CIV. 3

COUR DE CASSATION

Audience publique du 24 novembre 2021

Mme TEILLER, président

Pourvois n° K 20-17.684

A 20-20.090 JONCTION



MF

Cassation partielle

Arrêt n° 826 FS-D



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU

ARRÊT DE LA COUR



NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE,

DU 24 NOVEMBRE 2021



|. 1°/ M. Aa Ab, domicilié … … … …, … … …, … …,

2°/ La société Extrem Gliss, société à responsabilité limitée, dont le siège est 71 boulevard de la Mer, 64700 Hendaye,

3°/ Mme A Ac, épouse Ad, domiciliée … … …, … …,

ont formé le pourvoi n° K 20-17.684 contre un arrêt rendu le 20 mai 2020 par la cour d'appel de Pau (1 chambre), dans le litige les opposant :

1°/ au syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra, dont le siège est 71 boulevard de la Mer, 64700 Hendaye, représenté par son syndic la société Office de gestion immobilière, dont le siège est résidence Bidassoan, 19 boulevard Leclerc, 64700 Hendaye,

2°/ à Mme Ae Af, épouse Ag,

3°/ à M. Ah Ag,

domiciliés tous deux 1 rue Bernard, 64700 Hendaye,

4°/ à la société Elo et Jo, société à responsabilité limitée, dont le siège est résidence Ederra, 71 boulevard de la Mer, 64700 Hendaye,

5°/ à la société Itsas Gizonak, société à responsabilité limitée, dont le siège est 4 rue Pierre Loti, 64700 Hendaye,

6°/ à la société Les Mousquetaires, société civile immobilière, dont le siège est résidence Ederra, boulevard de la Mer, 64700 Hendaye,

défendeurs à la cassation.

Il. La société Les Mousquetaires, société civile immobilière, a formé le pourvoi n° A 20-20.090 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :

1°/ au syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra,

2°/ à M. Ah Ag,

3°/ à Mme Ae Af, épouse Ag,

4°/ à Mme A Ac, épouse Ad,

5°/ à M. Aa Ab,

6°/ à la société Elo et Jo, société à responsabilité limitée,

7°/ à la société Itsas Gizonak, société à responsabilité limitée,

8°/ à la société Extrem Gliss, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée,

défendeurs à la cassation.

Les demandeurs au pourvoi n° K 20-17.684 invoquent, à l'appui de leur recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi n° A 20-20.090 invoque, à l’appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de M. Jariel, conseiller référendaire, les observations de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Les Mousquetaires, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. Ab, de la société Extrem Gliss et de Mme Ac, de la SCP Boulloche, avocat du syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra, et l'avis de Mme Guilguet-Pauthe, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 octobre 2021 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Jariel, conseiller référendaire rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, Mme Andrich, MM. Barbieri, Jessel, David, Jobert, Laurent, conseillers, Mme Schmitt, M. Baraké, Mme Gallet, conseillers référendaires, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n K 20-17.684 et A 20-20.090 sont joints.

Désistement partiel

2.1l est donné acte à la société civile immobilière Les Mousquetaires (la SCI) du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. et Mme Ag, la société Itsas Gizonak, Mme Ad, M. Ab et la société Extrem Gliss.

Faits et procédure

3. Selon l'arrêt attaqué (Pau, 20 mai 2020), la résidence Ederra, soumise au statut de la copropriété, comprend les lots n° 119 et 120, propriété de la SCI, loués à la société Elo et Jo et exploités à usage de restaurant, le lot n° 173, propriété de M. Ab, loué à la société Extrem Gliss et exploité à usage de boutique de prêt-à-porter et, épisodiquement, de bar, ainsi que le lot n° 174, propriété de Mme Ad, loué à M. Ab et exploité à usage d'école de surf et de location de planches de surf.

4. Devant leur devanture et avant le trottoir public, se trouve une zone de circulation en pavés auto-bloquants dont le syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra (le syndicat) soutient qu'elle constitue une partie commune, occupée irrégulièrement par ces commerces.

5. Les 1” et 4 décembre 2014, le syndicat a assigné les copropriétaires-bailleurs de ces lots et leurs locataires en cessation de tout encombrement des parties communes et en indemnisation de son préjudice.

Examen des moyens

Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi n° K 20-17.684, pris en leurs premières branches, et le premier moyen du pourvoi n° A 20-20.090, réunis

Enoncé des moyens

6. Par leur premier moyen, M. Ab, Mme Ad et la société Extrem Gliss font grief à l'arrêt de déclarer recevable l’action du syndicat contre chacun des défendeurs, alors « que le point de départ du délai de prescription des actions personnelles nées de l'application de la loi du 10 juillet 1965 est le jour où a été commise l'infraction au règlement de copropriété ; que lorsque l'infraction alléguée résulte d’une exploitation saisonnière d’un lot de copropriété qui se répète d'année en année, ce délai ne recommence pas à courir chaque année avec la reprise de cette exploitation ; qu’en affirmant le contraire, pour retenir que l’action intentée par le syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra contre Mme Ad et M. Ab, respectivement propriétaire et locataire du lot n° 174, n’était prescrite, faute pour eux de rapporter la preuve de la dernière ouverture temporaire de leur activité saisonnière ayant fait courir la prescription avant l'installation de l’estrade et autres dispositifs fixes, la cour d'appel a violé l’article 42 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018. »

7. Par leur deuxième moyen, M. Ab, Mme Ad et la société Extrem Gliss font le même grief à l’arrêt, alors « que le point de départ du délai de prescription des actions personnelles nées de l’application de la loi du 10 juillet 1965 est le jour où a été commise l'infraction au règlement de copropriété ; que lorsque l'infraction alléguée résulte d’une exploitation saisonnière qui se répète d'année en année, ce délai ne recommence pas à courir chaque année avec la reprise de cette exploitation ; qu’en affirmant le contraire, pour retenir que l’action intentée par le syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra contre M. Ab et la SARL Extrem Gliss, respectivement propriétaire et locataire du lot n° 173, n’était prescrite, faute pour eux de rapporter la preuve de la dernière ouverture temporaire de leur activité saisonnière ayant fait courir la prescription avant l’installation de l’estrade et autres dispositifs fixes, la cour d'appel a violé l’article 42 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018. » 8. Par son premier moyen, la SCI fait encore le même grief à l'arrêt, alors « que le point de départ de la prescription décennale d’une action personnelle née de l’application de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis court, en cas d’occupation sans titre temporaire mais répétitive d’une partie commune par un copropriétaire ou son ayant droit, non pas à compter de chacune des occupations, mais à compter de la première des occupations ; qu’en retenant au contraire que lorsque l’occupation des parties communes était temporaire du fait d’une exploitation saisonnière qui se répétait d’année en année, les lieux étant rendus en fin de saison à leur aspect et destination initiaux, chaque nouvelle occupation était le point de départ d’une nouvelle prescription décennale, pour en déduire que chaque nouvelle occupation des parties communes à raison de l’exploitation saisonnière du restaurant sur le lot appartenant à la société Les Mousquetaires avait constitué le point de départ d’une prescription décennale pour la seule saison considérée, la cour d’appel a violé l’article 42 de la loi susvisée. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 42 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 :

9. Selon ce texte, sans préjudice de l’application des textes spéciaux fixant des délais plus courts, les actions nées de l’application de la loi du 10 juillet 1965 entre des copropriétaires, ou entre un copropriétaire et le syndicat, se prescrivent par un délai de dix ans.

10. Pour déclarer recevable l’action du syndicat, l’arrêt retient que, lorsque l'occupation des parties alléguées communes est temporaire du fait d'une exploitation saisonnière qui se répète d'année en année, les lieux étant rendus en fin de saison à leur aspect et destination initiaux, chaque nouvelle occupation est le point de départ d'une nouvelle prescription décennale et constate que les terrasses installées devant les lots des copropriétaires-bailleurs sont, pendant leur période d'ouverture, occupées, chaque année, par les éléments mobiliers nécessaires à l’exploitation des commerces.

11. En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que c'était la même infraction au règlement de la copropriété qui s'était répétée, sans interruption, à chaque saison, de sorte que chaque nouvelle occupation n’était pas le point de départ d'une nouvelle prescription décennale, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il :

-déclare recevable l'action du syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra contre M. Ab, Mme Ad, la société Extrem Gliss et la société civile immobilière Les Mousquetaires,

-condamne in solidum la société civile immobilière Les Mousquetaires et la société Elo et Jo, respectivement propriétaire et locataire des lots 119 et 120 à usage de restaurant, à libérer les parties communes, et pour ce :

* démonter et enlever les dispositifs fixes installés en parties communes, notamment les planchers, estrades, palissades en bois, lampadaires,

* remettre les lieux en leur état initial,

-dit que ces enlèvements et démontages devront intervenir dans un délai de 4 mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, pendant une période de trois mois à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée, in solidum entre propriétaire et locataire,

-fait interdiction aux mêmes de procéder à l'avenir, à compter de l'enlèvement ci-dessus ou de la fin de la période d'astreinte, à tout encombrement, sous peine de nouvelle astreinte de 200 euros par jour pour toute infraction constatée, pendant une période de trois mois, à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée,

-condamne in solidum Mme Ad et M. Ab, respectivement propriétaire et locataire du lot 174 à usage d'école de surf, à libérer les parties communes, en retirant les éléments situés en parties communes,

-dit que ces enlèvements devront intervenir dans un délai de 4 mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, pendant une période de trois mois à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée, in solidum entre propriétaire et locataire,

-fait interdiction aux mêmes de procéder à l'avenir, à compter de l'enlèvement ci-dessus ou de la fin de la période d'astreinte, à tout encombrement, sous peine de nouvelle astreinte de 200 euros par jour pour toute infraction constatée, pendant une période de trois mois, à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée,

-condamne /n solidum M. Ab et la société Extrem Gliss, respectivement propriétaire et locataire du lot 173 à usage de boutique de prêt à porter, à libérer les parties communes, en retirant les éléments situés en parties

-dit que ces enlèvements devront intervenir dans un délai de 4 mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, pendant une période de trois mois à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée, in solidum entre propriétaire et locataire,

-fait interdiction aux mêmes de procéder à l'avenir, à compter de l'enlèvement ci-dessus ou de la fin de la période d'astreinte, à tout encombrement, sous peine de nouvelle astreinte de 200 euros par jour pour toute infraction constatée, pendant une période de trois mois, à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée,

-condamne la société civile immobilière Les Mousquetaires à payer au syndicat la somme de 17 200 euros à titre d'indemnité d'occupation outre 3 440 euros par année supplémentaire à compter du 1” décembre 2014,

-condamne Mme Ad à payer au syndicat la somme de 4 680 euros à titre d'indemnité d'occupation outre 936 euros par saison supplémentaire à compter du 1° décembre 2014,

-condamne M. Ab à payer au syndicat la somme de 4 680 euros à titre d'indemnité d'occupation outre 936 euros par saison supplémentaire à compter du 1° décembre 2014,

l'arrêt rendu le 20 mai 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;

Condamne le syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par le syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra et le condamne à payer à M. Ab, Mme Ad et la société Extrem Gliss la somme globale de 3 000 euros et à la société civile immobilière Les Mousquetaires la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi n° K 20-17.684 par la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. Ab, la société Extrem Gliss et Mme Ad

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué, tel que rectifié par arrêt de la cour d'appel de Pau du 13 octobre 2020, d’'AVOIR déclaré recevable l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra contre chacun des défendeurs à cette action ;

AUX MOTIFS QUE la résidence Ederra, construite en 1971 et 1972 à Hendaye (64700), est soumise à un règlement de copropriété ayant fait l'objet d'un acte authentique de dépôt le 7 décembre 1971 ; que ce règlement a divisé l'immeuble en 188 lots de copropriété dont 63 d'appartements et 6 de commerces ; que cinq lots de commerces sur six sont concernés par la présente affaire, à savoir : - les lots n° 119 et 120, propriété de la SCI Les Mousquetaires, loués à la SARL Elo et Jo et exploités à usage de restaurant à l'enseigne «la Caravelle», - le lot n° 137, propriété des époux M. Ai et | O, loué à la SARL Itsas Gizonak et exploité à usage d'école de surf, - le lot n° 174, propriété de Mme Aj Ak Ad, loué par M. Aa Ab et exploité à usage d'école de surf et de location de planches de surf, - le lot n° 173, propriété de M. Aa Ab, loué à la SARL Extrem Gliss et exploité à usage de boutique de prêt-à-porter et, épisodiquement, de snack bar ; Que devant les commerces, avant le trottoir public se trouve une zone de circulation en pavés auto bloquants sont le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra soutient qu'elle constitue une partie commune de la résidence ; que l'assemblée générale des copropriétaires de la résidence Ederra se plaint depuis plusieurs années de ce que les commerçants susvisés occupent irrégulièrement l'espace situé en face de leur devanture respective, sans aucune autorisation ; que suivant les dispositions de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965, dans sa rédaction applicable au présent litige, «sans préjudice des textes spéciaux fixant des délais plus courts, les actions personnelles nées de l'application de la présente loi, entre copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat, se prescrivent par dix ans» ; que les actions réelles quant à elles se prescrivent par 30 ans ; qu’il appartient à celui qui invoque la prescription de rapporter la preuve de ce qu'elle est acquise ; que les intimés constitués soutiennent que la prescription applicable au présent litige est celle de 10 ans prévue aux dispositions de l'article 42 ci-dessus, l'action du syndicat étant de nature mobilière ; qu’ils avancent que l'action est prescrite, leur occupation des lieux en cause remontant pour chacun à plus de dix ans ; que devant la cour, le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra, admet en principal que son action est de nature personnelle et que donc le délai de prescription applicable est de dix ans. La prescription trentenaire n'est avancée par le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra qu'à titre subsidiaire ; qu’ainsi, la discussion relative à la nature de l'action, réelle ou personnelle, n'a donc plus lieu d'être, les parties s'accordant à titre principal sur l'application de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ; que la cour confirmera que l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra, qui tend à obtenir le démontage et l'enlèvement des équipements et aménagements installés par les commerçants mis en cause sur l'espace situé face à leurs devantures respectives constitue bien une action personnelle relative à l'affectation et à l'usage des parties communes ; que le délai de prescription applicable au présent litige est donc de dix ans ; que s'agissant de l'occupation sans titre des parties que le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra considère communes, le point de départ du délai court soit à compter du jour où a été commise l'infraction au règlement de copropriété, soit à compter du jour où le demandeur à l'action a pu avoir connaissance de la violation du règlement de copropriété ; que la charge de la preuve du point de départ du délai à partir duquel court la prescription incombe aux parties qui invoquent cette fin de non-recevoir, c'est à dire à la SCI Les Mousquetaires, les époux Ah et Ae Ag et leurs locataires respectifs, la SARL Elo et Jo et la Société Itsas Gizonak ; que lorsque l'occupation des parties alléguées communes est temporaire du fait d'une exploitation saisonnière qui se répète d'année en année, les lieux étant rendus en fin de saison à leur aspect et destination initiaux, chaque nouvelle occupation est le point de départ d'une nouvelle prescription décennale ; que Mme A Ac épouse Ad, M. Aa Ab et la SARL Extrem Gliss en première instance avaient soulevé la prescription de l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra que le premier juge a retenue au motif de l'ancienneté de ces établissements ; que Madame A Ac épouse Ad est propriétaire du lot 173 [lire : 174] qu'elle loue à Monsieur Aa Ab ; que ce dernier y exerce une activité d'école de surf, « Ecole française de surf » et de location de planches ; que Monsieur Aa Ab est propriétaire du lot 174 [lire : 173] qu'il loue à la SARL Extrem Gliss, laquelle exploite une boutique de prêt à porter à l'enseigne « Aloha » et épisodiquement un snack bar ; qu’il résulte des constats d'huissier en dates des 12 juin 2012 et 29 août 2013, que : - sur le lot n° 173, « l'Ecole française de surf » occupe toute la zone de 39m? située entre la devanture et des bornes blanches qu'elle a installées au sol en limite du trottoir, avec plusieurs portiques ou sont présentés des planches de surf ainsi que divers portants avec des combinaisons et vêtements de surf. Le commerce est également doté, au même endroit, d'une petite estrade en bois et d'une planche de surf en guise d'enseigne, fixée à l'aide d'un ferraillage à la sous face du balcon du 1° étage de l'immeuble ; que durant l'hiver, ne subsiste que le store ;

