Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et trois nouveaux mémoires, enregistrés les 10 et 23 septembre 2021 et les 2 février, 15 avril et 21 juin 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Wari Pay demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la décision du 15 juin 2021 par laquelle l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) lui a interdit d'exercer à titre temporaire son activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et a décidé de publier cette décision ;

2°) d'annuler la décision du 7 juillet 2021 par laquelle l'ACPR a rejeté son recours gracieux ainsi que sa demande de poursuivre, dans les conditions prévues à l'article L. 525-5 du code monétaire et financier🏛, l'activité d'émission et de gestion de monnaie ;

3°) d'enjoindre à l'ACPR de publier la décision du Conseil d'Etat sur le site internet de l'autorité, dans l'hypothèse où il serait fait droit à ses conclusions ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code monétaire et financier ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Olivier Saby, maître des requêtes,

- les conclusions de Mme Céline Guibé, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la société Wari Pay et à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 23 novembre 2022, présentée par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ;

1. D'une part, aux termes du I de l'article L. 612-1 du code monétaire et financier🏛, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) est chargée de veiller " à la préservation de la stabilité du système financier et à la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle. / L'Autorité contrôle le respect par ces personnes des dispositions européennes qui leur sont directement applicables, des dispositions du code monétaire et financier ainsi que des dispositions réglementaires prévues pour son application () ". Pour l'accomplissement de ses missions, cette autorité dispose notamment de pouvoirs de police administrative déterminés par les articles L. 612-30 à L. 612-37 du code monétaire et financier🏛🏛. En vertu de l'article L. 612-33 de ce code🏛 : " Lorsque la solvabilité ou la liquidité d'une personne soumise au contrôle de l'Autorité ou lorsque les intérêts de ses clients, assurés, adhérents ou bénéficiaires, sont compromis ou susceptibles de l'être (), l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution prend les mesures conservatoires nécessaires. / Elle peut, à ce titre : / () 3° Limiter ou interdire temporairement l'exercice de certaines opérations ou activités par cette personne, y compris l'acceptation de primes ou dépôts () ". Par ailleurs, en application du IV de l'article L. 612-1 du même code🏛, elle peut " porter à la connaissance du public toute information qu'elle estime nécessaire à l'accomplissement de ses missions, sans que lui soit opposable le secret professionnel mentionné à l'article L. 612-17 ". Enfin, aux termes du A du I de l'article L. 612-2 du même code🏛 : " Relèvent de la compétence de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution : / () 8° Les établissements de monnaie électronique () ".

2. D'autre part, aux termes de l'article L. 525-1 du code monétaire et financier🏛 : " Les émetteurs de monnaie électronique sont les établissements de monnaie électronique et les établissements de crédit ". Aux termes de l'article L. 525-3 du même code🏛 : " Il est interdit à toute personne autre que celles mentionnées aux articles L. 525-1 et L. 525-2 d'émettre et de gérer de la monnaie électronique au sens de l'article L. 315-1 à titre de profession habituelle ". Aux termes de l'article L. 526-7 de ce code🏛 : " Avant d'émettre et de gérer de la monnaie électronique, les établissements de monnaie électronique obtiennent un agrément délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, après avis de la Banque de France au titre du quatrième alinéa du I de l'article L. 141-4 ou de l'article L. 521-8. / L'obtention de cet agrément est subordonnée à la soumission à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution d'une demande accompagnée des informations définies par arrêté. "

3. Il ressort des pièces du dossier que la société Wari Pay est un établissement agréé en tant qu'émetteur de monnaie électronique, conformément aux dispositions de l'article L. 526-7 du code monétaire et financier🏛, et relève à ce titre de la compétence de l'ACPR. A la suite d'un contrôle réalisé entre le 30 avril et le 11 mai 2021, le collège de supervision de l'autorité a, par une décision du 15 juin 2021, prenant effet le 5 juillet suivant, prononcé à l'encontre de la société Wari Pay, sur le fondement de l'article L. 612-33 du code monétaire et financière, une interdiction temporaire de poursuivre son activité d'émission et de gestion de monnaie électronique faute de bénéficier, depuis le 11 juillet 2021, de la garantie financière destinée à protéger les fonds qu'elle collecte, jusqu'à ce qu'elle justifie de nouveau d'un dispositif de protection des fonds conforme aux règles prudentielles applicables. L'ACPR a également décidé, sur le fondement du IV de l'article L. 612-1 du même code🏛, de porter à la connaissance du public le contenu de cette mesure, à sa date de prise d'effet. La société Wari Pay demande l'annulation de cette décision ainsi que de celle du 7 juillet 2021 portant rejet de son recours gracieux et de sa demande du même jour tendant à poursuivre son activité sous le régime dérogatoire prévu à l'article L. 525-5 du code monétaire et financier🏛.

Sur l'interdiction temporaire d'activité :

4. En premier lieu, aux termes du I de l'article L. 315-1 du code monétaire et financier🏛 : " La monnaie électronique est une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l'émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d'opérations de paiement définies à l'article L. 133-3 et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l'émetteur de monnaie électronique ". Aux termes du I de l'article L. 133-3 du même code🏛 : " Une opération de paiement est une action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds, indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bénéficiaire, initiée par le payeur, ou pour son compte, ou par le bénéficiaire. "

5. La société Wari Pay soutient que son produit " Ticket Premium " ne constituerait pas une monnaie électronique au sens du I de l'article L. 315-1 du code monétaire et financier🏛. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que la société, qui dispose d'un agrément en qualité d'établissement de monnaie électronique, propose à ses clients d'acquérir, par tout moyen habituel, dans un point de vente de son réseau, essentiellement composé de buralistes, un ticket qui comporte un code électronique PIN qu'elle émet et auquel est associée une ligne de valeur monétaire qui peut être soit consommée en ligne auprès des sites marchands, notamment de jeux et de paris en ligne, acceptant ce mode de paiement, soit remboursée sous conditions à hauteur de la créance détenue sur la société. Il suit de là que le produit " Ticket Premium " commercialisé par la société Wari Pay constitue une monnaie électronique au sens du I de l'article L. 315-1 du code monétaire et financier🏛. Par ailleurs, si la société requérante fait valoir que l'ACPR aurait considéré que son autre produit " YesbyCash " devenu " Wari Cash " n'avait pas été qualifié de monnaie électronique, cette circonstance, à la supposer démontrée, est sans incidence sur la qualification du produit " Ticket Premium " qui ne présente pas les mêmes caractéristiques. Le moyen tiré de ce que les décisions attaquées de l'ACPR auraient méconnu le champ d'application du I de l'article L. 315-1 du code monétaire et financier🏛 en estimant que la société Wari Pay est un émetteur de monnaie électronique doit, dès lors, être écarté.

6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 526-32 du code monétaire et financier🏛, relatif aux dispositions prudentielles applicables au établissements de monnaie électronique : " Les fonds collectés en contrepartie de l'émission de monnaie électronique sont protégés conformément à l'une des deux méthodes suivantes : / 1° Les fonds collectés ne sont en aucun cas confondus avec les fonds de personnes physiques ou morales autres que les détenteurs de monnaie électronique. / Les espèces collectées en contrepartie de l'émission de la monnaie électronique sont déposées sur un compte distinct auprès d'un établissement de crédit habilité à recevoir des fonds à vue du public, au plus tard à la fin du jour ouvrable, au sens du d de l'article L. 133-4, suivant leur collecte. () / 2° Les fonds collectés en contrepartie de l'émission de monnaie électronique sont couverts, dans le respect des délais mentionnés au 1° du présent article, par un contrat d'assurance ou une autre garantie comparable d'une entreprise d'assurances, d'une société de financement ou d'un établissement de crédit n'appartenant pas au même groupe, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce🏛, selon des modalités définies par arrêté du ministre chargé de l'économie qui assurent ou garantissent les détenteurs de monnaie électronique contre la défaillance de l'établissement de monnaie électronique dans l'exécution de ses obligations financières. / Le présent article s'applique aux fonds collectés par les personnes mentionnées à l'article L. 525-8, les délais mentionnés au 1° du présent article commençant à courir à partir de la collecte par lesdites personnes. / Le présent article s'applique aux personnes mentionnées à l'article L. 525-8 ou aux établissements de monnaie électronique dès que le détenteur a remis les fonds à l'un d'entre eux en vue de la création de la monnaie électronique. / Les fonds collectés sont protégés tant que la monnaie électronique émise est en circulation ". Aux termes de l'article L. 525-8 du même code🏛 : " Les émetteurs de monnaie électronique peuvent recourir, dans les limites de leur agrément, aux services d'une ou de plusieurs personnes en vue de distribuer, pour leur compte, de la monnaie électronique et effectuer, dans ce cadre, les activités suivantes : 1° La mise en circulation de monnaie électronique, y compris le rechargement de monnaie électronique ; () "

7. Si la société Wari Pay soutient qu'elle ne collecte aucun fonds du public au sens de l'article L. 526-32 du code monétaire et financier🏛, il ressort des pièces du dossier que, quand bien même les fonds des clients ne sont effectivement pas collectés directement par la société Wari Pay, ils le sont pour son compte et lui sont reversés par ses distributeurs dans le cadre d'un réseau de distribution mandaté à cet effet conformément à l'article L. 525-8 du même code🏛. Par ailleurs, il ressort des pièces du dossier qu'il revient à la société requérante de rembourser aux sites marchands le montant des tickets consommés et aux utilisateurs celui des tickets non consommés. Il suit de là que la société Wari Pay collecte des fonds au sens de l'article L. 526-32 du code monétaire et financier🏛. Le moyen tiré de ce que l'ACPR aurait commis une erreur de droit en faisant application de ces dispositions à la société Wari Pay doit, dès lors, être écarté.

8. En troisième lieu, si la société Wari Pay soutient que l'ACPR a méconnu les dispositions de l'article L. 612-33 du code monétaire et financier🏛 cité au point 1 ci-dessus en estimant que les intérêts de ses clients étaient susceptibles d'être compromis, il ressort des pièces du dossier qu'à supposer même que l'encours à couvrir corresponde aux seuls tickets non encore consommés, sans être périmés, la société Wari Pay ne justifiait plus, à compter du 11 juillet 2021, de la garantie des fonds qu'elle collectait exigée par les dispositions de l'article L. 526-32 du code monétaire et financier🏛. Il résulte par ailleurs de l'instruction et notamment du jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 8 juin 2021 qui, tout en mettant fin à la procédure de redressement judiciaire de la société Wari Pay, a constaté que l'apport financier permettant de clôturer cette procédure permettait à la société de financer seulement son activité pour les trois mois suivants et que la poursuite de celle-ci au-delà de cette période dépendait notamment de la mise en place d'une garantie financière après le 11 juillet 2021, que la situation financière de la société était, à la date des décisions attaquées, fortement dégradée. Par suite, la société Wari Pay n'est pas fondée à soutenir que la mesure d'interdiction attaquée, qui ne revêt qu'un caractère temporaire dans l'attente de la justification de la mise en place d'un dispositif de protection des fonds des clients conforme aux exigences prudentielles prévues par l'article L. 526-32 du code monétaire et financier🏛, n'est pas justifiée en l'absence de risque pesant sur les intérêts de la clientèle, ou qu'elle revêt un caractère disproportionné.

9. Enfin, si la société requérante fait valoir que la décision a en réalité pour but d'évincer du marché les établissements d'émission et de gestion de monnaie électronique de taille modeste, elle n'apporte aucun élément pour étayer ses allégations. Le moyen tiré de l'existence d'un détournement de pouvoir doit dès lors être écarté.

Sur la publication :

10. Il ressort des pièces du dossier que la publication de la décision attaquée portant interdiction temporaire de l'activité d'émission et de gestion de monnaie électronique, prise sur le fondement du IV de l'article L. 612-1 du code monétaire et financier🏛 cité au point 1 ci-dessus, vise à informer les clients, actuels ou potentiels, de la société Wari Pay de ce que leurs fonds risquaient de ne plus être protégés à compter du 11 juillet 2021, date de résiliation du contrat d'assurance instituant la garantie financière exigée par l'article L. 526-32 du code monétaire et financier🏛. Par suite, le moyen tiré de l'absence de base légale de la décision de publication et celui tiré de son caractère disproportionné doivent être écartés. Le détournement de pouvoir allégué à ce titre n'est pas davantage établi.

Sur la continuation de l'activité sous le régime de l'article L. 525-5 du code monétaire et financier🏛 :

11. Aux termes de l'article L. 525-5 du code monétaire et financier🏛 : " Par exception à l'article L. 525-3, une entreprise peut émettre et gérer de la monnaie électronique en vue de l'acquisition de biens ou de services, uniquement dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d'un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services, à la condition que la capacité maximale de chargement du support électronique mis à la disposition des détenteurs de monnaie électronique à des fins de paiement n'excède pas un montant fixé par décret. Pour la partie de son activité qui répond aux conditions mentionnées au présent alinéa, l'entreprise n'est pas soumise aux règles applicables aux émetteurs de monnaie électronique. Les moyens de paiement mentionnés au présent article demeurent soumis à la surveillance de la Banque de France, conformément aux dispositions des quatrième et cinquième alinéas du I de l'article L. 141-4 ". Aux termes de l'article L. 525-6 du même code🏛 : " Dès que la valeur totale de monnaie électronique en circulation dépasse un million d'euros, l'entreprise mentionnée à l'article L. 525-5 adresse une déclaration à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. () ". Aux termes du a du II de l'article L. 526-8 de ce code🏛 : " L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution vérifie également si : / a) Les personnes déclarées comme chargées de la direction effective de l'établissement de monnaie électronique possèdent l'honorabilité ainsi que la compétence et l'expérience nécessaires à leur fonction et requises pour les activités d'émission et de gestion de monnaie électronique () ". Aux termes de l'article L. 526-10 du même code🏛 : " Lorsqu'un établissement de monnaie électronique exerce des activités de nature hybride au sens de l'article L. 526-3 ou des activités mentionnées aux articles L. 525-4 ou L. 525-5, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution vérifie que la personne responsable des activités d'émission et de gestion de monnaie électronique remplit les conditions mentionnées au a du II de l'article L. 526-8. / L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut exiger également qu'une personne morale distincte soit créée pour les activités d'émission et de gestion de monnaie électronique si les autres activités de l'établissement de monnaie électronique portent ou menacent de porter atteinte à la santé financière de l'établissement de monnaie électronique ou à la qualité du contrôle opéré sur le respect par l'établissement de monnaie électronique des obligations qui lui sont imposées. "

