Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 1


ARRET DU 19 AVRIL 2023


(n° 066/2023, 9 pages)


Numéro d'inscription au répertoire général : 21/17661 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEOMN


Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Juillet 2021 - Tribunal Judiciaire de Paris - RG n° 19/12826 - 3ème chambre - 1ère section - Jonction avec le dossier RG 21/17663 par ordonnance du 14 décembre 2021

APPELANTE


S.A.S. RSW.NET

Société au capital de 515 970 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Pontoise,sous le numéro 398 811 323

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]


Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée de Maître Philippe LAYE de la SCP PDGB, avocat au barreau de PARIS, toque U0001


INTIMEE


S.A.S. AENERGIA

Société au capital de 29 120 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Bayonne sous le numéro 394 098 933,

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 1]


Représentée et assistée de Me Martine CHOLAY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0242

COMPOSITION DE LA COUR :


En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile🏛🏛, l'affaire a été débattue le 15 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Déborah BOHEE, Conseillère et Mme Françoise BARUTEL, Conseillère.


Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :


Mme Isabelle DOUILLET, Présidente

Mme Françoise BARUTEL, Conseillère, chargée du rapport.

Mme Déborah BOHEE,Conseillère


Greffier, lors des débats : Madame Aa Ab


ARRET :


Contradictoire

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile🏛.

signé par Isabelle DOUILLET, Présidente et par Karine ABELKALON, Greffière présente lors de la mise à disposition.


***


La société Rsw.net se présente comme spécialisée dans les services d'optimisation d'énergie destinés aux entreprises et aux collectivités.


Elle est titulaire des marques verbales françaises suivantes :


- « RSW.NET », déposée le 25 novembre 2016 sous le n° 4317446, pour désigner différents produits et services en classes 9 et 37 ;


- « RSW », déposée le 21 mars 2019 sous le n° 4536139, pour désigner différents produits et services des classes 9, 11, 37 et 42.


La société Aenergia a également pour activité la fourniture de services d'amélioration de l'efficacité énergétique et d'économies d'énergie destinés aux entreprises et aux collectivités.


La société Rsw.net expose avoir constaté que la recherche par tout internaute sur le moteur de recherche Google, à partir des mots-clés "rsw optimiseur énergie" amenait à une annonce correspondant à l'un des trois sites édités par la société Aenergia (www.terawatt.fr ; www.optimiseur-energie.fr ; optimeasy.fr) et que ce résultat était causé par l'utilisation massive de la marque RSW dans le code source des pages de ces sites.


Par une lettre du 11 juin 2019, la société Rsw.net a, par l'intermédiaire de son conseil, mis en demeure la société Aenergia de retirer sans délai toutes les mentions « RSW » insérées dans les sites qu'elle édite.


C'est dans ce contexte que par acte d'huissier du 29 octobre 2019, la société Rsw.net a fait assigner la société Aenergia devant le tribunal de grande instance de Paris, devenu le tribunal judiciaire de Paris, en contrefaçon de marques.

Par une ordonnance du 1er octobre 2020, le juge de la mise en état a rejeté l'exception de procédure tirée de l'incompétence du tribunal de Paris pour connaître de la demande.


Dans un jugement rendu le 29 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Paris a :


- rejeté la demande présentée par la société Aenergia aux fins d'annulation des constats dressés les 14, 15 et 16 mai 2019 à la requête de la société Rsw.net par Me [I], Huissier de justice;

- rejeté les demandes de la société Rsw.net fondées sur la contrefaçon de marques, ainsi que ses demandes fondées sur la concurrence déloyale ;

- rejeté la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive de la société Aenergia ;

- condamné la société Rsw.net aux dépens ;

- condamné la société Rsw.net à payer à la société Aenergia la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile🏛 ;

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

Le 7 octobre 2021, la société Rsw.net a interjeté appel de ce jugement.


Dans ses dernières conclusions numérotées 2 notifiées par RPVA le 10 juin 2022, la société Rsw.net demande à la cour de :


Sur l'appel principal :


- infirmer le jugement entrepris, rendu le 29 juillet 2021 par le tribunal judiciaire de Paris (RG 19/12826⚖️), mais uniquement en ce qu'il a :

- débouté la société Rsw.net de ses demandes fondées sur la contrefaçon de marques, ainsi que de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale ;

- condamné la société Rsw.net à payer à la société Aenergia la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Rsw.net aux dépens ;


Et, statuant à nouveau :


A titre principal :


- juger que l'usage de la marque « RSW » par la société Aenergia dans le code source des pages des sites www.terawatt.fr, www.optimiseur-energie.fr et www.optimeasy.fr lui appartenant, est un acte de contrefaçon ;


A titre subsidiaire :


- juger que l'usage des mentions « RSW » par la société Aenergia dans le code source des pages des sites www.terawatt.fr, www.optimiseur-energie.fr et www.optimeasy.fr lui appartenant, est un acte constitutif de concurrence déloyale ;


Mais sur l'appel incident d'Aenergia :


- confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a :

- rejeté la demande présentée par la société Aenergia aux fins d'annulation des constats dressés les 14, 15 et 16 mai 2019 à la requête de la société Rsw.net par Me [I], Huissier de justice ;

- rejeté la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive de la société Aenergia.


En tout état de cause :


- ordonner l'interdiction d'utiliser la mention « RSW » sous quelque forme que ce soit, en ce compris les sites internet appartenant à Aenergia, et ce sous astreinte de 3 000 euros par infraction constatée ;


- condamner la société Aenergia à verser à la société Rsw.net la somme de 18 500 euros au titre de dommages et intérêts pour le préjudice économique subi ;


- condamner la société Aenergia à verser à la société Rsw.net la somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral subi ;


- débouter la société Aenergia de l'intégralité de ses demandes ;


- condamner la société Aenergia à payer la somme de 5 000 euros à la société Rsw.net, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;


- condamner la société Aenergia aux entiers dépens, en ce compris les coûts de tous constats d'huissier versés aux débats par la société Rsw.net pour la défense ou la preuve de ses droits, dont le recouvrement sera poursuivi par la SELARL 2H AVOCATS conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile🏛.


Dans ses conclusions transmises le 15 mars 2022, la société Aenergia demande à la cour de:


- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- débouté la société Rsw.net de l'intégralité de ses demandes.

- condamné la société Rsw.net à payer à la société Aenergia la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.


Mais l'infirmer ce qu'il a :

- dit et jugé que les trois constats d'huissiers produits par la société Rsw.net n'étaient pas nuls, ou à minima les écarte pour absence de valeur probante et au contraire ;


En conséquence,


- dire et juger que les trois constats d'huissiers produits par la société Rsw.net sont nuls, ou à minima les écarter pour absence de valeur probante ;


- condamner la société Rsw.net à payer à la société Aenergia la somme de 5.000 euros au titre de la procédure abusive ;


- condamner la société Rsw.net à payer à la société Aenergia la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;


- condamner la société Rsw.net aux entiers dépens de première instance et d'appel.


L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 décembre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION


Sur l'annulation des constats d'huissier


La société Aenergia soutient que les constats d'huissier produits par la société Rsw.net sont entachés de nullité en ce qu'ils ne respectent pas la norme AFNOR NF Z67-147 ; qu'ils ne mentionnent pas l'heure de début ; que l'heure de l'horloge est illisible dans les trois constats ; que certaines zones ont été volontairement cachées ; que des copies-écran sont illisibles ; que l'heure de fin est dénuée de valeur probante ; qu'il n'est pas justifié que l'huissier a procédé au rafraîchissement de chacune des pages ; que les pages ne sont pas numérotées ; que les diligences obligatoires préalables aux constats n'ont pas été respectées ; qu'il est possible que l'historique de navigation n'ait pas été complètement purgé et que les cookies susceptibles d'être présents dans ces deux pages ouvertes pourraient « pervertir » la connexion et ainsi être à l'origine d'une suspicion légitime quant à la véracité des éléments constatés.


La société RSW fait valoir que les constats d'huissier qu'elle a produits sont parfaitement valables et probants ; que le caractère non-obligatoire de la norme AFNOR NF Z67-147 ressort d'une jurisprudence constante ; que l'huissier s'est assuré de la synchronisation de l'heure du système en constatant le message affiché par un logiciel de vérification ; que les captures d'écran faites par l'huissier font bien apparaître les heures de début et de fin des opérations de constat et qu'elles sont cohérentes par rapport aux heures des dernières impressions du code source ; que le rafraîchissement des pages n'était aucunement nécessaire, l'huissier ayant déjà procédé à la suppression du cache et des cookies de son ordinateur ; que la numérotation des pages n'est qu'une recommandation ; que l'huissier a procédé à l'ensemble des diligences techniques préalables et a, notamment, désactivé la connexion par proxy ; que les versions intégrales des codes source des pages web litigieuses, comprenant la marque « RSW », sont annexées aux constats.


C'est par de justes motifs approuvés par la cour que le tribunal après avoir rappelé que la norme AFNOR NF Z67-147 n'a pas un caractère obligatoire et après avoir constaté que l'huissier de justice a effectué les diligences préalables requises avant l'établissement de chacun des trois constats, à savoir la description du matériel, l'indication de l'adresse IP ayant servi aux opérations de constat, le vidage des caches de l'ordinateur, la désactivation de la connexion par proxy et la suppression de l'ensemble des fichiers temporaires stockés sur l'ordinateur, de l'ensemble des cookies et de l'historique de navigation, a rejeté la demande aux fins d'annulation desdits procès-verbaux de constat. Le jugement sera confirmé sur ce point.


Sur la contrefaçon de marques


La société RSW soutient que c'est à tort que le tribunal a considéré qu'aucun usage à titre de marque du signe RSW, ni aucun risque de confusion n'étaient établis alors que les constats d'huissier avaient mis en évidence la présence de la marque RSW dans le code source de plusieurs pages des sites internet exploités par Aenergia ; qu'il n'est pas contesté qu'Aenergia faisait usage de la marque « RSW » dans les codes source de nombreuses pages des sites www.terawatt.fr, www.optimiseur-energie.fr et www.optimeasy.fr, qui lui appartiennent ; que ces sites sont en relation directe avec les produits couverts par les marques « RSW » et « RSW.NET » ; que cette utilisation s'explique par la volonté de tromper les moteurs de recherche et de bénéficier du référencement sur internet des marques « RSW » et « RSW.NET », sans aucune contrepartie ; que la reproduction de la marque d'autrui dans le code source d'un site internet constitue bien un acte de contrefaçon, lorsqu'un tel usage a pour effet de créer un risque de confusion aux yeux d'un internaute moyen, en le dirigeant vers un site internet qui présente des produits ou des services similaires, et que le fait que les codes source de ce site ne soient pas visibles pour l'internaute à la lecture de la page est indifférent ; que le sigle RSW apparaît clairement dans le résumé de plusieurs sites internet d'Aenergia ; que le risque de confusion est flagrant.


La société Aenergia soutient qu'il n'y a aucune atteinte au droit des marques car il ne peut y avoir aucune confusion entre Rsw.net et Aenergia ; que la marque RSW.NET n'est présente dans aucun des codes sources du site internet de la société Aenergia ; qu'il n'existe aucun risque de confusion, car lorsqu'un consommateur clique sur le site de la société Aenergia, il n'est en aucun cas fait mention de la marque RSW.NET mais seulement de la marque TERAWATT.


Aux termes de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle🏛, dans sa version applicable au litige, 'Est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l'usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services :

1° D'un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ;

2° D'un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s'il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d'association du signe avec la marque.'


Ce texte réalise la transposition en droit interne de l'article 5 de la Directive 89/104/CEE du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques.


Dans un arrêt Google du 23 mars 2010 C-236/08 à C-238/08, la Cour de justice de l'Union européenne, interprétant cette disposition de la Directive, a rappelé (considérant 76) que le titulaire de la marque ne saurait s'opposer à l'usage d'un signe identique à la marque, si cet usage n'est susceptible de porter atteinte à aucune des fonctions de celle-ci.


Par cet arrêt la CJUE a dit pour droit que le titulaire d'une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d'un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d'un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l'internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d'un tiers.


Dans son arrêt Interflora rendu le 22 septembre 2011 C-323/09, la CJUE a précisé aux points 44 et 45 qu'il y a atteinte à la fonction d'indication d'origine d'une marque lorsque l'annonce apparaît tout de suite après l'introduction de la marque en tant que mot de recherche et est affichée à un moment où la marque est, dans sa qualité de mot de recherche, également indiquée sur l'écran, et quand l'annonce, tout en ne suggérant pas l'existence d'un lien économique, reste à tel point vague sur l'origine des produits ou des services en cause qu'un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n'est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui est joint à celui-ci.


En l'espèce il résulte des procès-verbaux de constat d'huissier de justice des 14 et 15 mai 2019 (pièces 5, 5 bis, 6 et 6bis) que l'huissier de justice après avoir lancé des recherches à partir des mots clés 'RSW Optimiseur d'énergie' 'RSW optimiseur d'énergie Terrawatt' 'RSW' aboutissant à divers résultats naturels, a sélectionné le lien du site terawatt, puis après avoir effectué un clic droit a choisi la rubrique 'code source de la page' pour constater qu'au sein de cette rubrique 'code source' le terme RSW apparaissait 29 fois dans le code source de la page terawatt.fr/tag/optimiseur-énergie, 16 fois dans le code source de la page optimiseur-energie.fr/nosrapports, et 35 fois dans le code source de la page optimiseur-energie.fr/optimisation-cuisines-centrales.


Toutefois, ainsi que l'a relevé le tribunal cette présence du signe RSW au sein du code source est invisible pour le consommateur des produits et services visés qui lorsqu'il consulte un site ne se rend pas sur cette page relative au contenu informatique du code source, sans lien avec les produits et services commercialisés sur ledit site. Aucune contrefaçon de marque n'est dès lors caractérisée de ce fait.


Il résulte en outre des procès-verbaux de constat des 16 mai et 11 juin 2019 (pièces 7 et 7 bis), que lorsque l'huissier de justice tape le mot-clé « RSW énergie » sur Google apparaît en 3ème position le lien optimiseur-energie.fr sous lequel est écrit 'Premier fabricant français d'optimiseur d'énergie électrique Terawatt innove, crée ' Terawatt, optimiseur energie electrique, economie energie, RSW, optimiseur' ; que lorsqu'il sélectionne le mot clé 'RSW optimiseur d'énergie' apparaît en 8ème position le lien terawatt.fr/tag/optimiseur-energie/ et en dessous le texte suivant : « terawatt, optimiseur energie electrique, economie energie, RSW, optimiseur energie, optimiseur. L'optimisation pilote tout ou partie des demandes d'énergie' et en 9ème position le lien optimiseur-energie.fr/cat/optimiseur-de-puissance/sous lequel figure la mention « terawatt, optimiseur energie electrique, economie energie, gestion d'énergie électrique, RSW».


L'huissier de justice a ensuite procédé à des constats similaires à partir des mots clés « RSW optimiseur » et « RSW optimiseur énergie ».


La cour constate que les liens incriminés, qui apparaissent à la suite de la saisine des mots clés comprenant la marque RSW, ne sont pas situés en tête de page, mais bien plus bas en 3ème et jusqu'en 9ème position, outre qu'aucun de ces liens ne comportent en leur sein les marques RSW et RSW.NET, ces liens étant pour la plupart composés au contraire du terme Ac qui est le nom commercial sous lequel la société Aenergia exerce son activité.


S'il est vrai que le terme RSW figure parmi l'énumération de mots placée sous lesdits liens, l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif, qui sait qu'il a saisi comme mot-clé de sa recherche le terme RSW accompagné de 'énergie', 'optimiseur' ou 'optimiseur d'énergie' et qu'en conséquence cette recherche va générer des résultats relatifs à divers fournisseurs en matière de services d'optimisation d'énergie autres que la société Rsw.net, titulaire des marques litigieuses, qui voit apparaître comme premiers résultats de sa recherche des liens comprenant le terme Rsw.net c'est à dire des liens renvoyant au site de la société Rsw.net, et qui constate à partir de la 3ème position, ou même de la 6ème ou 9ème position de résultats de sa recherche, des liens ne comportant pas le terme RSW, lequel figure seulement au sein de l'énumération placée sous lesdits liens, est en mesure de savoir, alors que tous ces liens et/ou mentions font directement référence à Terawatt, nom commercial d'un autre opérateur, que les produits ou services visés par lesdits liens ne proviennent pas du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci.


Ainsi il n'est pas démontré que l'usage incriminé du terme RSW porte atteinte à la fonction d'origine de la marque ni à aucune de ses autres fonctions.


La contrefaçon de marque n'est donc pas caractérisée. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.


Sur la concurrence déloyale


La société Rsw.net soutient que certains des résultats générés par le référencement naturel, et non pas payant, mentionnent clairement la dénomination « RSW », aux côtés du nom commercial «Terawatt » de l'intimée, ainsi que des différents mots-clés, tels qu'« optimiseur énergie » ou encore « économie énergie » ; que la référence expresse à la dénomination « RSW » n'apporte rien d'un point de vue technique à Aenergia qui n'a jamais expliqué pour quelle raison elle avait intégré la dénomination de son concurrent, sans autorisation ; que la faute est ainsi caractérisée; que l'utilisation répétée de la dénomination « RSW » est susceptible de détourner les internautes vers le concurrent de Rsw.net à savoir la société Aenergia ; qu' en utilisant la dénomination «RSW » de manière illicite, la société Aenergia ruine partiellement le bénéfice des investissements réalisés par RSW, ou tout au moins en tire profit directement sans bourse délier; qu'ainsi la société Aenergia a commis des actes de concurrence déloyale.


La société Aenergia soutient que la marque RRSW.NET n'est pas mentionnée ou utilisée sur le site internet de la société Aenergia ; que le consommateur qui navigue sur le site internet de Aenergia sait qu'il a à faire uniquement à la société Aenergia et à sa marque Terawatt ; qu'aucun risque de confusion n'est démontré.


La cour rappelle que le principe est celui de la liberté du commerce, et que ne sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale que des comportements fautifs créant un dommage, en violation des usages loyaux du commerce, la caractérisation de la faute de concurrence déloyale n'exigeant pas cependant la constatation d'un élément intentionnel.


En l'espèce, ainsi qu'il vient d'être dit, la société Rsw.net a fait effectuer les constats après qu'ont été saisis en tant que mots clé, non pas seulement la marque RSW, mais son association avec d'autres termes tels que 'optimiseur' ou 'optimiseur d'énergie' de sorte que l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif, qui a effectué une telle saisie de mots clé, a connaissance que cette recherche va générer des résultats relatifs à divers fournisseurs en matière de services d'optimisation d'énergie autres que la société Rsw.net, titulaire des marques litigieuses. En outre les premiers liens qu'il voit apparaître sur la page de résultats concernent les sites de la société Rsw.net. Enfin le fait qu'à partir du 3ème résultat, ou même du 6ème ou 9ème résultats de sa recherche, apparaissent des liens qui ne comportent pas le terme RSW, et que la description située en dessous desdits liens mentionne une énumération de différents termes comprenant toujours à une ou deux reprises le terme 'terawatt' qui est le nom commercial et le nom de domaine de la société Aenergia, exclut tout risque de confusion fautif, nonobstant la présence du terme RSW au sein de cette énumération dont il n'est au surplus pas démontré qu'elle soit imputable à la société Aenergia s'agissant de l'affichage de résultats par le moteur de recherche, l'internaute ne pouvant penser que les produits et services présentés sur les sites auxquels conduisent lesdits liens, sites sur lesquels il n'est fait aucune référence aux marques RSW et RSW.NET, proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci.


En l'absence de démonstration de tout risque de confusion et de tout détournement fautif de clientèle, la seule présence incriminée des termes RSW au sein des codes sources n'est pas en soi constitutive d'un acte de concurrence déloyale.


Les demandes formées par la société Rsw.net au titre de la concurrence déloyale seront rejetées et le jugement entrepris confirmé de ce chef.


Sur le caractère abusif de la procédure


La société Aenergia prétend que la procédure est abusive.


L'accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, ce n'est que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que le fait d'agir en justice ou d'exercer une voie de recours légalement ouverte est susceptible de constituer un abus.


Or, la société Aenergia ne démontre pas la faute commise par la société Rsw.net qui aurait fait dégénérer en abus son droit d'agir en justice, l'intéressée ayant pu légitimement se méprendre sur l'étendue de ses droits.

PAR CES MOTIFS,


LA COUR,


Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,


Y ajoutant,


Condamne la société Rsw.net aux dépens d'appel, et vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à verser à ce titre, à la société Aenergia, la somme de 4 000 euros.


LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE