Par une requête enregistrée le 11 juillet 2022, la société Mindray, représentée par l'AARPI Dentons Europe, avocats, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative🏛 :

1°) d'annuler la procédure de passation engagée par le centre hospitalier Simone Veil de Blois en vue de l'attribution d'un accord-cadre relatif à la fourniture, la livraison, l'installation et la mise en service d'équipements médicaux pour les services d'anesthésie et de réanimation du centre hospitalier Simone Veil de Blois ;

2°) d'enjoindre au centre hospitalier de prolonger la période de remise des plis ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier Simone Veil de Blois la somme

de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Elle soutient que :

- le délai de remise des offres, fixé à 33 jours calendaires, était insuffisant compte tenu de la nature des documents demandés, de la technicité attendue des solutions proposées par les candidats et de la sensibilité de la consultation, alors qu'il était possible pour les candidats de soumissionner pour trois lots rendant les offres à déposer d'autant plus chronophages et complexes ; que de ce fait, il a été porté atteinte à l'égalité de traitement des candidats ;

- l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de déposer ses plis dématérialisés dans le délai imparti n'est imputable ni à une faute ni à une négligence de sa part dans le téléchargement des documents constituant ses plis, ni à son équipement informatique, mais relève d'un dysfonctionnement de la plateforme AWS utilisée par le centre hospitalier.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er août 2022, le centre hospitalier Simone Veil de Blois, représenté par le cabinet MRC avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Il soutient que :

- les seuils minimaux fixés par les textes pour la remise des offres ont été respectés ; que le délai imparti était suffisant compte tenu de l'absence de complexité particulière de l'objet du marché et de la nature des pièces demandées à l'appui des offres de candidature ;

- la société Mindray a fait preuve de négligence en se connectant tardivement sur la plateforme de téléchargement en vue de déposer ses plis de manière dématérialisée alors que les candidats étaient informés de la nécessité de prendre leurs dispositions afin de disposer d'un temps suffisant pour déposer leur(s) offre(s) ; la copie de sauvegarde a également été déposée tardivement ; aucun dysfonctionnement n'est intervenu sur la plateforme mise à disposition des candidats.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme A, en application de l'article L. 511-1 du code de justice administrative🏛, en qualité de juge des référés présentés sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 de ce code🏛.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 4 août 2022 à 14 heures, la juge des référés a présenté son rapport et entendu les observations :

- de Me Tantardini, représentant la société Mindray, qui maintient les conclusions et moyens exposés dans la requête et souligne que la possibilité de soumissionner pour plusieurs lots n'a pas été prise en compte pour fixer le délai de remise des offres ; que toutes les diligences ont été accomplies par la société Mindray, laquelle s'est connectée sur la plateforme, après avoir fait un premier essai le matin, avant l'heure limite ; qu'il ne lui a pas été porté assistance bien qu'elle ait informé avant l'heure limite la plateforme de dépôt des difficultés rencontrées ;

- de Me De Margerie, représentant le centre hospitalier Simone Veil de Blois qui maintient ses écritures en défense, souligne l'absence de complexité du marché pour une entreprise telle que la société requérante et affirme n'avoir qu'une seule trace de connexion de la part de la requérante, trace enregistrée à 11 heures 19 minutes, ce qui apparaît trop tardif compte tenu du nombre important de documents à télécharger, alors que la société requérante semble avoir rencontré des problèmes techniques lors du téléchargement.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

1. Coordonnateur d'un groupement hospitalier de territoire, le centre hospitalier Simone Veil de Blois a, par un avis d'appel public à la concurrence, publié au journal officiel de l'Union européenne (JOUE) le 7 juin 2022, lancé une consultation par voie d'appel d'offres ouvert, en vue de l'attribution d'un marché public de fourniture, livraison, installation et mise en service d'équipements médicaux pour les services d'anesthésie et de réanimation du centre hospitalier de Blois, sous la forme d'un accord-cadre à exécuter par bons de commande, pour un montant de 680 000 euros HT. Les prestations étaient alloties en trois lots ainsi définis : lot n° 1 : fourniture, livraison, installation et mise en service de systèmes de monitorage ; lot n° 2 : fourniture, livraison, installation et mise en service de ventilateurs de réanimation adultes ; lot n° 3 : fourniture, livraison, installation et mise en service de systèmes de perfusion. La remise des offres devait intervenir de manière dématérialisée, sur une plateforme dédiée, avant le 5 juillet 2022 à midi. La société Mindray, qui fabrique et commercialise du matériel médical, a entrepris de répondre à l'ensemble des lots de l'appel d'offres. Selon ses déclarations, elle s'est connectée le 5 juillet 2022 à 9 heures 24 minutes pour s'assurer du bon fonctionnement de ses équipements ainsi que de la plateforme et s'est à nouveau connectée à 11 heures 19 minutes pour procéder au dépôt de ses offres. Toutefois, elle n'a pas réussi à procéder au dépôt desdites offres et, bien qu'ayant contacté le service support pour solliciter de l'aide en urgence, n'a pas reçu l'assistance technique avant l'heure limite fixée pour leur dépôt. La société Mindray a alors tenté de déposer, dans l'après-midi, une copie de sauvegarde de ses offres, dépôt rejeté par le centre hospitalier en raison de son caractère tardif. Par courriel du 5 juillet 2022, la société Mindray a été informée par la plateforme AWS de ce que son dépôt n'avait pu aboutir. Par la présente requête, la société requérante demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative🏛, d'annuler la procédure de passation engagée par le centre hospitalier Simone Veil de Blois en vue de l'attribution de l'accord-cadre précité.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative🏛 :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative🏛 : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public () ".

Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code🏛 : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. () ". Selon l'article L. 551-10 du même code🏛 : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. En vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative🏛, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2151-1 du code de la commande publique🏛 : " L'acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre ". En application des dispositions de l'article R. 2161-2 de ce même code, relatives à la procédure d'appel d'offre : " Le délai minimal de réception des candidatures et des offres est de trente-cinq jours à compter de la date de l'envoi de l'avis de marché ". En application de l'article R. 2161-3 de ce code🏛, ce délai peut être ramené à trente jours si les candidatures et les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique.

5. La société Mindray qui indique avoir voulu soumissionner pour les trois lots de l'appel d'offre soutient, qu'eu égard à la nature des documents demandés, à leur nombre et à la technicité attendue des solutions proposées, le délai imparti était inadapté, rappelant sur ce point qu'elle a demandé un report de la date limite de réception des offres de quinze jours, report qui lui a été refusé. Arguant du caractère sensible des équipements médicaux à fournir, lesquels étaient destinés à équiper des zones de soins sensibles - à savoir le service de réanimation et les blocs opératoires - et de la teneur de la documentation à fournir, elle a précisé oralement lors de l'audience publique avoir dû constituer une équipe technique de sept personnes qui a dû fournir un travail intense pour être prête à déposer ses offres dans les délais impartis. Toutefois, ainsi que le fait valoir le centre hospitalier, chacun des lots du marché en cause porte sur la fourniture d'équipements communs à la plupart des centres hospitaliers et l'entreprise requérante, qui répond régulièrement à de tels appels d'offres, est spécialisée dans la fourniture d'équipements médicaux destinés aux services hospitaliers. En outre, aucune spécification n'était demandée, les candidats devant présenter en offre de base " un seul modèle d'équipement " répondant au descriptif du cahier des clauses techniques particulières. De plus, si la société Mindray reproche au centre hospitalier d'avoir exigé le dépôt d'un nombre de pièces particulièrement important, il s'agit de pièces demandées de manière quasi systématique dans les appels d'offres formalisés ainsi que cela ressort de l'examen de la liste des pièces demandées. Enfin, s'agissant de la fourniture des certificats de marquage CE, des déclarations de conformité CE et des notices techniques en langue française notamment, ainsi que le fait valoir le centre hospitalier, ces documents recouvrent pour une large partie la documentation fournie par les fabricants pour la mise sur le marché européen d'équipements médicaux. Par suite, alors que les informations demandées ne présentaient aucune spécificité particulière et que la présentation des offres ne revêtait aucune complexité notable, la société Mindray n'est pas fondée à soutenir que les délais de consultation impartis, au demeurant supérieurs au délai minimal fixé par les textes, étaient inadaptés et ne lui permettaient pas de préparer sa candidature et présenter sereinement ses offres, ni qu'il aurait été porté atteinte à l'égalité de traitement des candidats. Le moyen doit donc être écarté.

6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2151-5 du code de la commande publique🏛 : " Les offres reçues hors délai sont éliminées ". Par ailleurs, aux termes de l'article R. 2132-7 de ce même code🏛 : " Les communications et les échanges d'informations lors de la passation d'un marché en application du présent livre ont lieu par voie électronique ".

Aux termes de l'article R. 2132-9 : " L'acheteur assure la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible selon des modalités figurant dans un arrêté du ministre chargé de l'économie figurant en annexe au présent code ". Aux termes de l'article R. 2132-11 de ce même code🏛 : " Les candidats et soumissionnaires qui transmettent leurs documents par voie électronique peuvent adresser à l'acheteur, sur support papier ou sur support physique électronique, une copie de sauvegarde de ces documents établie selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l'économie, annexé au présent code ".

L'article 2 de l'arrêté ministériel du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde dispose que : " I. - Le candidat ou le soumissionnaire peut faire parvenir une copie de sauvegarde dans les délais impartis pour la remise des candidatures ou des offres. / La copie de sauvegarde transmise à l'acheteur ou l'autorité concédante sur support papier ou sur support physique électronique doit être placée dans un pli comportant la mention "copie de sauvegarde". / II. - La copie de sauvegarde est ouverte dans les cas suivants : () / 2° Lorsqu'une candidature ou une offre électronique est reçue de façon incomplète, hors délais ou n'a pu être ouverte, sous réserve que la transmission de la candidature ou de l'offre électronique ait commencé avant la clôture de la remise des candidatures ou des offres. / () ".

7. Si l'article R. 2151-5 du code de la commande publique🏛 prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l'acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n'a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l'article R. 2132-9 du même code🏛, établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal.