- pendant la saison estivale, la boutique située sur le lot n° 174 occupe aussi la zone de 39m? située au droit de sa devanture, avec 4 tables et des chaises, parfois des présentoirs et des portants de « l'école française de surf », pour des planches et des vêtements de surf ; qu’y est également situé un store fixé sous le gros-oeuvre de l'immeuble ainsi qu'un robinet d'eau fixé sur un montant latéral ; que durant la fermeture, subsiste le store en façade ainsi que deux portants devant les bornes blanches ; Qu’à l'instar des autres intimés, l'école française de surf et le magasin Aloha, dont le dispositif fixe est constitué par un store et une estrade pour la première et un store pour la seconde, n'ont pas justifié de la date d'installation de ces éléments ; que de plus leur activité est également saisonnière, ce qui apparaît notamment sur le site de l'école française de surf ; que par suite, avant même l'installation des éléments fixes, à une date non démontrée, le caractère saisonnier de l'activité de l'école française de surf et de la boutique de prêt à porter a fait courir autant de prescriptions que d'ouvertures ; que faute pour Mme A Ac épouse Ad, M. Aa Ab et SARL Extrem Gliss de rapporter la preuve qui leur incombe de la date de la dernière ouverture temporaire ayant fait courir la prescription avant l'installation de l'estrade et autres dispositifs fixes, ils ne démontrent pas que l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra est prescrite ; qu’en conséquence, la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra, soulevée par les époux Ah et Ae Ag sera rejetée ; que la décision dont appel sera infirmée de ce chef ;

1) ALORS QUE le point de départ du délai de prescription des actions personnelles nées de l’application de la loi du 10 juillet 1965 est le jour où a été commise l'infraction au règlement de copropriété ; que lorsque l'infraction alléguée résulte d’une exploitation saisonnière d’un lot de copropriété qui se répète d’année en année, ce délai ne recommence pas à courir chaque année avec la reprise de cette exploitation ; qu’en affirmant le contraire, pour retenir que l’action intentée par le syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra contre Mme Ad et M. Ab, respectivement propriétaire et locataire du lot no 174, n’était prescrite, faute pour eux de rapporter la preuve de la dernière ouverture temporaire de leur activité saisonnière ayant fait courir la prescription avant l’installation de l’estrade et autres dispositifs fixes, la cour d'appel a violé l’article 42 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 ;

2) ALORS QUE la cour d'appel ne peut pas infirmer le jugement sans réfuter les motifs de celui-ci que la partie n'ayant pas conclu est réputée s'être appropriés ; que la cour d’appel a constaté que, pendant l’hiver, un dispositif fixe demeurait en place entre la devanture du lot no 174 et le trottoir, soit sur le périmètre dont le syndicat des copropriétaires invoquait le caractère de partie commune indûment occupée ; que pour affirmer que l’action dudit syndicat n’était pas prescrite, la cour d’appel a énoncé que l’École française de surf exploitée par M. Ab n’avait pas justifié de la date d’installation de ces éléments ; qu’en statuant ainsi, sans réfuter les motifs du jugement (p. 7, avant-dernier $) selon lesquels il ressortait des pièces versées à la procédure par Mme Ad, M. Ab et la société Extrem Gliss que l'Ecole française de surf et la boutique Aloha avaient installé leurs équipements au moins depuis 1982 (pièce nos 12 et 13 de ces parties en première instance), la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile, ensemble l’article 954, alinéa 6, du même code.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué, tel que rectifié par arrêt de la cour d'appel de Pau du 13 octobre 2020, d’AVOIR déclaré recevable l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra contre chacun des défendeurs à cette action ;

