Le comité central d'entreprise de la société Auchan e-commerce France, le comité d'établissement d'Auchan e-commerce Marseille, la Fédération CGT commerce distribution et services, M. Idarousse Saïd AL, M. AJ AL, M. Z S, M. L E, M. Belhadj-Yousfi Azedine, M. AS T, M. B U, M. C AQ, M. AV, M. AG AF, M. Z V, M. AH AM, M. AW, M. W AT, M. I Hedli, M. F X, M. AJ Y, M. K AP, M. AR N, M. AN A, M. AI D, Mme G AA, M. O AB, M. AO I, M. H R, M. Q AC, M. F AK, ont demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 20 septembre 2019 par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur a homologué le document unilatéral fixant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) de cette société. Par un jugement n° 1909615 du 28 janvier 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

Par un arrêt n° 20MA01464 du 15 juillet 2020, la cour administrative d'appel de Marseille⚖️ a rejeté l'appel formé par le comité central d'entreprise de la société Auchan e-commerce France et autres contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 15 septembre et 15 décembre 2020 et le 9 mars 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le comité social et économique central d'entreprise de la société Auchan e-commerce France, venant aux droits du comité central d'entreprise de Auchan e-commerce France, le comité social et économique de Auchan e-commerce Marseille, venant aux droits du comité d'établissement de Auchan e-commerce Marseille, la Fédération CGT commerce distribution et services, M. Idarousse Saïd AL, M. AJ AL, M. Z S, M. L E, M. Azedine Belhadj-Yousfi, M. AS T, M. B U, M. C AQ, M. AV, M. AG AF, M. Z V, M. AH AM, M. AW, M. W AT, M. I Hedli, M. F X, M. AJ Y, M. K AP, M. AR N, M. AN A, M. AI D, Mme G AA, M. O AB, M. AO I, M. H R, M. Q AC et M. F AK demandent au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cet arrêt ;

2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur requête ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat et de la société Auchan e-commerce France la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code du travail ;

- l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017🏛 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Catherine Brouard-Gallet, conseillère d'Etat en service extraordinaire,

- les conclusions de M. Raphaël Chambon, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, avocat de M. C AQ, de M. AV, de M. AG AF, de M. Z V, de M. AH AM, de M. AW, de M. W AT, du comité social et économique de Auchan e-commerce Marseille, de la Fédération Cgt commerce distribution et services, de M. Idarousse Saïd ABB, de M. AJ AL, de M. Z S, de M. L E, de M. Azedine Belhadj-yousfi, de M. AS T, de M. B U, de M. AN A, de M. AI D, de Mme G AA, de M. O AB, de M. AO I, de M. H R, de M. Q AC, de M. F AK, du comité social et économique central d'entreprise de Auchan e-commerce France, de M. I Hedli, de M. F X, de M. AJ Y, de M. K AP et de M. AR N et à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de la société Auchan e-commerce France ;

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Auchan e-commerce France a engagé un projet de réorganisation comportant un projet de licenciement pour motif économique lié à la fermeture de son établissement situé à Marseille. Le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) de Provence-Alpes-Côte d'Azur Rhône-Alpes a, par une décision du 20 septembre 2019, homologué le document unilatéral portant plan de sauvegarde de l'emploi. Le comité social et économique central d'entreprise de la société Auchan e-commerce France venant aux droits du comité central d'entreprise d'Auchan e-commerce France, le comité social et économique d'Auchan e-commerce Marseille venant aux droits du comité d'établissement d'Auchan e-commerce Marseille, la Fédération CGT commerce distribution et services et vingt-sept salariés se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 15 juillet 2020 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté leur requête tendant à l'annulation du jugement du 28 janvier 2020 du tribunal administratif de Marseille rejetant leur demande tendant à l'annulation de la décision du DIRECCTE du 20 septembre 2019.

Sur le cadre juridique du litige :

2. D'une part, aux termes de l'article L. 1233-57-3 du code du travail🏛 : " En l'absence d'accord collectif (), l'autorité administrative homologue le document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4, après avoir vérifié () la régularité de la procédure d'information et de consultation (), le respect, le cas échéant, des obligations prévues aux articles L. 1233-57-9 à L. 1233-57-16, L. 1233-57-19 et L. 1233-57-20 et le respect par le plan de sauvegarde de l'emploi des articles L. 1233-61 à L. 1233-63 en fonction des critères suivants : / 1° Les moyens dont disposent l'entreprise, l'unité économique et sociale et le groupe ;() ". Il résulte des dispositions de l'article L. 1233-28 du code du travail🏛 que l'employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique d'au moins dix salariés dans une même période de trente jours doit réunir et consulter le comité social et économique, ou, en application des dispositions transitoires du II de l'article 9 de l'ordonnance du 22 septembre 2017 prévoyant la mise en place de celui-ci au terme du mandat des représentants du personnel, selon le cas, le comité d'entreprise ou les délégués du personnel. A ce titre, le I de l'article L. 1233-30 du même code🏛, dispose, s'agissant des entreprises ou établissements qui emploient habituellement au moins cinquante salariés, que l'employeur réunit et consulte l'institution représentative du personnel sur : " 1° L'opération projetée et ses modalités d'application, conformément à l'article L. 2323-15 ; / 2° Le projet de licenciement collectif : le nombre de suppressions d'emploi, les catégories professionnelles concernées, les critères d'ordre et le calendrier prévisionnel des licenciements, les mesures sociales d'accompagnement prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi. () Le comité d'entreprise tient au moins deux réunions espacées d'au moins quinze jours ". Aux termes de l'article L. 1233-31 du même code🏛 : " L'employeur adresse aux représentants du personnel, avec la convocation à la première réunion, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif. / Il indique : / 1° La ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ; / 2° Le nombre de licenciements envisagé ; / 3° Les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements ; / 4° Le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l'établissement ; / 5° Le calendrier prévisionnel des licenciements ; / 6° Les mesures de nature économique envisagées ; / 7° Le cas échéant, les conséquences de la réorganisation en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail ".

3. D'autre part, aux termes de l'article L. 1233-57-5 du code du travail🏛 : " Toute demande tendant, avant transmission de la demande de validation ou d'homologation, à ce qu'il soit enjoint à l'employeur de fournir les éléments d'information relatifs à la procédure en cours ou de se conformer à une règle de procédure prévue par les textes législatifs, les conventions collectives ou un accord collectif est adressée à l'autorité administrative. Celle-ci se prononce dans un délai de cinq jours ". Aux termes de l'article L. 1233-57-6 du code du travail🏛 dans sa version applicable au litige : " L'administration peut, à tout moment en cours de procédure, faire toute observation ou proposition à l'employeur concernant le déroulement de la procédure ou les mesures sociales prévues à l'article L. 1233-32. Elle envoie simultanément copie de ses observations au comité d'entreprise, ou à défaut, aux délégués du personnel et, lorsque la négociation de l'accord visé à l'article L. 1233-24-1 est engagée, le cas échéant aux organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. / L'employeur répond à ces observations et adresse copie de sa réponse aux représentants du personnel et, le cas échéant, aux organisations syndicales ". Enfin, aux termes de l'article L. 1235-7-1 du code du travail🏛 : " () le document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4, le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, les décisions prises par l'administration au titre de l'article L. 1233-57-5 et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-4.(). ".

4. Il résulte des dispositions citées ci-dessus, d'une part, que, lorsqu'elle est saisie par un employeur d'une demande d'homologation d'un document élaboré en application de l'article L. 1233-24-4 du code du travail🏛 et fixant le contenu d'un plan de sauvegarde de l'emploi, il appartient à l'administration de s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, que la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise, et désormais du comité social et économique, a été régulière et que cette procédure a été menée à son terme avant toute mise en œuvre de la réorganisation projetée. Elle ne peut légalement accorder l'homologation demandée que si le comité a été mis à même d'émettre régulièrement un avis, d'une part sur l'opération projetée et ses modalités d'application et, d'autre part, sur le projet de licenciement collectif et le plan de sauvegarde de l'emploi. Il appartient à ce titre à l'administration de s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, seul compétent, qu'aucune décision de cessation d'activité ou de réorganisation de la société, expresse ou révélée par un acte quelconque, n'a été prise par l'employeur avant l'achèvement de la procédure d'information et de consultation des instances représentatives du personnel et que l'employeur a adressé au comité, avec la convocation à sa première réunion, ainsi que, le cas échéant, en réponse à des demandes exprimées par le comité, tous les éléments utiles pour qu'il formule ses deux avis en toute connaissance de cause, dans des conditions qui ne sont pas susceptibles d'avoir faussé sa consultation.

5. D'autre part, il résulte de l'article L. 1233-57-6, cité au point 3, que l'obligation qui incombe à l'administration d'envoyer copie au comité d'entreprise des observations qu'elle adresse à l'employeur sur le fondement de ces dispositions, ainsi que celle qui incombe à l'employeur d'envoyer copie de ses réponses aux représentants du personnel, visent à ce que le comité d'entreprise dispose de tous les éléments utiles pour formuler ses avis en toute connaissance de cause. Il en va de même, en vertu des dispositions de l'article D. 1233-12 du même code🏛, pour les injonctions adressées par l'administration à l'employeur en application des dispositions de l'article L. 1233-57-5.

Sur l'arrêt attaqué :

6. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le 28 décembre 2018, la société Auchan e-commerce a adressé un courrier au bailleur en vue d'une renégociation du bail relatif à l'établissement de Marseille, alors que le terme de ce bail était proche. La baisse des loyers et charges demandée n'a toutefois pas été obtenue du bailleur. Le 22 mars 2019, la société Auchan e-commerce a présenté à l'unité départementale de la DIRECCTE la situation économique de l'entreprise et l'a informée de la décision d'arrêter l'activité de l'établissement de Marseille ainsi que du projet de licenciement économique qui en découlait. Il ressort en outre des pièces du dossier soumis aux juges du fond que certains salariés de l'établissement de Marseille ont fait l'objet d'une dispense d'activité à partir du 29 mars 2019. Enfin, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'une demande d'injonction des institutions représentatives du personnel, adressée le 19 avril 2019, la DIRECCTE est intervenue sur le fondement des articles L. 1233-57-5 et L. 1233-57-6 du code du travail🏛🏛, cités au point 3, afin que la date de fermeture définitive de l'établissement soit compatible avec la fin de la procédure d'information et de consultation des institutions représentatives du personnel, et que celles-ci ont été informées de la poursuite d'activité au-delà du 30 juin 2019, la société Auchan e-commerce ayant au demeurant obtenu du bailleur la prolongation du bail jusqu'au 30 septembre 2019.

7. Il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour a relevé par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que tant le courrier de renégociation du bail adressé au bailleur -à propos duquel elle a retenu sans erreur de droit qu'il n'avait pas à être communiqué préalablement aux institutions représentatives du personnel au titre de l'article L. 1233-30 du code du travail🏛 et que sa contestation relevait, le cas échéant, d'un autre litige- que le placement de certains salariés en suspension d'activité ne traduisaient pas, en l'espèce, une mise en œuvre anticipée de la fermeture de l'établissement, que l'activité de vente en ligne et de livraison de produits alimentaires depuis l'établissement de Marseille s'était poursuivie durant toute la période d'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi, ce à quoi l'administration a veillé en usant de son pouvoir d'injonction, et que les institutions représentatives du personnel avaient été informées en temps utile de l'ensemble de ces éléments. En jugeant, compte tenu de ces appréciations, que le comité d'entreprise avait disposé de tous les éléments utiles pour qu'il formule ses deux avis en toute connaissance de cause, dans des conditions qui n'étaient pas susceptibles d'avoir faussé sa consultation, la cour n'a pas entaché son arrêt d'erreur de droit ni dénaturé les faits de l'espèce.

8. En deuxième lieu, lorsque l'entreprise appartient à un groupe et que l'employeur est, par suite, amené à justifier son projet au regard de la situation économique du secteur d'activité dont relève l'entreprise au sein de ce groupe, les éléments d'information adressés par l'employeur aux instances représentatives du personnel doivent porter non seulement sur la situation économique du secteur d'activité qu'il a lui-même pris en considération, mais aussi sur les raisons qui l'ont conduit à faire reposer son analyse sur ce secteur d'activité. L'employeur, qui informe et consulte les représentants du personnel dans les conditions rappelées aux points 2 et 3, n'est pas tenu d'adresser des éléments d'information relatifs à la situation économique d'un autre secteur d'activité que celui qu'il a retenu.

9. Il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour a constaté, par une appréciation souveraine des pièces du dossier lui étant soumis, exempte de dénaturation, que la société Auchan Retail -société -mère appartenant au même groupe que la société Auchan e-commerce-, ne relève pas du même secteur d'activité que la société Auchan e-commerce. En en déduisant que la société Auchan e-commerce n'était pas tenue de communiquer à ses institutions représentatives du personnel, dans le cadre de la procédure d'information et de consultation précitée, tout document relatif au projet dit " Renaissance " de la société Auchan Retail, qui dresse la liste d'un ensemble de sites de l'entreprise en voie de cession ou de fermeture, et relatif au plan de sauvegarde de l'emploi négocié au sein de la même société Auchan Retail, la cour administrative d'appel n'a, en tout état de cause, pas entaché son arrêt, qui est suffisamment motivé, d'erreur de droit.

10. En troisième et dernier lieu, il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué, non contestées sur ce point, que si les informations relatives aux catégories professionnelles concernées par le projet de licenciement n'ont pas été communiquées dès la convocation à la première réunion des instances représentatives du personnel, ces informations leur ont néanmoins été transmises le 19 juillet 2019 à la suite de la demande adressée par l'administration à l'employeur, les catégories concernées étant au nombre de huit pour trente et un postes supprimés. La cour a ensuite relevé que ces informations, en l'absence de difficultés particulières attachées à leur analyse, avaient permis tant aux instances représentatives du personnel qu'à l'expert-comptable désigné par le comité d'entreprise de procéder à un examen circonstancié des catégories professionnelles concernées par le projet de licenciement et de faire valoir leurs observations dans le délai d'une dizaine de jours courant jusqu'à la date des dernières réunions. Par suite, en jugeant que les instances représentatives du personnel avaient été, en l'espèce, mises à même de rendre leurs avis en toute connaissance de cause, la cour administrative d'appel de Marseille a porté sur les pièces du dossier une appréciation souveraine exempte de dénaturation et n'a pas commis d'erreur de droit.

11. Il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi du comité social et économique central d'entreprise de la société Auchan e-commerce France et autres doit être rejeté, y compris leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la société Auchan e-commerce France au titre de ces mêmes dispositions.

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Article 1er : Le pourvoi du comité social et économique central d'entreprise de la société Auchan e-commerce France et autres est rejeté.

Article 2 : Les conclusions présentées par la société Auchan e-commerce France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛 sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au comité social et économique central d'entreprise de la société Auchan e-commerce France, premier requérant dénommé, à la société Auchan e-commerce France et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.