EXPOSE DES MOTIFS':
Sur l'obligation de prévention et de sécurité':
D'une première part, l'employeur a une obligation s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux
articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail🏛 ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.
D'une seconde part, l'article L. 4121-1 du code du travail énonce que :
L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1° Des actions de prévention des risques professionnels et (version avant le 24 septembre 2017': de la pénibilité au travail) (version ultérieure au 24 septembre 2017': y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1);
2° Des actions d'information et de formation ;
3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.
L'article L. 4121-2 du code du travail prévoit que :
L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :
1° Eviter les risques ;
2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;
3° Combattre les risques à la source ;
4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;
5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;
6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;
7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;
8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;
9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.
L'
article L. 4121-3 du même code🏛 dispose que :
L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l'impact différencié de l'exposition au risque en fonction du sexe.
A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.
Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l'application du présent article doivent faire l'objet d'une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat après avis des organisations professionnelles concernées.
L'
article R.4121-1 du code du travail🏛 précise que :
L'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3.
Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques.
L'
article R.4121-2 du même code🏛 prévoit que :
La mise à jour du document unique d'évaluation des risques est réalisée :
1° Au moins chaque année ;
2° Lors de toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, au sens de l'article L. 4612-8 ;
3° Lorsqu'une information supplémentaire intéressant l'évaluation d'un risque dans une unité de travail est recueillie.
L'
article R.4121-4 du code du travail🏛 prévoit que :
Le document unique d'évaluation des risques est tenu à la disposition :
1° Des travailleurs ;
(version avant le 1er janvier 2018': 2° Des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou des instances qui en tiennent lieu) ; (version après le 1er janvier 2018': 2° Des membres de la délégation du personnel du comité social et économique)
3° Des délégués du personnel ;
4° Du médecin du travail ;
5° Des agents de l'inspection du travail ;
6° Des agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale ;
7° Des agents des organismes professionnels de santé, de sécurité et des conditions de travail mentionnés à l'article L. 4643-1 ;
8° Des inspecteurs de la radioprotection mentionnés à l'
article L. 1333-17 du code de la santé publique🏛 et des agents mentionnés à l'article L. 1333-18 du même code, en ce qui concerne les résultats des évaluations liées à l'exposition des travailleurs aux rayonnements ionisants, pour les installations et activités dont ils ont respectivement la charge.
Un avis indiquant les modalités d'accès des travailleurs au document unique est affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail. Dans les entreprises ou établissements dotés d'un règlement intérieur, cet avis est affiché au même emplacement que celui réservé au règlement intérieur.
En l'espèce, la société Climinvest ne justifie pas avoir respecté son obligation de prévention et de sécurité en ce que':
- alors que la société employeur admet elle-même qu'à compter du rachat, en juillet 2017, du groupe auquel appartient l'hôtel par la société Dalmata Hospitality, il a été décidé d'un plan d'actions en plusieurs étapes pour revaloriser les hôtels consistant en particulier pour l'établissement de [Localité 8] à supprimer le restaurant intégré et à réduire de manière drastique la masse salariale par une division par deux des effectifs, Mme [B] a produit des courriels qu'elle a adressés, le 9 novembre, le 17 novembre 2017 et les 17, 24, 26 janvier 2018 à M. [V] [R], directeur des opérations région Est/Sud, au sujet de questionnements et d'interrogations pour gérer légalement les ruptures de contrat de travail de collaborateurs auxquels il n'est justifié d'aucune réponse'; ce qui permet d'infirmer l'affirmation de l'employeur selon laquelle M. [V] [R] est intervenu en support afin d'accompagner les directeurs d'hôtels dans la mise en place de cette nouvelle organisation (page 3 §1 des conclusions d'appel)
- si le courriel du 7 février 2018 produit par Mme [B] est adressé à une connaissance et non à son employeur, il n'en demeure pas moins qu'il fait état de changement de logiciel de saisie des factures, de boite mails, de mutuelle et de caisse de prévoyance. Or, la société Climinvest ne produit aucune pièce utile mettant en évidence que Mme [Aa] a bénéficié d'une formation d'adaptation ou qu'il a été mis à sa disposition des outils pratiques lui permettant rapidement de mettre en œuvre ces décisions de la direction
- s'il n'appartient pas à la juridiction d'évaluer le bien-fondé de la décision de gestion de l'employeur de fermer le restaurant intégré à l'hôtel à raison d'une rentabilité insuffisante, la société Climinvest ne justifie pour autant pas d'avoir dans le cadre de la restructuration de l'établissement mis en œuvre une organisation et des moyens adaptés permettant d'éviter toute surcharge de travail pour Mme [B]. En effet, la salariée a écrit à son employeur, par courrier du 30 mai 2018, pour se plaindre du fait, qu'outre une absence de formation et d'accompagnement lors de sa promotion au poste de directrice, elle a eu à subir, depuis le rachat du groupe par la société Dalmata Hospitality, une accentuation considérable de la pression à raison de la modification des outils de travail, d'une communication impossible avec le siège, d'une exigence de réduction des coûts pour atteindre un revenu brut d'exploitation minimum de 35 %, de la fermeture du restaurant qui était attractif pour la clientèle dans la zone d'affaires où se situe l'établissement et surtout compte tenu de l'amputation de moitié de son équipe, d'une surcharge de travail l'amenant notamment à travailler de nouveau à l'accueil en sus de ses missions de direction et à devoir s'intégrer au tour de rôles des astreintes de nuit. Elle a terminé sa lettre en faisant état d'une dégradation de son état de santé dont elle a fait part au médecin du travail et demandant à la société quelles mesures elle entendait prendre.
Aucune réponse n'est alléguée et encore moins justifiée par l'employeur, qui ne réagira qu'ensuite d'un courrier du conseil de la salariée en date du 05 juillet 2018, par une lettre du 23 juillet 2018 contestant toute surcharge de travail et soutenant que les astreintes de nuit sont organisées dans le cadre d'un volontariat.
L'employeur n'apporte aucune justification s'agissant du fait avéré, confirmé par les témoignages de M. [D], ancien cuisinier de l'établissement et de Mme [F], ancienne employée également, que Mme [Aa] a dû assumer en sus les missions de réceptionniste de jour.
En outre, Mme [F] a témoigné du fait que la suppression du restaurant a conduit à un surcroît de travail consistant à assurer le service aux clients avec des plats surgelés, Mme [B] justifiant avoir recherché sérieusement mais vainement un candidat repreneur, la société Climinvest se prévalant d'une initiative individuelle mais ne fournissant aucun élément sur le caractère réaliste d'un revenu brut d'exploitation de 35 % pour l'établissement situé dans une zone d'affaires et privé de restauration, alors que Mme [B] soutient sans être démentie qu'il s'agissait de l'objectif financier qui lui était assigné.
Par ailleurs, la société Climinvest prétend que les astreintes de nuit ont été organisées sur la base du volontariat mais n'explique alors pas la raison pour laquelle Mme [F] s'est vu notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse par courrier du 24 juillet 2018 à raison de son refus d'une modification de son contrat de travail prévoyant des astreintes de nuit et au demeurant, n'indique pas ce que Mme [Aa] aurait dû faire si aucun salarié n'acceptait d'assurer lesdites astreintes.
- la société Climinvest verse certes aux débats en pièce n°10 ce qui s'analyse comme un extrait de son document unique d'évaluation des risques professionnels dans sa version actualisée au 21 septembre 2017 ayant identifié le danger de «'charge mentale/stress'» correspondant à des risques d' «'atteintes physiques (douleurs, trouble gastro-intestinaux, céphalée, migraine) atteinte psychique (fatigue, irritabilité, trouble sommeil, burn-out, dépression), troubles comportementaux (agressivité, consommation excesif (excessive) d'alcool ou de médicament)'». S'agissant des moyens de prévention existant, il est fait état de «'délégation de certaines tâches pour alléger la charge de travail'». L'employeur n'explique pas concrètement comment Mme [Aa] aurait été en mesure de déléguer une partie de ses missions alors même qu'elle faisait face à une politique drastique de réduction des effectifs de son établissement, l'obligeant à prendre en charge des tâches incombant auparavant à d'autres personnels.