AUX MOTIFS QUE la résidence Ederra, construite en 1971 et 1972 à Hendaye (64700), est soumise à un règlement de copropriété ayant fait l'objet d'un acte authentique de dépôt le 7 décembre 1971 ; que ce règlement a divisé l'immeuble en 188 lots de copropriété dont 63 d'appartements et 6 de commerces ; que cinq lots de commerces sur six sont concernés par la présente affaire, à savoir : - les lots n° 119 et 120, propriété de la SCI Les Mousquetaires, loués à la SARL Elo et Jo et exploités à usage de restaurant à l'enseigne «la Caravelle», - le lot n° 137, propriété des époux M. Ai et | O, loué à la SARL Itsas Gizonak et exploité à usage d'école de surf, - le lot n° 174, propriété de Mme Aj Ak Ad, loué par M. Aa Ab et exploité à usage d'école de surf et de location de planches de surf, - le lot n° 173, propriété de M. Aa Ab, loué à la SARL Extrem Gliss et exploité à usage de boutique de prêt-à-porter et, épisodiquement, de snack bar ; Que devant les commerces, avant le trottoir public se trouve une zone de circulation en pavés auto bloquants sont le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra soutient qu'elle constitue une partie commune de la résidence ; que l'assemblée générale des copropriétaires de la résidence Ederra se plaint depuis plusieurs années de ce que les commerçants susvisés occupent irrégulièrement l'espace situé en face de leur devanture respective, sans aucune autorisation ; que suivant les dispositions de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965, dans sa rédaction applicable au présent litige, «sans préjudice des textes spéciaux fixant des délais plus courts, les actions personnelles nées de l'application de la présente loi, entre copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat, se prescrivent par dix ans» ; que les actions réelles quant à elles se prescrivent par 30 ans ; qu’il appartient à celui qui invoque la prescription de rapporter la preuve de ce qu'elle est acquise ; que les intimés constitués soutiennent que la prescription applicable au présent litige est celle de 10 ans prévue aux dispositions de l'article 42 ci-dessus, l'action du syndicat étant de nature mobilière ; qu’ils avancent que l'action est prescrite, leur occupation des lieux en cause remontant pour chacun à plus de dix ans ; que devant la cour, le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra,

admet en principal que son action est de nature personnelle et que donc le délai de prescription applicable est de dix ans. La prescription trentenaire n'est avancée par le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra qu'à titre subsidiaire ; qu’ainsi, la discussion relative à la nature de l'action, réelle ou personnelle, n'a donc plus lieu d'être, les parties s'accordant à titre principal sur l'application de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ; que la cour confirmera que l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra, qui tend à obtenir le démontage et l'enlèvement des équipements et aménagements installés par les commerçants mis en cause sur l'espace situé face à leurs devantures respectives constitue bien une action personnelle relative à l'affectation et à l'usage des parties communes ; que le délai de prescription applicable au présent litige est donc de dix ans ; que s'agissant de l'occupation sans titre des parties que le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra considère communes, le point de départ du délai court soit à compter du jour où a été commise l'infraction au règlement de copropriété, soit à compter du jour où le demandeur à l'action a pu avoir connaissance de la violation du règlement de copropriété ; que la charge de la preuve du point de départ du délai à partir duquel court la prescription incombe aux parties qui invoquent cette fin de non-recevoir, c'est à dire à la SCI Les Mousquetaires, les époux Ah et Ae Ag et leurs locataires respectifs, la SARL Elo et Jo et la Société Itsas Gizonak ; que lorsque l'occupation des parties alléguées communes est temporaire du fait d'une exploitation saisonnière qui se répète d'année en année, les lieux étant rendus en fin de saison à leur aspect et destination initiaux, chaque nouvelle occupation est le point de départ d'une nouvelle prescription décennale ; que Mme A Ac épouse Ad, M. Aa Ab et la SARL Extrem Gliss en première instance avaient soulevé la prescription de l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra que le premier juge a retenue au motif de l'ancienneté de ces établissements ; que Madame A Ac épouse Ad est propriétaire du lot 173 [lire : 174] qu'elle loue à Monsieur Aa Ab ; que ce dernier y exerce une activité d'école de surf, «Ecole française de surf» et de location de planches ; que Monsieur Aa Ab est propriétaire du lot 174 [lire : 173] qu'il loue à la SARL Extrem Gliss, laquelle exploite une boutique de prêt à porter à l'enseigne «Aloha» et épisodiquement un snack bar ; qu'il résulte des constats d'huissier en dates des 12 juin 2012 et 29 août 2013, que : - sur le lot n° 173, «l'Ecole française de surf » occupe toute la zone de 39m? située entre la devanture et des bornes blanches qu'elle a installées au sol en limite du trottoir, avec plusieurs portiques ou sont présentés des planches de surf ainsi que divers portants avec des combinaisons et vêtements de surf. Le commerce est également doté, au même endroit, d'une petite estrade en bois et d'une planche de surf en guise d'enseigne, fixée à l'aide d'un ferraillage à la sous face du balcon du 1er étage de l'immeuble ; que durant l'hiver, ne subsiste que le store ;

- pendant la saison estivale, la boutique située sur le lot n° 174 occupe aussi la zone de 39m? située au droit de sa devanture, avec 4 tables et des chaises, parfois des présentoirs et des portants de « l'école française de surf », pour des planches et des vêtements de surf ; qu’y est également situé un store fixé sous le gros-oeuvre de l'immeuble ainsi qu'un robinet d'eau fixé sur un montant latéral ; que durant la fermeture, subsiste le store en façade ainsi que deux portants devant les bornes blanches ; Qu’à l'instar des autres intimés, l'école française de surf et le magasin Aloha, dont le dispositif fixe est constitué par un store et une estrade pour la première et un store pour la seconde, n'ont pas justifié de la date d'installation de ces éléments ; que de plus leur activité est également saisonnière, ce qui apparaît notamment sur le site de l'école française de surf ; que par suite, avant même l'installation des éléments fixes, à une date non démontrée, le caractère saisonnier de l'activité de l'école française de surf et de la boutique de prêt à porter a fait courir autant de prescriptions que d'ouvertures ; que faute pour Mme A Ac épouse Ad, M. Aa Ab et SARL Extrem Gliss de rapporter la preuve qui leur incombe de la date de la dernière ouverture temporaire ayant fait courir la prescription avant l'installation de l'estrade et autres dispositifs fixes, ils ne démontrent pas que l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra est prescrite ; qu’en conséquence, la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra, soulevée par les époux Ah et Ae Ag sera rejetée ; que la décision dont appel sera infirmée de ce chef ;

1) ALORS QUE le point de départ du délai de prescription des actions personnelles nées de l’application de la loi du 10 juillet 1965 est le jour où a été commise l'infraction au règlement de copropriété ; que lorsque l'infraction alléguée résulte d’une exploitation saisonnière qui se répète d'année en année, ce délai ne recommence pas à courir chaque année avec la reprise de cette exploitation ; qu’en affirmant le contraire, pour retenir que l’action intentée par le syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra contre M. Ab et la SARL Extrem Gliss, respectivement propriétaire et locataire du lot no 173, n’était prescrite, faute pour eux de rapporter la preuve de la dernière ouverture temporaire de leur activité saisonnière ayant fait courir la prescription avant l’installation de l’estrade et autres dispositifs fixes, la cour d’appel a violé l’article 42 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 ;

2) ALORS QUE la cour d'appel ne peut pas infirmer le jugement sans réfuter les motifs de celui-ci que la partie n'ayant pas conclu est réputée s'être appropriés ; que l’arrêt attaqué a constaté que, pendant l’hiver, un dispositif fixe demeurait en place entre la devanture du lot no 173 et le trottoir, soit sur le périmètre dont le syndicat des copropriétaires invoquait le caractère de partie commune indûment occupée ; que pour affirmer que l’action dudit syndicat n’était pas prescrite, l’arrêt attaqué a énoncé que le magasin Aloha exploité par la société Extrem Gliss n’a pas justifié de la date d'installation de ces éléments ; qu’en statuant ainsi, sans réfuter les motifs du jugement (p. 7, avant-dernier $) selon lesquels il ressort des pièces versées à la procédure par Mme Ad, M. Ab et la société Extrem Gliss que l'Ecole française de surf et la boutique Aloha ont installé leurs équipements au moins depuis 1982 (pièce nos 12 et 13 de ces parties en première instance), la cour d'appel a violé l’article 455 du code de procédure civile, ensemble l’article 954, alinéa 6, du même code.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué, tel que rectifié par arrêt de la cour d'appel de Pau du 13 octobre 2020, d’'AVOIR condamné in solidum Mme A Ac épouse Ad et M. Aa Ab, respectivement propriétaire et locataire du lot 174 à usage d'école de surf, à libérer les parties communes, en retirant les éléments situés en parties communes, d’AVOIR dit que ces enlèvements devront intervenir dans un délai de 4 mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 200 € par jour de retard, pendant une période de trois mois à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée, in solidum entre propriétaire et locataire, d’AVOIR fait interdiction à Mme A Ac épouse Ad et à M. Aa Ab de procéder à l'avenir, à compter de l'enlèvement ci-dessus ou de la fin de la période d'astreinte, à tout encombrement, sous peine de nouvelle astreinte de 200 € par jour pour toute infraction constatée, pendant une période de trois mois, à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée, d’AVOIR condamné in solidum M. Aa Ab et la SARL Extrem Gliss, respectivement propriétaire et locataire du lot 173 à usage de boutique de prêt à porter, à libérer les parties communes, en retirant les éléments situés en parties communes, d’AVOIR dit que ces enlèvements devront intervenir dans un délai de 4 mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 200 € par jour de retard, pendant une période de trois mois à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée, in solidum entre propriétaire et locataire, d’AVOIR fait interdiction à M. Aa Ab et à la SARL Extrem Gliss de procéder à l'avenir, à compter de l'enlèvement ci-dessus ou de la fin de la période d'astreinte, à tout encombrement, sous peine de nouvelle astreinte de 200 € par jour pour toute infraction constatée, pendant une période de trois mois, à l'issue de laquelle l'astreinte pourra être liquidée, d’AVOIR condamné Mme A Ac épouse Ad à payer au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra la somme de 4.680 € à titre d'indemnité d'occupation outre 936 € par saison supplémentaire à compter du 1°" décembre 2014 et d'AVOIR condamné M. Aa Ab à payer au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra la somme de 4.680 € à titre d'indemnité d'occupation outre 936 € par saison supplémentaire à compter du 1° décembre 2014 ;

AUX MOTIFS QUE la matrice cadastrale fait apparaître que la parcelle AV-265-a a de 1810 m°, située 71 boulevard de la mer à Hendaye, sur laquelle est édifiée la résidence Ederra, inclut bien la zone pavée le long de la façade Nord (front de mer) et ceci jusqu'au trottoir public du public du boulevard de la mer ; que l'architecte ayant établi le plan de masse de la résidence, le cabinet Hébrard, a écrit au conseil du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra le 21 mars 2014 : «il est tout à fait clair que la partie terrasse fait partie de la copropriété et vient en limite avec le trottoir en domaine public. Cela est d'autant plus clair que l'on retrouve le même symbole du traitement de sol côté Sud» ; que par courrier en date du 5 mars 2014, le Maire de la commune d'Hendaye expose qu'au vu du plan de masse annexé à la demande de permis de construire, il apparaît que la terrasse dallée fait partie du terrain appartenant à la copropriété, seul le trottoir situé au delà fait partie du domaine public ; que l'examen de ce plan désigne le domaine public par une mention située sous la délimitation de la terrasse ; que le plan de masse annexé au rang des minutes du notaire ayant reçu l'acte de dépôt du règlement de copropriété porte la mention suivante : «Domaine public : trottoir boulevard de la mer» fait que le terme «domaine public» soit inscrit sur la représentation graphique de la terrasse ne vient pas contredire sa description littérale, confirmée par le courrier du maire de la commune et les indications du plan cadastral ; que les pièces jointes au dossier que le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra a adressé au géomètre Cardone contiennent l'arrêté d'alignement pris par le Président du Conseil Départemental en date du 17 juin 2016, produit au débat, auquel est annexé le plan d'alignement qui confirme que le domaine public s'arrête en limite du trottoir et n'inclut pas la zone pavée située devant la résidence ; que cet arrêté d'alignement n'a pas fait l'objet de contestation devant la juridiction administrative ; qu’enfin, cet ensemble d'éléments qui démontre suffisamment que la zone pavée objet du litige appartient à la résidence Ederra est corroboré par l'étude réalisée à la demande du Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra par Monsieur Al ; qu’à l'inverse, les intimés ne justifient pas de ce que la terrasse en question relève du domaine public ; qu’à cet égard, alors qu'ils ne contestent pas occuper les lieux, ils ne produisent aucune autorisation leur permettant d'installer leur activité sur le domaine public, ni aucune redevance réglée en ce sens ; que par conséquent, la zone pavée située entre le bâtiment Résidence Ederra et le trottoir, appartient bien à cette résidence ;

ALORS QU'il n'appartient qu'à la juridiction administrative de se prononcer sur l'existence, l'étendue et les limites du domaine public ; que dès lors, en affirmant que la zone pavée litigieuse située entre le bâtiment de la Résidence Ederra et le trottoir appartient à celle-ci et non au domaine public de la commune, pour en déduire que l’occupation de cette zone par Mme Ad, M. Ab et la société Extrem Gliss portait sur une partie commune de l'immeuble, la cour d’appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué, tel que rectifié par l’arrêt de la cour d'appel de Pau du 13 octobre 2020, d’AVOIR condamné Mme A Ac épouse Ad à payer au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra la somme de 4.680 € à titre d'indemnité d'occupation outre 936 € par saison supplémentaire à compter du 1” décembre 2014 ;

AUX MOTIFS QU'’en réparation de l'occupation sans titre des parties communes, la cour fera droit aux demandes d'indemnités d'occupation, à la charge des seuls copropriétaires ; que ces indemnités seront fixées pour les cinq années précédant les actes introductifs d'instance des 1” et 4 décembre 2014 et jusqu'à libération effective des lieux ; que les montants réclamés par le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra, basés sur celui des redevances municipales pour l'année 2013, en distinguant les occupations permanentes (planchers fixes) et saisonnières correspondent à la valeur locative des lieux ; que par suite, Madame A Ac épouse Ad sera condamnée à payer au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra la somme de 4.680 € à titre d'indemnité d'occupation outre 936 € par saison supplémentaire à compter du 1” décembre 2014 (24 € par m° et par saison pour 39 m”) ;

ALORS QUE seul le préjudice certain donne lieu à réparation ; qu’en condamnant A Ac épouse Ad, seule copropriétaire du lot en cause, à payer au syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra une indemnité d’occupation pour les cinq années précédant les actes introductifs d'instance des 1er et 4 décembre 2014 et jusqu’à la libération des lieux, fondée sur les montants des redevances municipales pour l’année 2013 correspondant à la valeur locative des lieux, sans constater qu’il était certain que si le syndicat des copropriétaires avait sollicité ces montants dudit copropriétaire, celui-ci aurait accepté de les payer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué, tel que rectifié par arrêt de la cour d’appel de Pau du 13 octobre 2020, d'AVOIR condamné M. Aa Ab à payer au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra la somme de 4.680 € à titre d'indemnité d'occupation outre 936 € par saison supplémentaire à compter du 1” décembre 2014 ;

AUX MOTIFS QU'’en réparation de l'occupation sans titre des parties communes, la cour fera droit aux demandes d'indemnités d'occupation, à la charge des seuls copropriétaires ; que ces indemnités seront fixées pour les cinq années précédant les actes introductifs d'instance des 1” et 4 décembre 2014 et jusqu'à libération effective des lieux ; que les montants réclamés par le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra, basés sur celui des redevances municipales pour l'année 2013, en distinguant les occupations permanentes (planchers fixes) et saisonnières correspondent à la valeur locative des lieux ; que par suite, M. Aa Ab sera condamné à payer au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra la somme de 4.680 € à titre d'indemnité d'occupation outre 936 € par saison supplémentaire à compter du 1er décembre 2014 (24 € par m° et par saison pour 39 m”) ;

ALORS QUE seul le préjudice certain donne lieu à réparation ; qu’en condamnant M. Ab, seul copropriétaire du lot en cause, à payer au syndicat des copropriétaires de la Résidence Ederra une indemnité

des 1er et 4 décembre 2014 et jusqu’à la libération des lieux fondée sur les montants des redevances municipales pour l’année 2013 correspondant à la valeur locative des lieux, sans constater qu’il était certain que si le syndicat des copropriétaires avait sollicité ces montants dudit copropriétaire, celui-ci aurait accepté de les payer, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016.

Moyens produits au pourvoi n° A 20-20.090 par la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Les Mousquetaires

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La société Les Mousquetaires fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir déclaré recevable l’action du syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra contre chacun des défendeurs à cette action ;

Alors que le point de départ de la prescription décennale d’une action personnelle née de l'application de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis court, en cas d’occupation sans titre temporaire mais répétitive d’une partie commune par un copropriétaire ou son ayant droit, non pas à compter de chacune des occupations, mais à compter de la première des occupations ; qu’en retenant au contraire que lorsque l’occupation des parties communes était temporaire du fait d’une exploitation saisonnière qui se répétait d’année en année, les lieux étant rendus en fin de saison à leur aspect et destination initiaux, chaque nouvelle occupation était le point de départ d’une nouvelle prescription décennale (arrêt, p. 7, al. 13), pour en déduire que chaque nouvelle occupation des parties communes à raison de l'exploitation saisonnière du restaurant sur le lot appartenant à la société Les Mousquetaires avait constitué le point de départ d’une prescription décennale pour la seule saison considérée (arrêt, p. 9), la cour d’appel a violé l’article 42 de la loi susvisée.

SECOND MOYEN DE CASSATION

La société Les Mousquetaires fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué de l’avoir condamnée in solidum avec la société Elo et Jo, respectivement propriétaires et locataire des lots 119 et 120 à usage de restaurant, à libérer les parties communes, et ce pour ce : démonter et enlever les dispositifs fixes installés en parties communes, notamment les planchers, estrades, palissades en bois, lampadaires, remettre les lieux en leur état initial, d’avoir dit que ces enlèvements et démontages devraient intervenir dans un délai de quatre mois à compter de la signification de l’arrêt, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, pendant une période de trois mois à l’issue de laquelle l’astreinte pourrait être liquidée, in solidum entre propriétaire et locataire, d’avoir fait interdiction à la société Les Mousquetaires et à la société Elo et Jo de procéder à l’avenir, à compter de l’enlèvement ci-dessus ou de la fin de la période d’astreinte, à tout encombrement, sous peine d’une nouvelle astreinte de 200 euros par jour pour toute infraction constatée, pendant une période de trois mois, à l’issue de laquelle l’astreinte pourrait être liquidée, et de l’avoir condamnée à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence Ederra la somme de 17 200 euros à titre d’indemnité d’occupation, outre 3 440 euros par année supplémentaire à compter du 1er décembre 2014 ;

Alors que les actes matériels de possession accomplis régulièrement ne sont propres à rendre discontinue la possession que lorsque les intervalles de temps entre les actes sont anormaux au regard de la nature de la chose possédée ; qu’en retenant néanmoins, pour écarter l’usucapion de la jouissance privative de la zone litigieuse située en devanture du restaurant, que la possession de cette zone par la société Les Mousquetaires et ses ayants droit successifs était discontinue, motif pris de ce que l’occupation par la terrasse du restaurant s’interrompait à la fin de chaque saison touristique (arrêt, p. 13, al. 4 à 10), quand les interruptions liées au caractère saisonnier de l'exploitation du restaurant ne constituaient pas des intervalles anormaux susceptibles de conférer un caractère discontinu à la possession acquisitive revendiquée, la cour d'appel a violé l’article 2261 du code civil.