8. Il résulte de l'instruction que le centre hospitalier a utilisé la plateforme AWS pour le dépôt dématérialisé des offres, dont la date limite était fixée au 5 juillet 2022 à 12 heures.

La société Mindray indique avoir procédé à des essais techniques de connexion à la plateforme AWS à 9 heures 24 minutes et s'être à nouveau connecté à 11 heures 19 minutes pour procéder au dépôt de l'ensemble de ses offres. Ayant constaté une anomalie lors du téléchargement, à 11 heures 41 minutes, elle contacté l'assistance technique de la plateforme AWS et un ticket d'incident lui a été délivré à 11 heures 54 minutes. Elle affirme n'avoir reçu aucune assistance par la suite. A 12 heures 12 minutes elle a été rendu destinataire d'un courriel lui indiquant " votre dépôt est parvenu hors délai ou n'a pu aboutir ", l'invitant à mieux anticiper son prochain dépôt. Affirmant avoir pris toutes les précautions pour pouvoir déposer ses offres dans les délais impartis, la société Mindray produit des copies d'écran attestant ses horaires de connexions au site dédié ainsi qu'un rapport de la société Orange mentionnant l'absence de coupure de ligne le 5 juillet 2022. Toutefois, la société Mindray, qui affirme que le dépôt de nombreuses pièces était exigé par le centre hospitalier à l'appui du dépôt de chacune des offres, ne conteste pas que le fait de soumissionner pour les trois lots du marché considéré impliquait le téléchargement de 72 pièces, soit 3 fois 24 pièces, lesquelles pouvaient représenter un volume de données important, impliquant un temps de téléchargement pouvant également être important. Elle ne conteste pas davantage avoir été informée des conditions d'utilisation techniques de la plateforme AWS et des mises en garde formulées dans les conditions générales d'utilisation invitant, au paragraphe 2.1, d'une part, à faire un dépôt test trois jours avant la date limite de dépôt des offres et, d'autre part, à effectuer le dépôt de celles-ci au moins 24 heures à l'avance afin d'anticiper toute difficulté. Le centre hospitalier fait d'ailleurs valoir sur ce point que deux sociétés soumissionnaires, qui ont déposé leur offre le 4 juillet 2022, ont dû se connecter à deux reprises et que les temps de téléchargement ont été respectivement de 34 minutes pour le dépôt d'une offre et de 41 minutes pour le dépôt de deux offres concernant deux lots, mais que compte tenu des précautions prises, cet incident n'a entraîné aucune conséquence pour ces sociétés. Au surplus, si la société Mindray affirme qu'aucune défaillance de son système informatique ne peut lui être imputé, il ressort de l'historique des logs de connexion qu'elle a elle-même produit qu'elle s'est connectée à un cloud qui lui était propre afin de télécharger des documents mais que cette opération n'a pu aboutir. Il en résulte qu'en se connectant 41 minutes avant l'heure limite pour le dépôt des offres, sans avoir pris le soin d'effectuer un dépôt test préalable, la société requérante qui affirme avoir tenté de soumissionner pour les trois lots du marché et reconnaît que cela impliquait le téléchargement de nombreux documents, n'a pas pris les mesures utiles pour envoyer son offre en temps utile et réagir en tant que de besoin aux éventuelles lenteurs de transmission ou aux éventuels dysfonctionnements pouvant survenir lors du dépôt des offres.

Par ailleurs, aucun dysfonctionnement de la plateforme dématérialisée n'est démontré. Dans ses conditions, le problème rencontré lors du téléchargement, n'a pu, compte tenu de cette connexion tardive, permettre aux services de l'acheteur et plus spécialement à la plateforme dédiée, de trouver un palliatif pour permettre le dépôt de ses offres. Il s'ensuit que le centre hospitalier Simone Veil de Blois a pu à bon droit écarter l'offre tardive, comme telle irrégulière. Le moyen doit donc être écarté.

9. Par ailleurs, si la société Mindray affirme que le centre hospitalier a refusé de recevoir la copie de sauvegarde qui lui a été adressée le même jour, les dispositions de l'article 2 de l'arrêté du 22 mars 2022🏛 rappelées au point 6 prévoient que cette copie doit parvenir à l'acheteur dans les délais impartis pour la remise des offres. Le pli ayant été adressé au centre hospitalier à 16 heures 33 minutes, soit bien après l'heure limite de dépôt des offres, il résulte des dispositions réglementaires applicables et de ce qui vient d'être dit au point 8 que le centre hospitalier n'avait aucune obligation de l'accepter.

10. Eu égard à l'ensemble de ce qui vient d'être dit, les conclusions de la société Mindray tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché lancée par le centre hospitalier Simone Veil de Blois doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fins d'injonction.

Sur les frais d'instance :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛 font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Blois, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Mindray demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Mindray la somme de 1 200 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Article 1er : La requête de la société Mindray est rejetée.

Article 2 : La société Mindray versera au centre hospitalier Simone Veil de Blois la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Mindray et au centre hospitalier Simone Veil de Blois.

Fait à Orléans, le 9 août 2022.

La juge des référés,

Hélène A

La République mande et ordonne au préfet de Loir-et-Cher en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.