SUR QUOI,
I - SUR L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL :
A - Sur le travail dissimulé :
1 - Sur l'existence d'un contrat de travail prenant effet à compter du 22 octobre 2018 :
L'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité litigieuse, la relation de travail étant caractérisée par l'exécution d'une prestation, par le versement d'une rémunération en contre partie et par l'existence d'un lien de subordination.
Celui-ci est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
S'il appartient à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence, à l'inverse, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve.
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En l'espèce, Monsieur [Ab] soutient :
- que dès le 22 octobre 2018, il a travaillé à la mise en place du rayon poissonnerie sous la subordination de Monsieur [Aa] qu'il a, en permanence, tenu informé de l'état de ses démarches, soit par téléphone soit par mail,
- que cependant, il n'a été officiellement déclaré qu'à compter du 1er novembre 2018 et n'a pas été rémunéré pour le travail effectué pendant une semaine et demi correspondant à 8 jours de travail.
Afin d'étayer ses affirmations, il verse aux débats :
- tous les échanges de courriels intervenus entre la direction et lui, (pièces 10 et 10.17),
- les échanges de courriels intervenus entre l'employeur, les candidats et lui-même (pièce 10.2)
- la photocopie des feuilles de son agenda correspondant à la période litigieuse.
En réponse, l'employeur fait valoir en substance que la date de conclusion du contrat de travail ne peut pas être fixée à une date antérieure au 1er novembre 2018 dans la mesure où le salarié ne peut pas se constituer à lui-même des preuves, où les courriels échangés entre le gérant et le salarié sont purement informatifs et où c'est le salarié qui de lui-même s'est impliqué dans les préparatifs de l'ouverture de la poissonnerie.
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Cela étant, il convient de rappeler :
- que durant la période litigieuse, les courriels échangés par les parties sont - pour l'essentiel - les suivants :
° le 25 octobre 2018 :
- un message de Monsieur [Aa] à Monsieur [K] à 15 h 26 mn 35 s pour lui transmettre un courriel reçu deux heures auparavant d'un fournisseur potentiel venant présenter son entreprise à la poissonnerie,
- un message de Monsieur [K] adressé à Monsieur [Aa] à 14 h 24 mn indiquant "je reviens vers toi concernant certains éléments que nous avons communément évoqués ce jour. Concernant le magasin et l'emplacement poissonnerie... Concernant la jeune poissonnière... sur le sujet des achats en criée... procédure d'achat... je reviendrai vers toi prochainement pour la partie expression des besoins en matériel, autres consommables...".
° le 26 octobre 2018 :
- un message de Monsieur [K] adressé à Monsieur [Aa] à 2 h 49 mn 41 s pour lui transmettre la liste du matériel et des fournitures nécessaires pour la poissonnerie,
- un message de Monsieur [Aa] adressé à Monsieur [Ad] à 7 h 32 mn 22 s pour lui demander si les homards, langoustes et crabes pouvaient vivre dans le même vivier ou s'il fallait prévoir qu'ils soient séparés,
- un message de Monsieur [Aa] adressé à un tiers avec copie à Monsieur [Ad] à 10 h 41 mn 39 s pour demander l'ouverture d'un compte à la criée aux Sables d'Olonne,
- un message de Monsieur [Aa] adressé à Monsieur [K] à 12 h 15 mn pour lui transférer le courriel confirmatif d'une commande passé auprès d'un fournisseur,
- divers messages échangés entre Monsieur [K] et Monsieur [Aa] au sujet de cette commande,
- un message de Monsieur [K] adressé à un tiers avec Monsieur [Aa] en copie à 12 h 34 mn pour indiquer : "Bonjour, je reviens vers vous concernant la commande ci-dessous et je souhaite m'assurer que cette commande sera bien livrée au [Localité 3] à l'adresse mentionnée,"
- un message de Monsieur [Aa] adressé à Monsieur [K] à 12 h 36 mn 37 s pour lui dire : "OK désolé j'ai validé trop vite, tiens moi informé de la suite de cette demande. Merci. [W]"
