Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 3
ARRÊT DU 25 JUIN 2013 (n° 438, 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général 13/08987
Décision déférée à la Cour Ordonnance du 24 Avril 2013 -Président du TGI de PARIS - RG n° 13/52449

APPELANTE
SNC ELYSEES VAUBAN prise en la personne de ses représentants légaux

PARIS
Rep/ la SELARL GUIZARD ET ASSOCIÉS (Me Michel ...) (avocats au barreau de PARIS, toque L0020)
assistée de Me Virginia ... substituant Me Emmanuel ROSENFELD de la ASS VEIL JOURDE (avocat au barreau de PARIS, toque T06)
INTIMÉE
SAS LE HAVRE agissant poursuites et diligenecs de ses représentants légaux
Centre Commercial de Culture et de Loisirs Docks Vauban

LE HAVRE
Rep/ Me Edmond ... (avocat au barreau de PARIS, toque J151)
assistée de Me Hervé TANDONNET, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 27 Mai 2013, en audience publique, devant la Cour composée de
Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère
Madame Odette Luce BOUVIER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats Mlle Véronique COUVET
ARRÊT
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.

Par acte du 14 mars 2005, la société DOCKS VAUBAN aux droits de laquelle vient la SNC ELYSEES VAUBAN a donné à bail commercial à la SAS LE HAVRE des locaux dépendant d'un ensemble immobilier dénommé Centre Commercial des Docks Vauban au Havre. La livraison du local est intervenu le 10 avril 2009.
Le bail a été conclu pour une durée de 12 années à compter de la livraison des locaux sans faculté de résiliation avant l'expiration d'une première période de six années de sorte que le contrat court jusqu'au 10 avril 2015.
Ce bail comporte une obligation d'exploitation permanente de la totalité des locaux et de garnissement de ceux-ci. Il est mentionné qu'il s'agit d'une obligation essentielle et déterminante pour le bailleur.
La SAS SATURN LE HAVRE dénommée aujourd'hui SAS LE HAVRE est venue aux droits de la société MEDI TURN avant de passer sous contrôle du groupe HTM dans le cadre d'une opération de rachat de 100% du capital social et des droits de vote de la société mère, la SNC MEDIA CONCORDE.
L'opération de rachat du capital social et des droits de vote de la SNC MEDIA CONCORDE constituant une concentration au sens de l'article 430-1 du code de commerce a été soumise à l'approbation préalable de l'Autorité de la Concurrence (ADLC) qui, par décision du 10 juin 2011, a validé l'opération sous réserve que la société HTM respecte certains engagements notamment la cession de l'activité et les conditions de celle-ci ainsi que la recherche d'un repreneur.
Le preneur a finalement, par courrier du 15 février 2013, a résilié le bail et fermé le site le 29 avril 2013.

La SNC ELYSEES VAUBAN a fait assigner la SAS LE HAVRE aux fins de voir dire que la cessation de l'exploitation et la transformation en lieu de stockage du niveau 1er étage des locaux loués ainsi que le projet de cessation définitive de l'activité le 29 avril 2013 constituait un trouble manifestement illicite et un dommage imminent pour elle, voir interdire au preneur de donner congé avant le 10 avril 2015 sous astreinte, lui enjoindre d'exécuter le bail devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris qui, par ordonnance du 24 avril 2013, a ordonné à la SAS LE HAVRE de poursuivre l'exécution du bail conclu avec la SNC VAUBAN jusqu'au 31 juillet 2013, précisé que la SAS LE HAVRE devrait maintenir les locaux loués en état permanent d'exploitation effective et normale et dans les conditions du règlement intérieur, de garder en magasin une variété complète et suffisante de marchandises et conserver un personnel suffisant pour un service adéquat de la clientèle, d'affecter à la vente la totalité des surfaces du magasin et ce sous astreinte de 20.000 euros par infraction constatée, 10 jours après la signification de l'ordonnance, une infraction étant constatée par un manquement durant 24 heures, s'est réservé la liquidation de l'astreinte et condamné la SAS LE HAVRE à payer à la SNC ELYSEES VAUBAN la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La SNC ELYSEES VAUBAN, appelante, a été autorisée à assigner à jour fixe la SAS LE HAVRE par ordonnance sur requête du 3 mai 2013, pour l'audience du 27 mai 2013.

Par conclusions déposées le 27 mai 2013, elle demande d'infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a ordonné la poursuite du bail jusqu'au 31 juillet 2013 seulement, de la confirmer pour le surplus et statuant à nouveau d'interdire à la SAS LE HAVRE de donner congé pour toute date antérieure au 10 avril 2015, d'enjoindre à celle-ci d'exécuter le bail jusqu'à son terme et de la condamner à lui verser la somme de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La SAS LE HAVRE, par conclusions transmises le 24 mai 2013, souhaite voir l'appelante déboutée de ses demandes, infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a refusé de prononcer la nullité des constats dressés à la demande du bailleur des 28 février, 8 mars, 14 mars, 25 mars, 1er et 23 avril 2013 et statuant à nouveau de dire nuls lesdits constats et dire qu'il ne peut en être tenu compte, d'infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a prononcé la poursuite du bail jusqu'au 31 juillet 2013 et statuant à nouveau, dire n'y avoir lieu à référé et condamner l'appelante à lui régler la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles.

SUR CE, LA COUR
Considérant que la SNC ELYSEES VAUBAN rappelle agir sur le fondement de l'article 809 alinéa 1er du code de procédure civile et que dès lors, l'existence d'une contestation sérieuse est indifférente ; qu'elle soutient que les engagements souscrits devant l'ADLC par une entreprise sollicitant une autorisation de concentration sont inopposables aux tiers ; qu'elle ajoute que l'autorisation de concentration n'est qu'une simple faculté que le bénéficiaire a la liberté de mettre en oeuvre ou non et que la SAS LE HAVRE ne peut prétendre s'être heurtée à un cas de force majeure ; qu'elle précise n'avoir jamais été consultée antérieurement aux engagements pris par le preneur qui ne lui ont, au demeurant, jamais été notifiés ; qu'elle indique n'avoir jamais donné aucun acquiescement ayant refusé certaines propositions du preneur ce qui était son droit discrétionnaire et absolu ; qu'elle déclare que le preneur ne saurait arguer d'un défaut de commercialité du centre pour justifier sa position alors que le bailleur n'est pas tenu d'une obligation de résultat de ce chef ;
Considérant qu'elle relève que la violation du contrat en ce que la locataire ne pouvait donner congé avant le 10 avril 2015, est avérée et constitue le trouble manifestement illicite invoqué ; qu'elle ajoute que celle-ci a aussi méconnu les obligations tenant à l'état permanent d'exploitation effective et normale, la présence d'une variété complète et suffisante de marchandises et l'affectation à la vente de la totalité des surfaces ; qu'elle en déduit que les infractions aux clauses contractuelles existent ; qu'elle précise qu'au surplus, il y a mise en danger du bâtiment et de la vie d'autrui dès lors que des portes de sortie sont verrouillées et l'accès à l'étage condamné ;
Considérant qu'à titre subsidiaire, elle développe le dommage imminent existant pour le centre commercial privé d'une enseigne phare et dont l'image se détériore ;
Considérant qu'elle estime que le premier juge a, à tort, limité à trois mois le terme de la mesure conservatoire ; qu'elle considère que cela méconnaît les dispositions de l'article L 145-9 du code de commerce et que l'article L 442-6 I 5° du même code n'a pas vocation à s'appliquer ; qu'elle souligne qu'il y a violation de l'article 1134 du code civil ; qu'elle ajoute qu'aux termes de l'article 752-1 du code de commerce, toute surface de vente inexploitée pendant trois ans se périme et qu'ainsi le preneur expose le bailleur à la perte de la commercialité des surfaces données à bail ; qu'elle relève que la publicité donnée au départ de la locataire accroit le trouble subi ;
Considérant que la SAS LE HAVRE sollicite en premier lieu, la nullité des constats produits par son adversaire au motif que le bailleur a pénétré dans les lieux loués en son absence et sans son accord ;
Considérant que le preneur expose que l'opération de concentration ne pouvait intervenir qu'à condition de prendre des mesures propres à assurer la concurrence ou d'obtenir des parties des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération, que la seconde solution a été adoptée et les solutions recherchées avec un mandataire indépendant chargé de trouver des acquéreurs aux magasins cédés et de négocier les conditions de cession, que la mise en oeuvre de cette solution a été particulièrement difficile et que, pour ce motif, l'ADLC a accepté la cession du droit au bail à un distributeur dans le secteur de la grande distribution alimentaire, que cela a aussi été compliqué ; que la SAS LE HAVRE déclare que le bailleur a été avisé des projets de rapprochement par des courriers du 12 novembre 2010 et du 24 janvier 2011, que l'ADLC a publié ses décisions sur son site internet et des contacts ont eu lieu avec le mandataire indépendant ; qu'elle ajoute que le bailleur n'a pas coopéré et n'est pas étranger à l'impossibilité de réaliser la cession du fonds à raison de la mauvaise commercialité du site ;
Considérant qu'elle soutient que le bail commercial reste soumis aux dispositions du code civil et peut être résilié à raison de la disparition de la cause du contrat ou de la perte de la chose louée ;
Considérant qu'elle estime qu'en tout état de cause, il n'existe pas de trouble pouvant être qualifié de manifestement illicite ; qu'elle considère de même que la décision forcée n'est pas constitutive d'un dommage imminent dès lors que la bailleresse était informée, que la décision de fermer est dictée par la décision d'une autorité administrative, que le preneur a réglé les loyers, qu'il a essayé de négocier avec le bailleur une résiliation amiable et que ce dernier ne peut arguer de ce qu'elle a fondé sa politique commerciale sur l'existence de l'enseigne Boulanger dès lors que celle-ci est arrivée en 2011 bien après la signature du bail ;
Considérant qu'elle relève avoir été contrainte de cesser l'exploitation du fait de l'injonction émanant de l'ADLC et que ne pas respecter cette obligation lui serait tout autant préjudiciable et serait illicite au regard de l'ordre public économique ; qu'elle souligne que le juge a accordé un préavis raisonnable et la rupture des relations n'a pas été brutale ; qu'elle estime que la fermeture du site ne peut entraîner l'obligation d'exploiter de manière forcée ;
Considérant qu'aux termes de l'article 809 alinéa 1er du code de procédure civile, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;
Que le dommage imminent s'entend du " dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer " et le trouble manifestement illicite résulte de " toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit " ;
Considérant qu'il s'ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage, d'un préjudice ou la méconnaissance d'un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu'un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l'intervention du juge des référés ; que la constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets ;
Considérant que la bailleresse invoque à la fois le trouble manifestement illicite et le dommage imminent ;
Considérant que le bail a prévu en son article 2 que celui-ci était consenti pour une durée de douze ans commençant à courir à compter de la livraison du local et que, par dérogation expresse aux dispositions de l'article L 145-4 alinéa 1 du code de commerce, le preneur renonce à la faculté de donner congé pour la première échéance triennale ;
Considérant qu'il résulte de cette énonciation que le local ayant été livré le 10 avril 2009, le preneur ne pouvait résilier le bail avant le 10 avril 2015 ;
Considérant qu'en l'espèce, il a notifié son intention de résilier le bail pour le 29 avril 2013 soit antérieurement à la date autorisée par le bail, qu'il a cessé son activité le 28 avril 2013 ainsi que cela résulte du procès-verbal de constat dressé le 1er avril 2013 mentionnant l'existence de deux panneaux indiquant 'liquidation totale - fermeture définitive le 28 avril 2013 ' et a quitté les lieux à cette date ce qu'il ne conteste pas ;
Considérant que le preneur expose être tenu par les décisions de l'ADLC ;
Considérant que l'ADLC a, par décision du 10 juin 2011, autorisé l'opération de concentration de dimension communautaire entre les parties, à savoir la société HTM et la société MEDIA CONCORDE, sous réserve de la cession notamment du magasin à enseigne Saturn au Havre ;
Considérant que l'ADLC a constaté par décision du 19 avril 2012 qu'aucun repreneur ne s'était présenté pour ce magasin et a révisé les engagements à respecter autorisant les parties à trouver un acquéreur dans le secteur de la grande distribution alimentaire susceptible de développer un rayon permanent de produits electrodomestiques puis dans un deuxième temps, dans tout autre secteur d'activité ;
Considérant que, par décision du 28 novembre 2012, l'ADLC a pris acte de l'absence de repreneur trouvé par le mandataire et a, de nouveau révisé les engagements approuvant la dénonciation par anticipation du contrat de bail du magasin du HAVRE ;
Considérant que l'opération de concentration engagée par le groupe auquel appartient le preneur résulte d'un choix économique propre à ce dernier et la poursuite de l'opération aussi ; que cela ne l'autorise pas à léser le bailleur en le privant du loyer auquel il pouvait prétendre du fait de la location de ses locaux jusqu'à l'issue du bail ou de la date conventionnelle autorisée pour résilier celui-ci ;
Considérant que les décisions de l'ADLC ne peuvent en aucun cas, s'analyser comme constitutives d'un cas de force majeure, n'étant ni extérieures ni imprévisibles ni irrésistibles ;
Considérant qu'elles ne sont pas opposables au bailleur ; que la publicité qui y est apportée par la parution de communiqués sur son site internet ne leur donnent pas force obligatoire à l'égard des tiers à l'opération ; qu'elle n'a pour but que de leur permettre de présenter des observations ;
Considérant qu'il est avéré que des contacts ont eu lieu entre le mandataire chargé de trouver un repreneur et le bailleur, une rencontre ayant eu lieu le 31 mai 2012 et des échanges de courrier étant intervenus en juillet 2012 et janvier 2013 ;
Considérant que la connaissance de l'opération par le bailleur ne lui rend pas pour autant la décision de l'ADLC opposable ; qu'il est seulement établi qu'il a su et admis le principe d'une cession ; qu'il ne saurait lui être fait grief de ne pas avoir été actif dans la recherche d'un repreneur ou de ne pas avoir agréé ceux qui lui étaient proposés dès lors qu'il conserve le choix discrétionnaire de son locataire sauf à ce qu'il soit démontré qu'il a abusé de son droit ce qui n'est pas établi en l'espèce ;
Considérant qu'il est aussi prétendu que cette absence de repreneur est le résultat de l'absence de commercialité du centre dont serait responsable le bailleur dès avant la décision de retrait de l'enseigne BOULANGER ; que, toutefois, il n'est fourni aucun élément de nature à étayer cette assertion qui n'a aucune influence sur la question à trancher ;
Considérant qu'il s'ensuit que cette résiliation anticipée et ce départ impliquant un arrêt de l'exploitation contraire aux prescriptions du bail constituent un trouble manifestement illicite ;
Considérant qu'aux termes du texte précité, le juge prescrit les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent ; qu'il peut choisir librement la mesure qui paraît la mieux appropriée à l'objectif poursuivi, celle qui suffit à mettre un terme à la situation litigieuse en compromettant le moins possible les droits et intérêts de chacune des parties ;
Considérant que le juge apprécie donc les intérêts contradictoires en présence et détermine au vu du principe de proportionnalité si la mesure sollicitée est nécessaire à la préservation des droits du demandeur ou si elle peut nuire irrémédiablement aux droits du défendeur ;
Considérant que l'appelante sollicite qu'il soit fait interdiction à la SAS LE HAVRE de donner congé avant le 10 avril 2015 et qu'il lui soit enjoint d'exécuter le bail jusqu'à son terme ;
Considérant que ces demandes constituent des obligations de faire qui peuvent du fait de leur inexécution par le débiteur, se résoudre par l'allocation de dommages intérêts ;
Considérant qu'en l'espèce, le bailleur subit personnellement, du fait du trouble manifestement illicite causé par le départ anticipé du preneur en infraction aux clauses du bail, un préjudice financier certain, qu'il est toutefois évident que les mesures d'interdiction et de poursuite du bail qu'il sollicite conduisent à enfreindre les décisions prises par l'Autorité de la Concurrence visant, non pas à protéger des intérêts privés mais à préserver l'ordre public économique général pour éviter de fausser localement le jeu de la concurrence dans ce secteur d'activité dans le but de défendre l'équilibre du marché et le pouvoir d'achat des consommateurs ;
Considérant que le respect du principe de la proportionnalité impose de privilégier l'intérêt public général par rapport à des intérêts privés, qu'il s'ensuit que les mesures sollicitées par le bailleur, qui visent à prioriser ses intérêts personnels au détriment de l'intérêt général ne peuvent être considérées comme appropriées pour y mettre fin ; que seule son indemnisation sous forme de provision pourrait être considérée comme adaptée à la cessation du trouble invoqué, qu'étant constaté l'absence de toute demande formulée en ce sens, il ne saurait être fait droit à ses demandes de remise en état ;
Considérant, en conséquence, qu'il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise ;
Considérant qu'il n'y a pas lieu d'examiner la demande de nullité des procès-verbaux dressés à la demande du bailleur, qui est sans effet sur la solution du litige telle que retenue par la cour et qui, au demeurant, n'apparaît pas avoir été sollicitée devant le juge des référés, celui-ci n'en faisant pas mention dans sa décision ; qu'au surplus, ceux-ci tendaient à démontrer l'existence d'une mise en danger du bâtiment et de la vie d'autrui en violation des obligations du bail et que dès lors que l'intimée a quitté les lieux et n'a pas manqué de remettre les clés du local à son bailleur, cette violation n'a plus lieu d'être invoquée ;
Considérant que l'équité commande de faire droit à la demande de la société ELYSEES VAUBAN présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, que la société LE HAVRE est condamnée à lui verser la somme visée de ce chef au dispositif de la présente décision ;
Considérant que la société LE HAVRE doit supporter les dépens de l'instance ;

PAR CES MOTIFS
Infirme l'ordonnance entreprise ;
Statuant à nouveau Dit que la violation des clauses et conditions du bail pat la société LE HAVRE cause un trouble manifestement illicite à la société ELYSEES VAUBAN ;
Constate que les mesures de remise en état sollicitées par la société ELYSEES VAUBAN pour le faire cesser se heurtent au principe de proportionnalité et les déclare inappropriées ;
Déboute à défaut de toute autre demande plus adaptée, la société ELYSEES VAUBAN de l'ensemble de ses prétentions ;
Condamne la société LE HAVRE à payer à la société ELYSEES VAUBAN la somme de 8.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société LE HAVRE aux entiers dépens de l'instance qui seront recouvrés par la SELARL GUIZARD, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT