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DEF (2)
TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS
HUITIEME CHAMBRE
JUGEMENT PRONONCÉ LE 23 MAI 2011
par sa mise à disposition au Greffe.
RG 2010073374
10.11.2010
ENTRE SARL E-KANOPI, dont le siège social est TOULOUSE - RCS TOULOUSE B 490 948 312.
PARTIE DEMANDERESSE assistée de Maître LEHMAN - SCP LEHMAN & ASSOCIÉS- Avocat (P286)et comparant par la SELARL CAMPANA RAVET ASSOCIÉS Avocats (P209) (JRC)
ET Société GOOGLE IRELAND LTD, dont le siège social est Gordonhouse, Barrowstreet, DUBLIN 4 - Irlande, assignée suivant les dispositions prévues par l'article 4-1 du Règlement CE n° 1393/2007 du Conseil de l'Europe.
PARTIE DÉFENDERESSE assistée de Maître W Pierre - CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP - Avocat (J21)et comparant par Maître Pierre HERNE, Avocat (B835)
APRÈS EN AVOIR DÉLIBÉRÉ
LES FAITS
La société E-KANOPI exploite notamment les sites Internet suivants " meteo-en-france.com ", " telannuaire.fr ",
" france-societe.com ", " prevoir-retraite.com " et
" iadah.com ".
E-KANOPI est une société commerciale qui réalise l'essentiel de son chiffre d'affaires au travers de l'exploitation de ces sites.
La fréquentation des sites Internet dépend principalement de leur référencement sur les moteurs de recherche.
GOOGLE, est le premier opérateur national pour l'activité de référencement sur un moteur de recherche, sa part de marché étant de l'ordre de 90%. Il propose ses services à ce titre au travers de contrats dits " contrats AdWords ".
La société E-KANOPI a conclu des contrats AdWords pour promouvoir les sites meteo-en-france.com, telannuaire.fr et france-societe.com.
Le service de référencement payant AdWords permet, à partir de la sélection d'un ou plusieurs mots clefs, de faire apparaître, en cas de concordance entre ce ou ces mots et ceux ou celui contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche, un lien promotionnel vers son site.
Ce lien promotionnel apparaît dans la rubrique " liens commerciaux " qui est affichée, soit en haut, à droite de l'écran présentant les résultats naturels, soit en partie supérieure de cet écran au-dessus desdits résultats.
GOOGLE est rémunérée par le contractant pour chaque clic sur le lien promotionnel.
La société GOOGLE dispose d'une autre offre commerciale, dont le nom commercial est " contrat AdSense ", au moyen de laquelle GOOGLE rémunère l'éditeur d'un site qui accepte le référencement sur son site de clients de GOOGLE La société E KANOPI avait créé le 15 juin 2007, un compte AdSense afin de diffuser des annonces AdSense sur les différents sites qu'elle édite, dont les sites " iadah.com " et " iadah.net ".
Le service GOOGLE AdSense explore automatiquement le contenu des pages des sites du co-contractant et propose ensuite des annonces qui correspondent au public, au contenu du site ou à la recherche faite par l'utilisateur sur les sites du cocontractant.
GOOGLE reverse alors à son cocontractant entre 51 et 68% de ses recettes publicitaires.
Le 13 mai 2010, la société E KANOPI a reçu de GOOGLE AdSense un mail indiquant que le compte AdSense était désactivé au motif que la réglementation GOOGLE faisait interdiction aux sites sous contrat AdSense
- De pouvoir être chargés par un logiciel susceptible de déclencher des fenêtres apparaissant à l'insu du public, fenêtres communément appelées " pop-up " ;
- De rediriger les utilisateurs vers des sites web non sollicités ;
- De modifier les paramètres du navigateur ou d'interférer de toute autre façon avec la navigation au sein du site.
Le 14 mai 2010, la société E KANOPI a constaté que ses annonces via AdWords n'étaient plus diffusées sur le site de GOOGLE. Ce même jour, répondant par mail, à midi, à un appel téléphonique de la société E-KANOPI, le service AdWords, indiquait que le compte était suspendu au motif que l'annonce ou le site web faisait la promotion de méthodes destinées à générer de façon artificielle des clics sur des annonces.
Le 20 mai 2010, le conseil de la société E KANOPI a adressé à GOOGLE FRANCE et GOOGLE IRELAND une demande de réactivation des comptes AdSense et AdWords de la société E KANOPI.
Le 22 juin 2010, GOOGLE a précisé que la coupure était due au téléchargement automatique, sur les ordinateurs des visiteurs, d'un logiciel non sollicité, ainsi que le téléchargement automatique d'un moteur de recherche par défaut.
Le 30 juin 2010, GOOGLE a également coupé, sans préavis ni justification, le compte AdWords du site " prevoir-
retraite.com " du même éditeur.
Face à ces troubles la société E-KANOPI, a été autorisée à assigner la société GOOGLE IRELAND en référé d'heure à heure, et par une ordonnance rendue le 3 août 2010, le Président du tribunal de commerce de Paris a décidé comme suit
" Faisons injonction à la société GOOGLE IRELAND de rétablir les contrats AdWords et AdSense relatifs aux sites meteo-en-france.com, telannuaire.fr, france-societe.com et prevoir-retraite.com., sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard et par site à compter du lendemain de la signification de l'ordonnance et ce durant 15 jours, après quoi il nous en sera à nouveau référé,
Condamnons la société GOOGLE IRELAND à payer à la société E KANOPI la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ".
Cette ordonnance a été signifiée à la société GOOGLE IRELAND par acte du 6 août 2010 et la société GOOGLE IRELAND a rétabli le fonctionnement des comptes visés par l'ordonnance
C'est dans ces conditions que la société E-KANOPI a introduit la présente instance.
LA PROCÉDURE
Par acte d'accomplissement des formalités de l'article 4-1 du règlement CE N°1393/2007 du Conseil de l'Europe du 19 octobre 2010 déposé au guichet du Greffe de Paris le 20 octobre 2010, la société E-KANOPI assigne à bref délai la société GOOGLE IRELAND ;
Par cet acte et à l'audience du 14 février 2011 la société E-KANOPI demande compte tenu de ses dernières modifications au Tribunal de
Vu l'ordonnance rendue le 3 août 2010,
Débouter la société GOOGLE IRELAND de l'intégralité de ses demandes ;
Condamner la société GOOGLE IRELAND à payer à la société E KANOPI la somme de 825.000 euros à titre de dommages intérêts ;
Ordonner la restitution de la somme de 188.000 dollars payée indûment au titre des dépenses Adwords du 1er avril au 13 mai 2010 soit la somme de 148.661,37 euros ;.
Dire infondées les factures, s'élevant à la somme de 138.000 dollars, relatives aux contrats Adwords sur le mois de juin 2010 ;
Ordonner l'exécution provisoire Condamner la société GOOGLE IRELAND à payer à la société E KANOPI la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
Aux audiences des 8 décembre 2010 et 14 février 2011, la société GOOGLE IRELAND demande compte tenu de ses dernières modifications au Tribunal de
Vu les articles L.442-6-1-5 et L.420-2 du code de commerce,
Constater que la suspension des comptes AdWords et AdSense de la société E-KANOPI est justifiée par les violations contractuelles commises par celle-ci.
Débouter la société E-KANOPI de l'ensemble de ses demandes ; A TITRE SUBSIDIAIRE
Constater que le préjudice subi par la société E-KANOPI ne peut excéder le manque à gagner pendant la période de préavis qui aurait dû être accordée ;
Constater que la société E-KANOPI ne rapporte pas la preuve du montant de ce manque à gagner ;
Débouter la société E-KANOPI de l'ensemble de ses demandes ;
EN TOUT ÉTAT DE CAUSE
Condamner la société E-KANOPI à verser à la société GOOGLE IRELAND la somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamner la société E-KANOPI aux entiers dépens.
L'ensemble des demandes a fait l'objet de dépôt de conclusions ; celles-ci ont été échangées en présence d'un greffier qui en a pris acte sur la cote de procédure.
A l'audience en date du 7 mars 2011, après avoir entendu les parties en leurs explications et observations, le juge rapporteur clôt les débats, met l'affaire en délibéré et dit que le jugement sera prononcé par sa mise à disposition au greffe du Tribunal de céans le 12 avril 2011, date reportée au 23 mai 2011.
MOYENS DES PARTIES
LA SOCIÉTÉ E-KANOPI SOUTIENT
Sur le principal
Que la société GOOGLE est en position ultra dominante et fait l'objet d'enquêtes et instructions des autorités de concurrence.
Que la société GOOGLE a commis les fautes graves suivantes à son égard
- Rupture brutale et sans préavis des contrats AdWords et AdSense entre GOOGLE IRELAND et E-KANOPI en violation de l'article L.442-6-1-5 du code de commerce ;
- Rupture sans explication ;
- Mise en oeuvre arbitraire de règles contractuelles floues et évolutives
* Le cocontractant ne connaît pas les motifs de la coupure au moment ou elle survient ;
* Les reproches formulés évoluent avec le temps, postérieurement à la coupure ;
* Les agissements reprochés sont courants et pratiqués par GOOGLE lui-même ;
* N'avoir commis aucun des agissements qui lui sont reprochés
- Une captation de clientèle ;
Que l'ensemble des faits précités est constitutif d'un abus de position dominante ;
Sur le préjudice
* Les sites mentionnés dans la procédure génèrent l'essentiel de son chiffre d'affaires ;
* La disparition du référencement supprime toute visibilité de ces sites pour 90% des internautes ;
* Elle dépense plusieurs centaines de milliers d'euros dans l'élaboration de ses produits et l'achat de flux primaires ;
* Sa perte de marge entre le 13 mai et le 26 Août 2010 s'élève à 475.000 euros ;
* Le fait d'avoir ajouté un moteur de recherche par le biais d'une barre d'outil au printemps 2010 permet d'augmenter le nombre de visites et le manque à gagner du fait de la coupure entre le 13 mai et le 30 septembre engendre une perte de marge sur les recettes AdSense de 350.000 euros ;
* Les investissements réalisés n'ont pas permis de dégager des recettes motivant la demande de remboursement des 188.000 dollars payés au titre des dépenses AdWords du 1er avril au 13 mai 2010, ainsi que la créance AdWords relative au mois de juin 2010 s'élevant à 138.000 euros ;
Sur les autres demandes
L'exécution provisoire est nécessaire au motif que la société GOOGLE IRELAND a résisté aux injonctions prononcées par le Président du Tribunal de commerce de Paris et par le fait que la société GOOGLE n'a pas de structure en France, malgré un chiffre d'affaires élevé.
La demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile a pour fondement les frais irrépétibles qu'elle a du engager pour faire valoir ses droits.
LA SOCIÉTÉ GOOGLE IRELAND REPLIQUE
A titre principal, ne pas avoir commis de faute en raison
De la validité de la rupture sans préavis d'une relation commerciale en cas de manquement contractuel ;
Les manquements commis par E-KANOPI sont les suivants
Violation des règles aux sources du trafic Violation des règles relatives au téléchargement de logiciels
malveillants
Gravité des pratiques mises en oeuvre par E-KANOPI Il y a absence d'abus de position dominante du fait que la société E-KANOPI ne caractérise pas le comportement abusif de la société GOOGLE IRELAND ;
- La suspension de comptes pour violation contractuelle n'est pas un comportement abusif ;
* Les règles sont floues pour ceux qui ne veulent pas les respecter ;
* Les règles n'ont pas évolué, pas plus que la manière de les appliquer entre la date de notification de baisse et le nouveau contrôle ;
* Les règles sont appliquées de manière identique à tous les utilisateurs AdWords et AdSense
* Il n'y a pas eu captation de clientèle durant la période de suspension des sites ceux-ci étant " powered by google " c'est à dire que le moteur de recherche utilisé par E-KANOPI est celui de GOOGLE, E-KANOPI se contentant de fournir le résultat des recherches sous l'entête " iadah ", et lorsque les sites sont actifs, ils portent la mention visible de GOOGLE ;
- E-KANOPI ne démontre aucun objet ou effet anticoncurrentiel des pratiques reprochées ;
- Les décisions des autorités de concurrence sont sans rapport avec le présent litige ;
MOTIVATION DU TRIBUNAL RESPECT DES DISPOSITIONS CONTRACTUELLES
Attendu que l'édition de sites est libre sous réserve de ne pas enfreindre les règles liées au respect d'autrui, le tribunal jugera qu'aucun élément n'est apporté permettant de considérer que les sites édités par la société E-KANOPI dont il est fait mention dans la présente affaire contreviennent par certains aspects à la réglementation ;
Attendu qu'est malveillant selon les principes proposés par GOOGLE tout logiciel installé ou activé sur un ordinateur sans que l'internaute n'en soit informé et n'ai eu la possibilité de refuser cette installation ;
Attendu qu'au vu des constats postérieurs au trois août 2010, il est démontré que sur des sites ayant pour éditeur E-KANOPI un internaute doit accepter la création d'une " toolbar " pour obtenir le renseignement sollicité et que cette manipulation entraînait sans requérir l'accord préalable de l'internaute une substitution du moteur de recherche par défaut, le Tribunal jugera le logiciel utilisé par INTERNET ;FR ne respecte pas les critères contractuels définis par GOOGLE ;
Attendu que les sites édités par la société E-KANOPI ont un caractère très généraliste, proposent des services du quotidien, très peu différenciés, mais d'utilisation très fréquente, tels que la recherche de programmes télévisuels ou des prévisions météorologiques, qu'ils s'adressent à une population n'ayant pas vocation à être spécialisée dans l'utilisation des outils Internet, ni à être au fait de leurs droits et obligations, les internautes pouvant être très jeunes, mais aussi très âgés, pouvant avoir des capacités intellectuelles limitées. Compte tenu de la cible visée, le tribunal jugera les protections mises en place pour être certain que la volonté de l'internaute est bien de changer de page d'accueil et de voir installée une nouvelle barre d'outil sont insuffisantes ;
Attendu qu'il ressort des éléments versés au dossier que la société E-KANOPI a prioritairement travaillé l'architecture de ses sites pour maximiser le nombre de clics ;
Attendu que la société E-KANOPI n'a pas mis fin aux pratiques reprochées, mais a continué à les mettre en oeuvre sur ses logiciels tant à destination de la France que de l'étranger au vu des constats produits ;
Attendu que les champs d'application d'Internet sont si vastes que les obligations imposées ont obligatoirement un caractère général, mais reflète une philosophie précise ;
Attendu que la société GOOGLE pour pérenniser son succès doit veiller à ce que son outil soit à disposition des internautes pour les services qu'ils en attendent et non destiné à les instrumentaliser à d'autres fins ;
Attendu que le monde virtuel étant très mouvant, et tout éditeur pouvant faire évoluer très rapidement ses logiciels, la suspension d'un contrat AdWords ou AdSense nécessite d'avoir détecté un logiciel non conforme et de s'être assuré qu'il ne s'agissait pas d'une erreur mais d'un acte délibéré ; dans ces conditions, il ne peut pas être fait grief à GOOGLE de ne pas sanctionner chacun des sites en infraction ;
Attendu que les pièces versées au dossier par E-KANOPI ne mettent pas en évidence un comportement de même nature de la part de GOOGLE, le Tribunal rejettera ce moyen ;
Attendu que seuls les moyens mis en avant au moment de la mise en oeuvre de la suspension ont été retenus, le moyen soulevé faisant état d'une évolution des demandes dans le temps sera rejeté ;
Attendu que la société E-KANOPI en sa qualité de professionnel averti ne pouvait pas ignorer que les développements qu'elle avait imaginé pour remplacer la page d'accueil existante par défaut chez l'internaute ne respectait pas les conditions générales des contrats Adwords et AdSense le moyen soulevé de ne pas avoir été informée sera rejeté ;
Le Tribunal jugera que la société E-KANOPI n'a pas rempli ses obligations contractuelles tant pour les contrats AdWords que pour les contrats AdSense en violant les dispositions de l'article 8 figurant dans les conditions générales GOOGLE AdWords et les dispositions de l'article 6 des conditions générales GOOGLE AdSense ;
LA RUPTURE BRUTALE
Attendu que la suspension immédiate du compte AdWords figure dans l'article 15.2 des conditions générales liées au contrat AdWords en cas d'infraction et que la suspension du compte AdSense figure dans les conditions générales liées au contrat AdSense ;
Attendu que le domaine de l'Internet est très rapide, les sanctions du non respect des obligations contractuelles doivent prendre en compte cette spécificité ;
Attendu que l'Autorité de la Concurrence, par décision N°10MC-01 du 30 juin 2010 relative à la demande de mesures conservatoires présentées par la société NAVX a dans l'article 3 de sa décision, (seul article de portée générale), dispose "Il est enjoint aux sociétés GOOGLE IRELAND et GOOGLE INC., à titre conservatoire et dans l'attente d'une décision au fond, de clarifier, dans les quatre mois suivant la notification de la présente décision, les procédures AdWords pouvant conduire à la suspension du compte d'un annonceur, incluant au moins un avertissement formel de format clairement distinct des alertes de refus d'annonces et un préavis suffisant. Ces informations devront être mises à la disposition des annonceurs dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, et devront préciser le délai dans lesquels les procédures ainsi modifiées s'appliqueront aux annonceurs, de manière à leur laisser un préavis suffisant. ".
Attendu que cette décision, qui met en évidence l'existence d'un réel problème, est postérieure à la naissance du litige ;
Attendu que la décision précitée de l'Autorité de la Concurrence met en évidence l'absence d'usage en matière de rupture brutale dans cette activité hors l'usage résultant de l'application du contrat proposé par GOOGLE au regard des dispositions de l'article L.442-6-1-5du code de commerce ;
Le Tribunal jugera que les dispositions contractuelles constituent l'usage actuel et déboutera la société E-KANOPI de sa demande au titre de la rupture brutale ;
SUR LA CAPTATION DE LA CLIENTÈLE
Attendu qu'il est démontré par le constat produit en pièce 6 par la société E-KANOPI que GOOGLE a réorienté les internautes recherchant le site "www.iadah.com " par une recherche sur GOOGLE AdSense vers le moteur de recherche GOOGLE.
Mais attendu que la non application des dispositions contractuelles a conduit la société E-KANOPI à orienter vers le moteur de recherche " IADAH " des internautes qui naturellement auraient utilisé le moteur GOOGLE Le Tribunal déboutera les parties de leurs demandes à ce titre.
SUR L'ABUS DE POSITION DOMINANTE
Attendu que la demande au titre d'abus de position dominante s'appuie sur chacun des points sus évoqués qui ont tous été rejetés, le Tribunal jugera qu'il n'y a pas eu abus de position dominante.
SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE Le tribunal dira justifiée la suspension des comptes AdWords et AdSense de la société E-KANOPI en raison des violations contractuelles commises par celle-ci.
SUR L'EXÉCUTION PROVISOIRE
Attendu qu'elle n'est pas demandée mais que le Tribunal la juge nécessaire compte tenu de la nature du dossier elle sera ordonnée d'office.
SUR LES AUTRES DEMANDES
Attendu que la société GOOGLE IRELAND a dû pour faire reconnaître ses droits exposer des frais, non compris dans les dépens, qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge ; le Tribunal allouera par application de l'article 700 du code de procédure civile une indemnité de 15.000 euros et la déboutera pour le surplus ;
Le Tribunal déboutera les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires.
Le Tribunal condamnera la société E-KANOPI aux entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
Le Tribunal statuant publiquement par jugement contradictoire en premier ressort
Vu les articles L.420-2 et L.442-6-1-5 du code de commerce,
Dit justifiée la suspension des comptes AdWords et AdSense de la société E-KANOPI ;
Déboute la société E-KANOPI de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
Condamne la société E-KANOPI à payer à la société GOOGLE IRELAND la somme de 15.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
D'office ordonne l'exécution provisoire du présent jugement sans constitution de garantie ;
Déboute la société GOOGLE IRELAND de ses demandes autres, plus amples ou contraires ;
Condamne la société E-KANOPI aux entiers dépens, dont ceux à recouvrer par le Greffe liquidés à la somme de 82,17 euros ttc dont 13,25 euros de tva.
Confié lors de l'audience du 14 février 2011 à Monsieur ... en qualité de Juge Rapporteur.
Mis en délibéré le 7 mars 2011.
Délibéré par Messieurs ..., ..., ....
Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au Greffe de ce Tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du CPC.
La minute du jugement est signée par Monsieur ..., Président du délibéré et Monsieur ...,
Greffier.