- un message de Monsieur [Aa] adressé à Monsieur [Ad] à 13 h 6 mn 22 s pour lui transmettre les curriculum vitae des candidats en poissonnerie,
- le 28 octobre 2018 :
- un message de Monsieur [K] adressé à la DRH de la société et en copie à Monsieur [Aa] à 19 h14 mn 56 s: pour lui transmettre le CV d'un candidat au poste de poissonnier,
- un message de la DRH de l'entreprise adressé à Monsieur [Ad] et en copie à Monsieur [Aa] à 19 h 24 mn : pour lui confirmer qu'elle avait déjà en sa possession cette candidature,
- un message de Monsieur [K] adressé à la DRH de la société à 20 h 19 mn en réponse à son courriel de bienvenu et dire qu'il était ravi et enthousiaste d'avoir rejoint l'entreprise,
- le 29 octobre 2018 :
- un message de la DRH à Monsieur [K] à 7 h 57 mn 40 s pour lui demander de lui transmettre diverses pièces afin de lui permettre d'établir son contrat de travail,
- un message de la DRH à Monsieur [K] et à Monsieur [Aa] à 10 h 52 mn 52 s pour confirmer la présence d'une candidate à l'entretien d'embauche devant se dérouler le lendemain,
- un message de Monsieur [Ad] à Monsieur [Aa] à 13 h 22 mn pour lui demander des informations sur les moyens de communication dont il pourra disposer, à savoir mails, fax, tel, portable, ordi... etc...
-un message d'un fournisseur adressé à Monsieur [K] à 15 h 26 mn 05 s pour lui transmettre un devis,
- un message de Monsieur [Ad] à Monsieur [Aa] à 16 h 13 mn pour lui indiquer qu'il avait édité les documents qu'il lui avait demandé de signer et qu'il avait pu voir avec les ouvriers les possibilités de connexion d'un four professionnel,
- un message de Monsieur [Aa] à Monsieur [Ad] à 16 h 51mn 40 s pour lui dire qu'ils feront le point le lendemain,
- un message de Monsieur [Ad] à Monsieur [Aa] à 17 h 16 mn 42 s pour lui faire part de ses propositions pour l'équipement du four,
- un message de Monsieur [Ad] à Monsieur [Aa] à 17 h 32 mn 29 s pour suggérer la création d'une adresse email,
- le 31 octobre 2018 :
- un message de Monsieur [Ad] à Monsieur [Aa] à 12 h 41 mn pour lui commenter un entretien d'embauche qui s'était déroulé la veille de la façon suivante : "je reviens vers toi concernant l'entretien d'hier du candidat préparant le concours du meilleur ouvrier de France en poissonnerie..." et poursuivre par l'exposé détaillé d'une partie des propos du candidat.
Il en résulte :
- que Monsieur [Ab] ne rapporte aucun élément permettant d'établir que le contrat de travail a couru du 22 au 24 octobre 2018 dans la mesure où les annotations qu'il a portées sur son agenda au titre des 22, 23 et 24 octobre se bornent à reprendre des numéros de téléphone ou à mentionner qu'il a rencontré le 24 octobre les associés et sont, de ce fait, totalement insuffisantes, à défaut de tout autre élément, pour établir, à elles seules, que tout au long de ces trois jours, il aurait travaillé et aurait reçu des instructions de la part du gérant de la société avec lequel il se trouvait dans un lien de subordination,
- qu'en revanche, il établit par la production de l'ensemble des courriels qu'il a échangés avec son employeur que son contrat de travail a pris effet dès le 25 octobre 2018.
En effet, leur lecture démontre qu'à compter de cette date, il ne s'est pas borné à recevoir des messages d'information ou des retransmissions de courriels envoyés par des tiers à son employeur mais a répondu aux demandes de ce dernier en participant à la passation d'entretiens d'embauche conjointement avec lui comme en atteste le courriel qu'il lui a envoyé le 31 octobre 2018 à 12 heures 41 (pièce 37 du dossier du salarié), en étant en lien régulier avec lui, en exécutant ses ordres et en lui soumettant des propositions d'organisation du service et du rayon de poissonnerie.
Ainsi, contrairement à ce que prétend la société, le salarié n'a pas fait preuve "d'un zèle inapproprié" mais a seulement répondu aux questions que son employeur lui posait et a exécuté les directives qu'il lui donnait tout en lui rendant compte au fur et à mesure de l'exécution de ses diligences.