Concernant le risque subsistant, il est mentionné des «'atteintes physiques, psychique, troubles comportementaux'», qualifié de «'probable'» mais «'modéré'». Les actions et mesures envisagées sont alors': «'instauration d'un lien avec les équipes au siège afin d'éviter un surmenage + formation RH pour savoir comment réagir face à un employé + formation sur comment réagir face à un client mécontent agressif'». Il a été vu précédemment que la société Climinvest ne justifie aucunement avoir effectivement accompagné Mme [B] dans le cadre de la restructuration substantielle de l'organisation de l'établissement et n'allègue et encore moins ne démontre lui avoir fait dispenser une formation RH.
- indépendamment d'une éventuelle procédure en déclaration de maladie professionnelle et le cas échéant en faute inexcusable, Mme [B] justifie de la réalisation d'un risque psycho-social correspondant à un courrier du Dr [H] en date du 16 mars 2018 évoquant une «'consultation dans un état de stress permanent qu'elle rapporte à ses conditions de travail. Elle m'explique être à bout et serait victime de pression intense vis-à-vis d'une proposition de rupture conventionnelle. Elle me rapporte des conditions de travail très difficiles, un rythme hebdomadaire à > 39h. Elle me demande ce jour d'appuyer sa demande pour un temps partiel, je lui fais un courrier'». Mme [B] établit qu'elle a transmis, le 16 mars 2018, par courriel à M. [V] [R], une demande de temps partiel à hauteur de 30 heures avec un certificat médical à laquelle l'employeur ne prétend et encore moins ne prouve avoir répondu et a fortiori envisagé une visite à la médecine du travail alors qu'un professionnel de santé indiquait clairement que l'état de santé de la salariée requérait un abaissement de sa durée hebdomadaire de travail.
Le médecin du travail a manifestement donné du crédit au diagnostic du médecin traitant de Mme [B] puisqu'il lui a adressé un courrier indiquant avoir vu cette dernière en visite à sa demande «'pour une situation d'épuisement professionnel avec des 'sur-pathologie' traumatiques, des troubles du sommeil, des infections à répétition etc''» précisant avoir proposé «'de faire une déclaration de maladie professionnelle pour épuisement professionnel (')'».
En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la SARL Climinvest a manqué à son obligation de prévention et de sécurité et ainsi qu'à celle de loyauté et lui a alloué, en dédommagement, eu égard au préjudice moral subi et aux conditions de travail dégradées ayant généré une pénibilité anormale à raison de la surcharge de travail pendant plusieurs mois, la somme de 15000 euros nets à titre de dommages et intérêts.
Sur la prime d'objectifs 2017':
Il appartient à l'employeur de fournir les éléments qu'il détient permettant de calculer la rémunération variable du salarié.
En l'espèce, Mme [Aa] sollicite le paiement de sa prime d'objectif pour l'année 2017.
La société Climinvest développe un moyen inopérant au titre du fait que Mme [Aa] était absente plus de 6 mois sur l'ensemble de l'exercice 2018 à raison d'un arrêt maladie à compter du 27 mars 2018 dès lors qu'il ne s'agit pas de l'exercice pour lequel il est sollicité une rémunération variable.
La société Climinvest prétend que Mme [Aa] aurait perçu une prime d'objectifs pour l'année 2017 à hauteur de 3240 euros. Pour autant, il ne peut incontestablement pas s'agir de l'exercice 2017 puisque la prime litigieuse a été versée en mai 2017, soit avant même la moitié de l'exercice.
Si Mme [B] soutient à tort justifier du montant perçu par Mme [F] pour l'exercice 2017, la juridiction évalue souverainement, en l'absence d'éléments fournis par l'employeur pour calculer la rémunération variable 2017 de la salariée, le montant de celle-ci à 3240 euros bruts, outre 324 euros bruts au titre des congés payés afférents si bien que le jugement entrepris est confirmé de ce chef, sauf à dire que les intérêts au taux légal courent sur ces sommes à compter du 17 octobre 2018, date de citation de la défenderesse devant le bureau de conciliation.
Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail':
Conformément aux
articles 1224 et suivants du code civil🏛, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement, la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté peut demander au juge la résolution du contrat.
Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.
En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, sauf si le salarié a été licencié dans l'intervalle de sorte qu'elle produit alors ses effets à la date de l'envoi de la lettre de licenciement.
Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail et pour répondre à cette définition, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.
En l'espèce, si la cour d'appel reste certes dans l'ignorance des motifs exacts ayant conduit le médecin du travail a déclaré Mme [B] inapte à son poste à l'issue de la visite du 01 février 2019 avec dispense d'obligation de reclassement pour l'employeur à raison du fait que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé dès lors que Mme [B] a été en arrêt de travail continu à compter du 27 mars 2018 à raison d'une chute sur son lieu de travail et que le dossier de la médecine du travail, qu'elle verse aux débats, ne contient pas le compte-rendu de la visite du 01 février 2019, il n'en demeure pas moins que les manquements à l'obligation de sécurité sont jugés suffisamment graves pour avoir, en tout état de cause, empêché la poursuite du contrat de travail dès lors qu'il a été mis en évidence une surcharge certaine de travail et l'absence de toute mesure utile et correctrice prise par l'employeur, quoiqu'alerté à plusieurs reprises de manière circonstanciée par la salariée des difficultés objectives auxquelles elle faisait face dans l'exécution de ses missions.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [B] produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts de la société Climinvest à effet du 01 mars 2019.
Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail':
Au jour de la rupture injustifiée du contrat de travail, Mme [B] était âgée de 57 ans et avait plus de 8 ans d'ancienneté et un salaire de l'ordre de 3107,27 euros bruts.
Elle justifie avoir perçu des indemnités chômage jusqu'en octobre 2022 si ce n'est qu'elle a exercé un emploi de coordinateur comptoir dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à compter du 30 octobre 2021 jusqu'au minimum au 15 avril 2022, avec une rémunération nettement moindre comprenant également des heures supplémentaires à 1900 euros bruts, l'activité de naturopathe dont elle se prévaut sur un site internet ne lui ayant manifestement pas permis d'avoir des revenus, Mme [B] indiquant qu'elle a uniquement créé un site internet mais sans activité.
Au visa des
articles L. 1235-3-2 et L. 1235-3 du code du travail🏛🏛, Mme [B] a droit à une indemnité pour rupture injustifiée de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 3 à 8 mois de salaire brut mais réclame l'équivalent de 12 mois de salaire au motif que le plafond instauré par l'article L. 1235-3 du code du travail est contraire à l'article 10 de la convention OIT n°158 et n'est pas de nature à indemniser le préjudice qu'elle a subi à raison de la perte injustifiée de son emploi.
Par arrêt en date du 11 mai 2022, pourvoi n°
21-14490⚖️, publié au bulletin, la chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi jugé s'agissant de la conventionalité des barèmes au regard de l'article 10 de la convention n°158 ratifiée par la France dans le cadre de l'organisation internationale du travail (OIT)':
'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés par ce texte. Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9. Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au même article.
Aux termes de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (l'OIT), si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.
Les stipulations de cet article 10 qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne (voir également : Assemblée plénière, avis de la Cour de cassation, 17 juillet 2019, n° 19-70.010 et n° 19-70.011). En effet, la Convention n° 158 de l'OIT précise dans son article 1er : « Pour autant que l'application de la présente convention n'est pas assurée par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, elle devra l'être par voie de législation nationale.
Selon la décision du Conseil d'administration de l'Organisation internationale du travail, ayant adopté en 1997 le rapport du Comité désigné pour examiner une réclamation présentée en vertu de l'article 24 de la Constitution de l'OIT par plusieurs organisations syndicales alléguant l'inexécution par le Venezuela de la Convention n° 158, le terme « adéquat » visé à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.
A cet égard, il convient de relever qu'aux termes de l'
article L. 1235-3-1 du code du travail🏛, l'article L. 1235-3 de ce code n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :
1° La violation d'une liberté fondamentale ;
2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;
3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;
4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;
5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ;
6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.
Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la qualification de liberté fondamentale est reconnue à la liberté syndicale, en vertu de l'alinéa 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (
Soc., 2 juin 2010, pourvoi n° 08-43.277⚖️ ;
Soc., 9 juillet 2014, pourvois n° 13-16.434, 13-16.805⚖️, Bull. 2014, V, n° 186), au droit de grève protégé par l'alinéa 7 du même Préambule (
Soc., 25 novembre 2015, pourvoi n° 14-20.527⚖️, Ab. 2015, V, n° 236), au droit à la protection de la santé visé par l'alinéa 11 du même Préambule (
Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 10-15.905⚖️, Ab. 2012, V, n° 218 ;
Soc., 29 mai 2013, pourvoi n° 11-28.734⚖️, Ab. 2013, V, n° 136), au principe d'égalité des droits entre l'homme et la femme institué à l'alinéa 3 du même Préambule (
Soc., 29 janvier 2020, pourvoi n° 18-21.862⚖️, publié), au droit à un recours juridictionnel en vertu de l'article 16 de la Déclaration de 1789 (
Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-11.122⚖️, publié), à la liberté d'expression, protégée par l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (
Soc., 30 juin 2016, pourvoi n° 15-10.557⚖️, Ab. 2016, V, n° 140 ;
Soc., 19 janvier 2022, pourvoi n° 20-10.057⚖️, publié).
En application de l'
article L. 1132-1 du code du travail🏛, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une discrimination en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.
Les protections mentionnées aux
articles L. 1225-71 et L. 1226-13 du code du travail🏛🏛 concernent la protection de la grossesse et de la maternité, la prise d'un congé d'adoption, d'un congé de paternité, d'un congé parental, d'un congé pour maladie d'un enfant et la protection des victimes d'accidents du travail et de maladies professionnelles.
Par ailleurs, selon l'
article L. 1235-4 du code du travail🏛, dans le cas prévu à l'article L. 1235-3 du même code, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.
Il en résulte, d'une part, que les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations ci-dessus énumérées, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.
Il en résulte, d'autre part, que le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail.
Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.
Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée.'
Pour autant, lors de la 344ème session de son conseil d'administration, le conseil d'administration de l'OIT a adopté le rapport du comité d'experts chargé d'examiner la réclamation alléguant l'inexécution par la France de la convention n°158 sur le licenciement de 1982, qui a abouti aux conclusions suivantes :
«' le comité observe que la réparation intégrale peut être distinguée de la réparation adéquate ou appropriée et en tout cas s'imposer dans les cas mettant en cause un droit fondamental, et que le droit français s'inscrit dans ce cadre, l'article L. 1235-3-1 du code du travail écartant l'application du barème pour tous les cas de nullité du licenciement au rang desquels figure la violation d'une liberté fondamentale.
73. Cela étant, le comité estime que la question qui se pose est celle de savoir si le juge reste en mesure de prendre en compte la situation individuelle et personnelle du salarié, comme celle de l'entreprise, afin de garantir au travailleur licencié une réparation adéquate de son préjudice, au sens de l'article 10 de la convention. L'existence du barème empêche-t-elle le juge de prendre en compte d'autres éléments déterminant le préjudice subi par le salarié injustement licencié'
74. À cet égard, le comité note que l'indemnité versée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse est, selon le dernier alinéa de l'article L. 1235-3, cumulable, le cas échéant, avec plusieurs autres catégories d'indemnités pouvant être accordées par le juge, à savoir :
' l'indemnité accordée au salarié compris dans un licenciement pour motif économique, en cas de non-respect par l'employeur des procédures de consultation des instances de représentation du personnel ou d'information de l'autorité administrative (article L. 1235-12);
' l'indemnité accordée au salarié en cas de non-respect par l'employeur de la priorité de réembauche (article L. 1235-13);
' l'indemnité accordée au salarié en cas de procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité social et économique n'a pas été mis en place, alors que l'entreprise est assujettie à cette obligation, et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi (article L. 1235-15).
75. Le comité note cependant que, selon les termes du dernier alinéa de l'article L. 1235-3, ce cumul ne peut intervenir que dans la limite des montants maximaux indiqués.
76. Le comité note également, d'après les informations fournies par le gouvernement et le rapport commun aux demandes d'avis de la Cour de cassation, que la chambre sociale de la Cour de cassation admet, dans certaines circonstances, que le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances ou les conséquences de la rupture (par exemple licenciement prononcé par l'employeur dans des conditions vexatoires, atteinte à la dignité du salarié, préjudice moral), indépendamment de la justification du licenciement. Dans ce cas, les indemnités pour préjudice distinct n'ont pas à être prises en considération dans les limites maximales d'indemnisation de l'article L. 1235-3 du code du travail, à la différence des indemnités des
articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15 du code du travail🏛🏛🏛.
77. Le comité observe néanmoins que la prise en compte de tels éléments susceptibles de donner lieu à une réparation déplafonnée n'est guère pertinente dans le cadre de la question posée de la conformité du dispositif d'indemnisation à l'article 10 de la convention, puisqu'ils concernent non pas la réparation pour licenciement injustifié, mais celle d'un préjudice distinct résultant d'une faute de l'employeur distincte du caractère injustifié du licenciement.
78. Le comité note que, si la «barémisation» entraîne de fait une désindividualisation de la réparation du préjudice, le juge a toutefois la possibilité de déterminer le montant de l'indemnité en tenant compte d'autres critères que celui de l'ancienneté prévu par le barème. Ainsi, le Conseil constitutionnel français a relevé qu'il appartenait au juge de tenir compte de la situation personnelle du salarié: «il appartient au juge, dans les bornes de ce barème, de prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié licencié lorsqu'il fixe l'indemnité due par l'employeur» (Cons. const., 21 mars 2018, n°2018-761 DC, cons. 89).
79. Cela étant, le comité note que, si la marge d'appréciation des juges du fond reste possible de façon à pouvoir tenir compte de situations individuelles et personnelles, le pouvoir d'appréciation du juge en la matière apparaît ipso facto contraint, puisqu'il s'exerce dans les limites de la fourchette du barème établie par la loi. Tout en notant que le gouvernement indique que les montants correspondent aux «moyennes constatées» des indemnités accordées par les juridictions avant la réforme, le comité considère qu'il n'est pas a priori exclu que, dans certains cas, le préjudice subi soit tel qu'il puisse ne pas être réparé à la hauteur de ce qu'il serait «juste» d'accorder, pour des motifs divers, comme par exemple l'ancienneté du salarié, la possibilité de retrouver un emploi, sa situation de famille, etc. Le caractère «ramassé» de la fourchette plafonnée à vingt mois limite aussi la possibilité pour le juge de tenir compte de ces situations individuelles et personnelles
80. Au vu de ce qui précède, le comité considère ' en dehors des cas de licenciement mettant en cause un droit fondamental pour lesquels le principe de la réparation intégrale est acquis et indépendamment de la réparation pour préjudice distinct ' que la conformité d'un barème, et donc d'un plafonnement, avec l'article 10 de la convention, dépend du fait que soit assurée une protection suffisante des personnes injustement licenciées et que soit versée, dans tous les cas, une indemnité adéquate.
81. Dans ces conditions, le comité invite le gouvernement à examiner à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités du dispositif d'indemnisation prévu à l'article L. 1235-3, de façon à assurer que les paramètres d'indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif.'».
Si cette décision du comité d'experts n'est certes pas une décision émanant d'une juridiction supra-nationale s'imposant au juge français, elle a toutefois une autorité significative et le juge français peut, voire, doit y recourir afin d'interpréter une convention ratifiée par la France dans le cadre de l'Organisation internationale du travail dont il a comme en l'espèce reconnu un effet direct dans un litige entre deux particuliers (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 novembre 2018, 17-18.259, Publié au bulletin).
Surtout, lors de sa session, le Conseil d'administration de l'OIT n'a pas seulement adopté le rapport du Comité d'expert mais a également décidé :
«'b) de demander au gouvernement de tenir compte, dans le cadre de l'application de la convention n°158, des observations formulées aux paragraphes 54, 58, 80 et 81 des conclusions du comité;
c) d'inviter le gouvernement à fournir des informations à ce sujet, pour examen et suivi ultérieur, le cas échéant, par la Commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations;
d) de rendre public le rapport et déclarer close la procédure de réclamation.'».
Il est dès lors mis à la charge du Gouvernement français une obligation particulière dans le cadre de l'application de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT par le Conseil d'administration de l'OIT.
Il s'ensuit que si le juge national n'a pas le pouvoir de vérifier que le barème institué par l'article L 1235-3 du code du travail garantit au salarié ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse jugé compatible avec l'article 10 de la convention OIT n°158 une indemnisation adéquate de son préjudice dans le cadre de cet accord international, un salarié est fondé à solliciter que le barème soit écarté au regard du préjudice dont il justifie, dans un litige l'opposant à son employeur, à raison de l'absence d'examen à intervalles réguliers par le Gouvernement, en concertation avec les partenaires sociaux, des modalités du dispositif d'indemnisation prévu à l'article L.1235-3, de façon à assurer que les paramètres d'indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il est d'ailleurs important de souligner que dans l'arrêt précité, la Cour de cassation a jugé les barèmes compatibles avec l'article 10 de la convention'n°158 de l'OIT mais ne les a pas jugés conformes'; ce qui implique que ceux-ci sont susceptibles de devoir faire l'objet d'adaptation.
Lesdits barèmes sont entrés en vigueur le 24 septembre 2017 et aucune évaluation n'a été faite de ceux-ci dans les conditions sus-mentionnées de sorte qu'il manque une condition déterminante pour que les barèmes de l'article L 1235-3 du code du travail puissent trouver application dans le litige soumis à la juridiction si bien qu'il y a lieu de les écarter purement et simplement.
Il appartient en conséquence souverainement au juge d'apprécier l'étendue du préjudice causé au salarié par la perte injustifiée de son emploi en motivant l'indemnité allouée conformément à l'
article L. 1235-1 du code du travail🏛 devant lui assurer une réparation adéquate au sens de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT.
Au demeurant et de manière superfétatoire, dans le cas d'espèce, la résiliation du contrat de travail a été prononcée à raison d'un manquement de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité de sorte que la société Climinvest a porté atteinte à la liberté fondamentale du droit à la santé garanti constitutionnellement de sorte que l'article L. 1235-3-1 trouve également application, peu important que la nullité du licenciement ne soit pas sollicitée.
Dans ces conditions, au vu des éléments du préjudice subi en particulier le fait que Mme [Aa] justifie de la persistance dans le temps de sa précarité au regard de l'emploi, étant observé qu'elle était âgée de 57 ans au jour de son licenciement et éprouve manifestement des difficultés sérieuses à retrouver à la fois un emploi stable mais encore au même niveau de rémunération, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Climinvest à payer à Mme [B] la somme de 40000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les demandes accessoires':
L'équité commande de confirmer l'indemnité de procédure de 3000 euros allouée par les premiers juges et d'accorder une indemnité complémentaire de procédure de 1000 euros en cause d'appel.
Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté.
Au visa de l'
article 696 du code de procédure civile🏛, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il y a lieu de condamner la société Climinvest, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel.
