu la procédure suivante :
Par une requête et trois mémoire, enregistrés le 21 avril 2023, le 11 mai
2023, le 19 mai 2023 et le 1er juin 2023 à 13 h 06, la société Paris Tennis,
représentée par Me Cabanes, demande au juge des référés statuant en
application de l'
article L. 551-1 du code de justice administrative🏛, dans le
dernier état de ses écritures :
1°) d'annuler la procédure de passation lancée par le Sénat en vue de
l'attribution d'une concession ayant pour objet l'exploitation des terrains de
tennis situés dans le Jardin du Luxembourg ;
2°) d'enjoindre au Sénat de reprendre la procédure en se conformant aux
dispositions législatives et réglementaires en vigueur ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement
de l'
article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.
Elle soutient que :
- la candidature de la société Vaziva, attributaire pressenti du contrat,
aurait dû être écartée comme irrégulière, car la société ne justifie pas
posséder les compétences requises pour l'exécution de ce contrat ;
- le Sénat a dénaturé le contenu de son offre ;
- le Sénat a fait une application irrégulière du critère n° 1 de jugement des
offres ;
- le Sénat a commis de multiples manquements aux principes de transparence et
d'égalité de traitement, faute d'avoir communiqué aux candidats les
informations nécessaires à l'établissement d'une offre satisfaisante ;
- le Sénat a porté atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats en
prenant en compte des engagements erronés de la société Vaziva ;
- le Sénat n'a pas correctement défini l'objet du contrat de concession dans
les documents de la consultation.
Par deux mémoires en défense enregistrés le 5 mai 2023 et le 31 mai 2023, la
société Vaziva, représentée par Me Benjamin, conclut au rejet de la requête et
à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Paris
Tennis sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de
justice administrative.
Elle soutient que :
- le Sénat n'a pas entendu fixer des niveaux minimums de capacité ;
l'attributaire devait être en mesure de développer un projet de mise en valeur
du domaine public en mettant en place un outil de réservation et de gestion
des terrains de tennis pour une affectation optimale et harmonieuse des
créneaux entre les différents utilisateurs ; la mise en place d'un tel outil
constitue son cœur de métier ;
- les manquements dont la société Paris Tennis se prévaut ne sont pas
susceptibles de l'avoir lésée ;
- les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Par trois mémoires en défense enregistrés le 9 mai 2023, le 16 mai 2023 et le
31 mai 2023, le Sénat, représenté par Me Brault, conclut au rejet de la
requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la
société Paris Tennis sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1
du code de justice administrative.
Il soutient que :
- il n'a pas fixé de niveaux minimaux de capacité pour laisser aux candidats
la liberté de l'organisation de l'activité, qui pouvait aller de la simple
location de créneaux à la mise en place d'une école de tennis unique en sus
des créneaux dédiés à la pratique libre du tennis ;
- les moyens soulevés par la société Paris Tennis ne sont pas fondés.
La Fédération française de tennis a produit une pièce le 19 mai 2023.
Par un mémoire en production de pièces, enregistré le 11 mai 2023, la société
Paris Tennis a produit des documents en précisant qu'ils étaient soustraits au
contradictoire, en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice
administrative.
Par un mémoire en production de pièces, enregistré le 26 mai 2023, la société
Vaziva a produit des documents en précisant qu'ils étaient soustraits au
contradictoire, en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice
administrative.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique,
- le code de justice administrative.
Le président du tribunal a désigné Mme Laure Marcus pour statuer sur les
demandes de référé.
Les parties ont été régulièrement averties des jours des audiences.
Au cours de la première audience publique tenue le 12 mai 2023 à 11 h 30, en
présence de M. Fadel, greffier d'audience, Mme Aa a lu son rapport et
entendu :
- les observations de Me Cabanes pour la société Paris Tennis, qui maintient
ses conclusions et développe les moyens soulevés dans ses écritures ; il
soutient notamment que la société Vaziva est spécialisée dans l'édition de
cartes-cadeaux et est très éloignée du monde sportif, que le Sénat ne justifie
pas avoir examiné les capacités professionnelles de la société Vaziva pour
exécuter la concession de services et que cette société ne dispose pas des
capacités professionnelles nécessaires à l'exploitation de terrains de tennis
; il fait valoir également que le Sénat a dénaturé l'offre de la société Paris
Tennis et l'a sanctionnée pour ne pas avoir produit de planning ; il indique
enfin que le Sénat a fait une application irrégulière du critère n° 1 de
sélection en prenant en compte la répartition des créneaux proposée par les
candidats et qu'il a refusé de communiquer à la société Paris Tennis des
informations nécessaires à la construction de son offre ;
- les observations de Me Brault pour le Sénat, qui maintient ses conclusions
et explicite les arguments présentés dans ses écritures ;
- les observations de Me Benjamin pour la société Vaziva, qui maintient ses
conclusions et explicite les arguments présentés dans ses écritures.
Au cours de la seconde audience publique tenue le 1er juin 2023 à 14 heures,
en présence de Mme Yahiaoui, greffière d'audience, Mme Aa a lu son rapport
et entendu :
- les observations de Me Cabanes pour la société Paris Tennis, qui maintient
ses conclusions et développe les moyens soulevés dans ses écritures ; il
soutient notamment que la définition de l'objet du contrat de concession dans
les documents de la consultation est imprécise, ce qui a conduit à la
présentation de deux offres radicalement différentes par l'attributaire
pressenti, la société Vaziva, et par la société Paris Tennis ;
- les observations de Me Monaji pour le Sénat, qui maintient ses conclusions
et explicite les arguments présentés dans ses écritures ; elle précise que le
Sénat a donné dans le règlement de la consultation la possibilité aux
candidats de proposer des offres différentes sur l'organisation de
l'enseignement du tennis ;
- les observations de Me Liebeaux pour la société Vaziva, qui maintient ses
conclusions et explicite les arguments présentés dans ses écritures.
La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de cette seconde
audience à 15 h 30.
Une note en délibéré, présentée par le Sénat, a été enregistrée le 2 juin
2023, après clôture de l'instruction.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 2 février 2023 au
bulletin officiel des annonces des marchés publics, le Sénat a lancé une
procédure de passation d'une concession de service pour l'exploitation des six
courts de tennis du Jardin du Luxembourg et des locaux du Pavillon Raynal,
servant de guichets d'accueil et de vestiaires. La société Paris Tennis a
présenté une offre pour l'attribution de la concession. Par un courrier du 13
avril 2023, le Sénat l'a informée du rejet de son offre et lui a indiqué que
la société Vaziva était l'attributaire pressenti de la concession. Par la
présente requête, la société Paris Tennis demande l'annulation de la procédure
de passation de la concession de service.
Sur le cadre juridique :
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le
président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être
saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en
concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs
de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la
livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie
économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation
d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique
d'une société d'économie mixte à opération unique. / ( ) ». Aux termes du I de
l'
article L. 551-2 du code précité🏛 : « Le juge peut ordonner à l'auteur du
manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute
décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en
considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et
notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures
pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les
décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses
ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent
lesdites obligations. / ( ) ». Enfin, l'
article L. 551-10 du même code🏛 dispose
que : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L.
551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ( ) et
qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué ( ) ».
Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation :
3. Aux termes de l'
article L. 3111-1 du code de la commande publique🏛, « La
nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le
lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de
développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et
environnementale ». Les concessions sont soumises aux principes de liberté
d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la
commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne
publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une concession, avant
le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et
l'étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d'indiquer
aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession.
4. En l'espèce, la société requérante a soutenu, dans un mémoire en réplique
enregistré le 1er juin 2023 à 13 h 06, soit avant la clôture de l'instruction
à 15 heures 30, et dans sa plaidoirie à l'audience du 1er juin 2023, que le
Sénat n'a pas correctement défini l'objet de la concession et insuffisamment
défini son besoin dans les documents de la consultation, de sorte qu'il n'a
pas pu comparer l'offre de la société Vaziva et la sienne dans des conditions
d'égalité et de transparence.
5. Il résulte des documents de la consultation pour la passation de la
concession de service, en particulier de l'article 1er du projet de contrat,
que celle-ci « a pour objet l'exploitation des six courts de tennis du Jardin
du Luxembourg ainsi que des locaux du Pavillon Raynal utilisés comme guichet
d'accueil et comme vestiaires » et que « le titulaire assure à cet effet
l'organisation, le développement et la promotion d'une pratique et d'un
enseignement du tennis inscrits dans la vie locale et largement ouverts au
public ». L'article 7 du projet de contrat, sur les obligations à la charge du
titulaire, précise qu'il doit réserver aux associations sportives du Sénat 25
% des créneaux disponibles pour l'utilisation des courts de tennis (article
7.3.4), que la pratique libre du tennis doit occuper au minimum 35 % des
créneaux restants (article 7.3.2) et l'enseignement du tennis au maximum 65 %
des créneaux restants (article 7.3.1), et enfin que le titulaire de la
concession a la possibilité d'organiser des activités complémentaires
accessoires, telles que l'organisation d'évènements en lien direct ou indirect
avec la pratique du tennis (article 7.3.3). Les stipulations de l'article
7.3.1 prévoient en outre que l'activité d'enseignement du tennis peut être
assurée soit « directement par le titulaire, sur les créneaux d'occupation des
courts qu'il se réserve » soit « par des associations, clubs, écoles de tennis
ou enseignants professionnels auxquels le titulaire loue des créneaux
périodiques d'occupation des courts ». Ainsi, pour l'organisation de
l'enseignement du tennis, une des deux activités principales de la concession
avec l'organisation de la pratique libre du tennis, pouvant occuper jusqu'à
48,75 % des créneaux d'utilisation des courts de tennis (65 % des créneaux
restants hors créneaux réservés aux associations sportives du Sénat), les
candidats étaient autorisés à choisir entre la location de l'ensemble des
créneaux à des tiers, l'utilisation de ces créneaux par leur propre école de
tennis ou bien une organisation mixte avec l'utilisation d'une partie des
créneaux par leur école de tennis et la location des créneaux restants à des
tiers. Il ressort des écritures des parties ainsi que de leurs échanges lors
des deux audiences que la société Vaziva a proposé dans son offre la location
de l'ensemble des créneaux d'enseignement du tennis à des tiers, comme le
pratiquait déjà le concessionnaire sortant, et que la société Paris Tennis a
proposé, quant à elle, la mise en place d'une école de tennis et l'utilisation
d'une partie des créneaux d'enseignement par cette école, les créneaux
restants devant être loués à des tiers. Or le choix offert aux candidats sur
l'organisation de l'enseignement du tennis ne leur permettait pas de présenter
des offres comparables au regard des trois critères de jugement des offres
définis par le pouvoir adjudicateur dans le règlement de la consultation, soit
l'intérêt du projet pour le Jardin du Luxembourg et les usagers des terrains
de tennis, apprécié notamment au regard de la nature des prestations proposées
et des mesures prises pour favoriser l'intégration du projet à la vie locale,
la robustesse de l'offre financière, appréciée notamment au regard du montant
proposé pour la part variable de la redevance, exprimé en un pourcentage du
chiffre d'affaires hors taxes, et la qualité de l'organisation de
l'exploitation, appréciée notamment au regard de l'effectif, des
qualifications et de l'expérience du personnel proposé. En effet, le choix
entre la mise en place d'une école de tennis ou la location des créneaux
d'enseignement à des tiers entraînait nécessairement des conséquences
différentes sur l'intégration du projet à la vie locale, le montant de la part
variable de la redevance que le candidat pouvait proposer et les
qualifications et expériences requises du personnel. Par exemple, alors que la
location des créneaux d'enseignement permet au candidat de proposer la
reconduction de l'ensemble des créneaux utilisés par les acteurs locaux, la
mise en place d'une école de tennis implique la diminution des créneaux
alloués aux autres acteurs. Ainsi, le Sénat a pris en compte la répartition
des créneaux d'enseignement entre l'école de tennis, que la société Paris
Tennis proposait de mettre en place, et les autres acteurs pour apprécier
l'intégration de son projet à la vie locale, comme cela ressort du courrier du
13 avril 2023 qui rejette son offre. De même, ainsi que le Sénat l'explique
dans ses écritures, l'appréciation des effectifs, qualificatifs et expériences
du personnel du candidat dépend de l'organisation de l'enseignement du tennis
qui est proposée, les compétences tennistiques n'étant exigées que si la mise
en place d'une école de tennis est prévue. En laissant aux candidats un tel
choix sur l'organisation de l'enseignement du tennis, le Sénat n'a pas, eu
égard à l'insuffisante définition de la nature et de l'étendue de son besoin,
prévu des modalités d'examen des offres garantissant l'égalité de traitement
des candidats et la transparence de la procédure. Ce manquement aux
obligations de publicité et de mise en concurrence était de nature à léser
tous les candidats à la concession. Par suite, sans qu'il soit besoin
d'examiner les autres moyens de la requête, la société Paris Tennis est fondée
à demander l'annulation de la procédure de passation de la concession de
service pour l'exploitation des courts de tennis du jardin du Luxembourg.
Sur les conclusions aux fins d'injonction :
6. L'annulation prononcée par la présente décision implique nécessairement
que le Sénat reprenne la procédure de passation au stade de l'avis d'appel
public à la concurrence s'il entend passer la concession de service. Toutefois
il n'est pas tenu de reprendre la procédure. Par suite, il n'y a pas lieu de
prononcer l'injonction sollicitée par la société Paris Tennis.
Sur les frais liés au litige :
7. En application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice
administrative, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat-Sénat, partie
perdante dans la présente instance, une somme de 2 000 euros à verser à la
société Paris Tennis.
8. En revanche, les mêmes dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait
droit aux conclusions présentées à ce titre par l'Etat-Sénat et par la société
Vaziva.