En conséquence, il convient d'infirmer le jugement attaqué de ce chef et de dire que le contrat de travail a pris effet le 25 octobre 2018.
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L'employeur doit être condamné à verser au salarié la somme de 680, 55 € bruts à titre de rappels de salaires sur la période du 25 au 31 octobre 2018 outre celle de 68,05€ bruts à titre de rappels d'indemnités de congés payés afférentes.
Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.
2 - Sur le travail dissimulé :
En application des articles :
- L. 8221-1 alinéa 3 du code du travail, sont interdits :
° 1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5"
- L. 8221-5 alinéa 2 du même code, pris dans sa rédaction applicable au présent litige :
'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :...
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'
article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;'
- L. 8223-1 du même code🏛 : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.'
Il en résulte que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.
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En l'espèce, Monsieur [Ab] soutient que l'employeur ne pouvait ignorer qu'il avait commencé à travailler sans être déclaré, puisqu'il a échangé avec lui régulièrement, validé tous ses choix, validé ses commandes, et réglé les factures.
L'employeur s'en défend.
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Cela étant, la déclaration d'embauche a été effectuée par l'employeur le 31 octobre 2018 pour une embauche devant débuter le 1er novembre 2018 à 5 heures.
Or, il vient d'être établi qu'en réalité, Monsieur [Ab] a commencé à travailler à compter du 25 octobre 2018.
Ceci ne pouvait être ignoré par l'employeur qui, durant la période du 25 au 31 octobre 2018, lui donnait des directives, le sollicitait et procédait à des entretiens d'embauche conjointement avec lui.
Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi sur cette période est donc établi.
Il en résulte en conséquence que l'employeur doit être condamné à verser au salarié la somme de 17 500 € à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire en application de l'
article 8223-1 du code du travail🏛.
B - Sur la violation du principe d'immunité :
En application des articles :
- L. 1152-2 du code du travail pris dans sa version applicable au litige :
'Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.'
- L. 1152-3 dudit code :
'Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.'
Il est acquis que la protection instituée par l'
article L. 1152-2 du code du travail🏛 ne joue que si le salarié dénonce des faits qualifiés par lui de harcèlement moral (
cass ; soc.13 septembre 2017, n°15-23.045⚖️).
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En l'espèce, Monsieur [Ab] soutient :
- que c'est Monsieur [Aa] qui a choisi seul Monsieur [Ae] alors qu'ils avaient mené en commun les entretiens de recrutement des deux autres vendeurs,
- que celui-ci lui a été imposé pour une raison inconnue alors qu'il présentait un curriculum vitae peu rempli et que son parcours professionnel était en dents de scie,
- que dès la mi-décembre, son comportement a commencé à poser de nombreuses difficultés qu'en sa qualité de responsable poissonnerie il a été tenu de signaler par mail du 27 janvier 2019 à Monsieur [Aa] avec copie à la DRH, en lui faisant un récit circonstancié des incidents survenus et en évoquant, à deux reprises, le harcèlement dont Madame [Af] était victime de la part de Monsieur [Ae],
- que le 31 janvier 2019, Monsieur [Aa] est venu sur site faire son enquête sans pour autant échanger avec lui sur les faits relatés, ni même lui signaler son passage,
- que c'est dans ces conditions que le 26 février 2019, qu'à son retour de vacances, son employeur lui a annoncé son intention de rompre la période d'essai pour des motifs économiques.
Il en conclut que l'exposé du déroulement des faits montre que la rupture est, au moins pour partie, une réponse à la dénonciation des agissements de Monsieur [Ae] et que la dénonciation du harcèlement moral, motif essentiel à l'origine de son éviction, entraîne la nullité de la rupture du contrat de travail.
En réponse, l'employeur fait valoir :
- que le lien familial unissant l'appelant à Madame [Af] qui est sa compagne permet, de toute évidence, de douter du caractère objectif des faits de harcèlement moral dénoncés par celui-ci et de l'attestation de cette dernière versée au débat,
- qu'en tout état de cause, malgré ce lien de parentalité, il a pris très au sérieux les faits dénoncés et a réagi immédiatement, en s'entretenant - hors de la présence de Monsieur [Ab] - dès le 31 janvier 2019 avec les salariés sur le comportement de Monsieur [Ae] et plus généralement sur le fonctionnement général du rayon poissonnerie,
- que le retour fait par les salariés interrogés a été sans appel pour Monsieur [L] remettant en cause directement son aptitude à diriger le rayon poissonnerie tant sur le plan managérial qu'économique,
- que fort de ces informations, Monsieur [Aa], en bon gestionnaire, a préféré prendre le temps de la réflexion sur le futur qui le liait à l'appelant, lequel était encore à l'époque en cours d'essai sur ses fonctions de responsable.
Il précise que Monsieur [Ae] a fait l'objet d'un licenciement pour motif personnel le 7 septembre 2020 et que la démission de Madame [Af] s'explique par le départ de son poste de travail de son compagnon.
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Cela étant, à titre liminaire, il doit être précisé que la connaissance de la nature des relations existant entre Monsieur [Ab] et Madame [Af] ne présente aucun intérêt pour la cour.
Par ailleurs, même si dans le courriel qu'il a adressé le 27 janvier 2019 à la DRH de la société avec copie à Monsieur [Aa], l'appelant décrit le comportement de Monsieur [Ae] de la façon suivante : 'durant cette période (NDLR : à la mi-décembre) le plus gênant est que [I] attribuait à [S] des tâches totalement inutiles telles que laver quotidiennement les bacs et... les boîtes poly, lui faisant faire le ménage derrière lui, tous les jours le frigo...' et considère que ce comportement constitue 'une forme de harcèlement', il n'en demeure pas moins qu'au-delà du raisonnement qu'il construit, il ne verse aucun élément pouvant laisser supposer le lien existant entre la rupture de son contrat de travail et la dénonciation qu'il a faite du comportement adopté par Monsieur [Ae] à l'égard de Madame [Af].
En conséquence, il convient de le débouter de l'intégralité de ses demandes formées de ce chef.
II - SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL :
A - Sur la nature juridique de la rupture :
Il est acquis que le salarié qui signe un nouveau contrat avec le même employeur pour occuper le même poste ne doit pas effectuer une nouvelle période d'essai.
Si dans le cadre du contrat de travail initial, il se trouvait en période d'essai, c'est la période d'essai initiale qui se poursuit jusqu'à son terme.
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En l'espèce, Monsieur [Ab] soutient :
- que la période d'essai initiale était de 4 mois,
- que la convention de transfert, valant nouveau contrat de travail, a prévu une seconde période d'essai de trois mois,
- que si cette stipulation restait possible à l'occasion du transfert, dans la continuité de l'essai en cours, il fallait tenir compte de la période déjà effectuée, en raison de la continuité des essais,
- que de ce fait, avec la reprise d'ancienneté, la période de 3 mois se décomptait soit à compter du 22 octobre 2018 puisqu'il avait effectivement commencé à travailler à cette date, dans le cadre d'un travail dissimulé, avec un essai expirant au 21 janvier 2019, soit au pire, à compter du 1er novembre en reprenant la date officielle du début de contrat, avec un essai expirant au 31 janvier 2019,
- que dans tous les cas, l'essai avait largement pris fin quand la rupture lui a été notifiée le 26 février 2019.
En réponse, l'employeur soutient qu'en réalité la période d'essai était de 4 mois et que la rupture est intervenue dans le délai des 4 mois dans la mesure où le contrat de travail a commencé à courir le 1 er novembre 2018.
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Cela étant, en application du principe rappelé ci-dessus, il convient de considérer que seule la durée de la période d'essai stipulée au contrat de travail initial doit être prise en compte.
Il en résulte que comme le contrat de travail a pris effet au 25 octobre 2018, la période d'essai de quatre mois initialement prévue a expiré le 24 février 2019 à minuit, selon le calcul calendaire applicable en la matière.
Ainsi, lorsque la rupture du contrat de travail est intervenue le 26 février 2019, la période d'essai était terminée.
B - Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail :
1 - Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse :
En l'espèce, compte tenu de l'expiration de la période d'essai, si l'employeur voulait rompre le contrat de travail le liant à Monsieur [Ab], il se devait d'engager une procédure de licenciement avec la notification d'un licenciement pour motif personnel ou pour motif économique par lettre recommandée avec accusé de réception.
Or, il n'a engagé aucune procédure de licenciement et n'a notifié aucun licenciement au salarié se bornant à lui adresser une lettre recommandée de rupture de période d'essai ne comportant aucun motif.
En conséquence, il en résulte que le salarié a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lui ouvrant droit à indemnisation.
2 - Sur les indemnités :
En application de l'article 3.2.2 de la convention collective de commerce de détail des fruits et légumes et de l'épicerie, l'employeur doit être condamné à verser à Monsieur [Ab] les sommes de :
- 8 749,98 €b à titre d'indemnité de préavis,
- 874,99 €b à titre d'indemnités de congés payés sur préavis.
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En application de l'
article L1235-3 du code du travail🏛, l'employeur doit être condamné à verser au salarié la somme de 2916, 66 € à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif.
Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ces chefs.
3 - Sur les documents de fin de contrat :
Monsieur [L] sollicite une somme de 5 000 €n à titre de dommages et intérêts pour la non délivrance de documents de fin de contrat conformes en exposant :
- qu'il n'arrive pas à obtenir de son employeur des documents de fin de contrat, notamment une attestation Pôle Emploi, correctement remplis,
- qu'il a subi de ce fait, une notification de rejet d'allocations chômage et que la situation n'est toujours pas réglée à ce jour,
- qu'il a été suspecté de fraudes, compte tenu des nombreuses erreurs affectant les attestations de Pôle Emploi,
- qu'il n'a pu prétendre qu'à des allocations de solidarité spécifiques en raison de l'incompétence de l'employeur.
En réponse, la société reconnait que la remise des documents de fin de contrat rectifiés au salarié a souffert d'un retard substantiel en raison des erreurs commises par son service prestataire extérieur de paie.
Elle fait valoir ;
- qu'en réalité, la notification de rejet d'allocations chômage ne lui incombe pas mais résulte de l'inertie du salarié qui n'a pas fait les démarches nécessaires ou qu'il devait être en fin de droit,
- qu'en tout état de cause, le salarié n'apporte aucun élément de nature à prouver l'imputabilité de sa situation à son ancien employeur et l'existence d'un quelconque préjudice issu du retard dans la transmission des documents de fins de contrat.
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Cela étant, il convient de relever :
- que d'une part, la SARL ne conteste pas qu'elle a tardé dans un premier temps à transmettre en temps utile à Monsieur [L] des bulletins de salaire et une attestation de pôle emploi conformes en raison des erreurs commises par son prestataire extérieur dans l'établissement de ses documents,
- que d'autre part, elle se borne - pour établir que la seconde attestation qu'elle avait transmise à Pôle Emploi était correcte - à verser :
° un courriel qu'elle a adressé le 12 septembre 2019 au conseil de Monsieur [L] par lequel elle l'a informé que la seconde attestation était correcte et que le défaut de perception par le salarié d'indemnité résultait de l'absence de démarches faites parMonsieur [L] qui devait être de surcroît en fin de droits,
° un récapitulatif du dossier de Monsieur [L] rédigé par la DRH de la société,
- que ces dernières pièces ne sont confortées par aucun élément extérieur, notamment une correspondance officielle de pôle emploi.
- qu'enfin, si le salarié produit des justificatifs de ses démarches réalisées auprès de Pôle Emploi en mars 2019, il ne produit aucune pièce nouvelle récente sérieuse.
En conséquence, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le préjudice causé par l'employeur à la suite des erreurs commises par son prestataire de service doit être estimé à la somme de 300 €.
L'employeur doit être condamné à verser au salarié ce montant.
IV - SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES :
Les sommes allouées à Monsieur [L] produiront intérêts au taux légal avec capitalisation comme il sera dit au dispositif.
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Les dépens doivent être supportés par la SARL BCC Marée qui succombe dans ses prétentions.
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Il n'est pas inéquitable de :
- condamner l'employeur à verser au salarié une somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel qui viennent s'ajouter à l'indemnité sur le fondement de l'
article 700 du code de procédure civile🏛 prononcée par le premier juge,
- débouter l'employeur de sa propre demande de remboursement de frais irrépétibles.