12. Il résulte des dispositions citées aux points 2 et 11 ci-dessus, d'une part, que l'exercice, par un émetteur de monnaie électronique au sens de l'article L. 525-1 du code monétaire et financier🏛, d'une activité nouvelle d'émission et de gestion de monnaie électronique selon le régime dérogatoire prévu à l'article L. 525-5 du même code🏛, quelle que soit la valeur totale de cette monnaie électronique en circulation, doit faire l'objet d'une notification préalable à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution afin que celle-ci puisse notamment s'assurer que les conditions d'exercice de cette nouvelle activité ne portent pas atteinte au respect par cet émetteur des obligations qui lui sont imposées par ailleurs pour l'exercice de l'activité d'émission et de gestion de monnaie électronique au titre de laquelle il a obtenu son agrément.

13. D'autre part, lorsqu'un émetteur de monnaie électronique fait l'objet d'une interdiction temporaire d'exercer son activité d'émission et de gestion de monnaie électronique au titre de laquelle il a obtenu son agrément et souhaite la poursuivre sous le régime dérogatoire de l'article L. 525-5 du code monétaire et financier🏛, il doit, sauf à renoncer à l'agrément dont il bénéficie, en faire la demande à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution afin que celle-ci apprécie si cette activité peut être exercée, durant la période d'interdiction temporaire, dans les conditions prévues par cet article.

14. La société Wari Pay soutient que l'ACPR a omis de répondre, dans sa décision du 7 juillet 2021, à sa demande de poursuivre, dans les conditions prévues à l'article L. 525-5 du code monétaire et financier🏛, son activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et qu'en tout état de cause, dès lors que l'exercice sous ce régime dérogatoire n'est subordonné qu'à une simple notification préalable et non à une autorisation de l'autorité de régulation et qu'en l'espèce, cette activité satisfaisait aux conditions prévues par l'article L. 525-5 du même code🏛, l'ACPR ne pouvait légalement maintenir la mesure d'interdiction d'exercice de son activité d'émission et de gestion de monnaie électronique.

15. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 13 ci-dessus, durant la période d'interdiction temporaire d'exercice de l'activité d'émission et de gestion de monnaie électronique au titre de laquelle la société a obtenu son agrément auquel elle a indiqué ne pas souhaiter renoncer, la poursuite de cette activité sous le régime dérogatoire de l'article L. 525-5 du code monétaire et financier🏛 était subordonnée à l'autorisation de l'ACPR. Or, il ressort des pièces du dossier que la société, à l'appui de son recours gracieux du 29 juin 2021, s'est bornée à indiquer son intention de déposer postérieurement une demande d'autorisation. Par suite, les moyens soulevés ne peuvent qu'être écartés.

16. Il résulte de ce qui précède que la société Wari Pay n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions des 15 juin et 7 juillet 2021.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛 :

17. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Wari Pay la somme de 3 000 euros à verser à l'Etat (ACPR) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛. Ces dispositions font, en revanche, obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat (ACPR), qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

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Article 1er : La requête de la société Wari Pay est rejetée.

Article 2 : La société Wari Pay versera à l'Etat (ACPR) la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Wari Pay et à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

Délibéré à l'issue de la séance du 14 novembre 2022 où siégeaient : Mme Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, Mme Anne Egerszegi, présidents de chambre ; Mme Nathalie Escaut, M. Nicolas Polge, M. Alexandre Lallet, Mme Rozen Noguellou, conseillers d'Etat ; M. Cyril Martin de Lagarde, maître des requêtes en service extraordinaire et M. Olivier Saby, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 9 décembre 2022.

La présidente :

Signé : Mme Christine Maugüé

Le rapporteur :

Signé : M. Olivier Saby

La secrétaire :

Signé : Mme Fehmida Ghulam

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :