5 AVR, 2011
GtDate de délivrance des copies par le greffe
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TRIBUNAL
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AU NOMDU PEUPLE FRANÇAIS
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE GRAS SE
1ère CHAMBRE CIVILE (Section A)
Société EK BOUTIQUES c\ Société HERMES INTERNATIONAL
JUGEMENT DU 05 Avril 2011
DÉCISION N° AA/c,',IÀ
RG N°09/01658
DEMANDERESSE
Société
PARIS
représentée par Me Valérie Z, avocat au barreau de GRASSE, avocat postulant
et Me Y avocat plaidant au barreau de PARIS
DÉFENDERESSE
Société HERMES INTERNATIONAL 24 Rue du Faubourg Saint Honoré
PARIS
représentée par Me Philippe V, avocat au barreau de GRASSE, avocat
postulant et Me U avocat plaidant au barreau de PARIS
COMPOSITION DU TRIBUNAL COLLÉGIALE
Président Madame ARFINENGO, Vice-Présidente
Assesseur Mme VELLA, Vice-Présidente
Assesseur Madame SARDA, Juge
qui en ont délibéré .
Greffier Madame TOMATIS
DÉBATS
Vu l'ordonnance de clôture en date du 5 janvier 2011 ;
A l'audience publique du 01 Février 2011,
Madame ARFINENGO, Vice-Présidente, en son rapport oral
après débats l'affaire a été mise en délibéré, avis a été donné aux parties par le tribunal que le jugement sera prononcé par la mise à disposition au greffe à la date du 05 Avril 2011.
PROCÉDURE
Vu l'assignation diligentée le 3 mars 2009 par la société EK BOUTIQUES à l'encontre de la société HERMES INTERNATIONAL,
Vu les conclusions récapitulatives et en réponse n° 5 signifiées le 24 décembre 2010 par la société HERMES INTERNATIONAL à la société EK BOUTIQUES.
Vu les conclusions récapitulatives n° 3 et en réponse après jonction signifiées le 29 décembre 2010 par la société EK BOUTIQUES à la société HERMES INTERNATIONAL.
Vu l' ordonnance de clôture en date du 6 janvier 2011, fixant l'audience de plaidoiries au mardi 1" février 2011, en formation collégiale.
EXPOSÉ DU LITIGE
Selon acte sous seing privé en date du 8 mars 1999, la société HERMES INTERNATIONAL a donné en location à la société EK BOUTIQUES des locaux dépendant de l'immeuble Gray d'Albion à CANNES, donnant sur La Croisette, composés de
- un local à usage de réserve, situé au 1" sous-sol, d'une superficie d'environ 104,50m2 (lot n° 1343);
- un local commercial situé au rez-de-chaussée, d'une superficie d'environ 98 m2 (lot n° 1389),
- un emplacement à usage de vitrine, au rez-de chaussée, à proximité immédiate du lot précédent, d'une superficie d'environ 1,50m2 (lot n° 1390).
Ce bail a été conclu pour une durée de neuf années entières pour se terminer le 31 août 2008, en vue de l'exercice, dans les lieux loués, de la vente de produits de prêt-à-porter et d'accessoires de marque Jean-Louis ..., sous l'enseigne Jean-Louis ..., à l'exclusion de toute autre utilisation.
Le loyer, initialement fixé à la somme de 182.939 euros, s'est élevé à la somme de 239.014 euros hors taxes pour la dernière année du bail.
Selon acte extra-judiciaire en date du 29 février 2008, la société HERMES INTERNATIONAL a délivré à la société EK BOUTIQUES un congé avec refus de renouvellement et offre de payer une indemnité d'éviction, en vue du terme contractuel du 31 août 2008 et, au plus tard, pour le 29 septembre 2008.
Selon acte extra-judiciaire en date du 29 septembre 2008, la société EK BOUTIQUES a signifié à la société HERMES INTERNATIONAL qu'elle entendait restituer les clefs des locaux le 30 septembre 2008, rappelant toutefois que le preneur évincé par l'effet d'un congé avec refus de renouvellement peut, postérieurement à l'échéance du bail par l'effet du congé, délaisser les lieux en réservant expressément son droit au paiement de l'indemnité d'éviction.
A la requête de la société EK BOUTIQUES, un procès-verbal de constat a été dressé le 30 septembre 2008 par Maître ..., huissier de justice à ANTIBES, faisant apparaître que la boutique était entièrement vide de tout matériel et de marchandises, les locaux nettoyés, les clefs ayant été remises, en l'absence du bailleur, à l'huissier.
Selon exploit d'huissier en date du 30 décembre 2008, la société EK BOUTIQUES a fait assigner en référé la société HERMES INTERNATIONAL en paiement d'une provision de 3.000.000 euros à valoir sur son indemnité d'éviction.
Le 20 janvier 2009, la société HERMES INTERNATIONAL a fait délivrer à la société EK BOUTIQUES un commandement de payer, visant la clause résolutoire, pour un montant total de 194.826,08 euros TTC.
Dans le délai d'un mois, la société EK BOUTIQUES a payé la somme de 130.616,43 euros.
Par ordonnance en date du 1" avril 2009, le juge des référés a dit n'y avoir lieu à référé en l'état d'une contestation sérieuse.
La société EK BOUTIQUES a interjeté appel de cette ordonnance.
Par un arrêt en date du 14 janvier 2010, la Cour d'Appel d' AIX EN PROVENCE a confirmé l'ordonnance frappée d'appel.
Par exploit d'huissier délivré le 3 mars 2009, la société EK BOUTIQUES a fait assigner la société HERMES INTERNATIONAL devant le tribunal de ce siège.
Aux termes de ses conclusions récapitulatives du 29 décembre 2010, la société EK BOUTIQUES demande au tribunal, sur le fondement des articles L 1458, L 145-14, L 145-28, L 145-39 du code de commerce, L 112-1 du code monétaire et financier, et avec le bénéfice de l' exécution provisoire, de
- la déclarer bien fondée en ses demandes et l'y recevant,
- constater que par l'effet du congé avec refus de renouvellement et offre de payer l'indemnité d'éviction, le bail a pris fin à son terme contractuel le 31 août 2008 et que le preneur a renoncé un mois plus tard, suivant notification du 29 septembre 2008, au bénéfice du droit au maintien dans les lieux auquel il pouvait prétendre dans les termes de l'article L 145-8 du code de commerce,
- constater que tant dans le congé qui a été notifié que jusqu'à la date où le preneur a renoncé explicitement au bénéfice du droit au maintien dans les lieux, à aucun moment la société HERMES INTERNATIONAL n'a fait valoir que l'exploitation commerciale des lieux loués aurait cessé ou formulé un grief quelconque de ce chef à l'égard de la société locataire,
Statuant préalablement sur les motifs de dénégation du droit à indemnité d'éviction invoqués par la société HERMES INTERNATIONAL,
n Sur la renonciation au bénéfice du maintien dans les lieux déclarer la société HERMES INTERNATIONAL infondée en ses allégations concernant un départ volontaire du preneur pour des motifs étrangers au congé qui lui avait été notifié, alors que d'une façon explicite, la société EK BOUTIQUES les a restitués postérieurement à l'expiration du délai du congé en renonçant, comme elle est en droit de le faire, au bénéfice du droit au maintien dans les lieux découlant de l'article L 145-28 du code de commerce, sans pour autant perdre le bénéfice du droit à indemnité d'éviction.
2) Sur l'application de la clause résolutoire
- dire et juger que la société bailleresse est irrecevable et mal fondée à se prévaloir de la clause résolutoire en notifiant un commandement le 20 janvier 2009, postérieurement au délaissement des lieux par le preneur et à sa renonciation au bénéfice du droit au maintien dans les lieux, puisque la sanction contractuelle éventuellement encourue dans les termes du bail ne peut plus à cette date ou à l'expiration du délai d'un mois entraîner une quelconque déchéance au bénéfice des droits désormais acquis du preneur au paiement d'une indemnité d'éviction.
- dire et juger que la société bailleresse n'est pas mieux fondée à invoquer le bénéfice du commandement litigieux pour prétendre que la société locataire serait susceptible d'encourir la déchéance du droit au statut des baux commerciaux, alors même que selon la jurisprudence seule la persistance de l'infraction alléguée postérieurement au délai d'un mois aurait été de nature à justifier une rétractation de l'offre de payer l'indemnité d'éviction avec déchéance du droit au maintien dans les lieux, ce qui ne peut être le cas en l'espèce puisqu'à la date de la notification dudit commandement, le 20 janvier 2009, le preneur avait renoncé depuis près de quatre mois au bénéfice dudit maintien dans les lieux.
Très subsidiairement,
- dire et juger que le montant des sommes réclamées par le bailleur en vertu du commandement litigieux s'avère erroné et mal fondé;
- dire et juger que la clause d'échelle mobile dont le bailleur entend se prévaloir est réputée non écrite et ce, tant en raison du fait qu'elle est stipulée comme ne pouvant jouer contractuellement qu'à la hausse, que des modalités de réajustement du loyer permettant un effet de rattrapage et la prise en compter à l'occasion de certaines révisions d'une variation indicielle sur une durée largement supérieure à la période annuelle échue en contravention totale avec l'article L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier,
- dire et juger en conséquence que le bailleur ne peut valablement exiger le paiement des loyers que sur les seules bases du loyer contractuellement défini correspondant à 167.693,32euros pour la deuxième période triennale et 182.938,82euros hors taxes annuellement pour la troisième période triennale.
- dire et juger que le montant des loyers exigibles, charges et TVA incluses pour la période allant de janvier 2005 au 30 septembre 2008, s'élevait à la somme de 938.305,86euros TTC alors même que les loyers et charges payés dans l'intervalle par le preneur évincé s'élevait à 1.072.797,68euros, faisant apparaître la somme de 134.491,82euros dont la société concluante demeure créancière.
- dire et juger qu'en outre, le bailleur est à la date de la notification du commandement irrecevable et infondé à solliciter le versement d'une somme quelconque à titre de complément de dépôt de garantie, alors qu'il reste précisément débiteur de la restitution de celui-ci à due concurrence de la somme de 59.753,67euros,
- déclarer en conséquence, la société HERMES INTERNATIONAL mal fondée en ses prétentions tant en ce qui concerne la mise en application de la clause résolutoire que la somme de dont elle se prétend, à tort, créancière,
- condamner la société HERMES INTERNATIONAL au remboursement des sommes trop perçues à titre de loyers et charges pendant la période considérée, outre le remboursement du dépôt de garantie qu'elle détient, alors même qu'il aurait dû être restitué en l'absence de toute réserve formulée à la restitution des clefs, soit la somme globale d 194.245,49e, et ce, avec intérêts à compter des débours pour les loyers et à compter du 1" octobre 2008 pour le solde du dépôt de garantie.
A titre infiniment subsidiaire,
- dire et juger que la société HERMES INTERNATIONAL ne peut justifier d' aucune créance exigible à l'encontre de la société EK BOUTIQUES, dès lors que même en appliquant l'indexation illicite du loyer, il serait dû pour solde la somme de
58.166,26 euros, alors que corrélativement le preneur reste créancier du montant du dépôt de garantie, soit la somme de 59.753,67euros, supérieure au loyer dû.
3) Sur l'absence d'activité dans les lieux loués et le préjudice au titre de l'éviction
- dire et juger que la société EK BOUTIQUES justifie avoir implanté dans les lieux loués un fonds de commerce de commercialisation auprès du public d'articles d'habillement et leurs accessoires à l'enseigne "Jean-Louis Scherrer" depuis le 29 septembre 1999, dûment immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CANNES, dans des conditions conformes aux dispositions légales qui régissent le droit au renouvellement ou à défaut au paiement d'une indemnité d'éviction, et ce, sans qu'à aucun moment, antérieurement au congé, ou postérieurement à celui-ci, la société bailleresse n'ait allégué, antérieurement à la restitution des clefs des locaux, une absence d'exploitation du fonds de commerce.
- dire et juger que la société HERMES INTERNATIONAL ne peut valablement opposer pour dénier tout préjudice, soit le caractère déficitaire de l'exploitation du fonds dès lors que l'indemnisation est sollicitée sur la base de la valeur du droit au bail, outre les indemnités accessoires qui en découlent selon la jurisprudence, de même que l'absence d'éléments justificatifs d'une exploitation effective du fonds, alors que celle-ci découle tant du rapport d'expertise produit aux débats que des énonciations du commissaire aux comptes procédant à l'analyse des comptes et faisant ressortir pour la boutique considérée les chiffres d'affaires réalisés jusqu'à la remise des clefs,
- déclarer en conséquence mal fondée la société HERMES INTERNATIONAL en ses différentes prétentions.
Statuant sur la fixation de l'indemnité d'éviction
- voir fixer à 5.000.000 euros- sauf à compléter au titre des indemnités accessoires dues au fait de la rupture des contrats de travail des salariés- le montant de l'indemnité d'éviction due au preneur évincé dans les termes de la loi,
- condamner la société HERMES INTERNATIONAL au paiement de cette indemnité, et ce, avec intérêts au taux légal à compter rétroactivement du 1" octobre 2008, compte tenu de la date de restitution des locaux et de la jurisprudence qui en découle, Subsidiairement,
- condamner la société HERMS INTERNATIONAL à verser, à titre provisionnel, à la société EK BOUTIQUES la somme de 3.000.000 euros, à valoir sur l'indemnisation définitive du préjudice,
- ordonner une expertise en vue de déterminer contradictoirement l'indemnisation à laquelle la société locataire peut prétendre,
- dire que la provision destinée à la saisine de l'expert sera consignée par le bailleur dans les deux mois de la décision à intervenir, et que l'expert devra déposer son rapport dans les six mois de sa saisine,
- déclarer la société HERMES INTERNATIONAL mal fondée en ses prétentions au paiement d'une quelconque indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société HERMES INTERNATIONAL au paiement de la somme de 5.000euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société HERMES INTERNATIONAL aux dépens, distraits au profit de Maître Valérie Z.
En défense, la société HERMES INTERNATIONAL demande au tribunal de
A titre principal,
- dire et juger que la société EK BOUTIQUES n'a pas été contrainte de quitter les lieux, puisqu'elle disposait du droit de s'y maintenir jusqu'à ce qu'il soit statué sur 1' indemnité d' éviction,
- au visa de l'article L 145-14 du code de commerce, dire et juger que son départ volontaire pour des motifs étrangers au congé est privatif de toute indemnité
· d'éviction.
Subsidiairement,
- constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail suite au commandement de payer du 20 janvier 2009 ou prononcer la déchéance du droit au statut des baux commerciaux,
- dire et juger la société EK BOUTIQUES déchue de tout droit à indemnité d'éviction, Plus subsidiairement,
- dire et juger que la société EK BOUTIQUES ne rapporte pas la preuve du préjudice allégué,
- vu l'article 146 du code de procédure civile, dire et juger qu'une mesure d'expertise ne saurait suppléer la carence de la société EK BOUTIQUES dans l'administration de la preuve,
- dire et juger qu'en raison de son activité déficitaire et en l'absence de toute réinstallation, la société EK-BOUTIQUES n'a subi aucun préjudice réel-et certain; - en conséquence, la dire mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions et la débouter.
Sur la demande reconventionnelle de la société EK BOUTIQUES en nullité de la clause d'indexation,
- dire et juger que la société EK BOUTIQUES irrecevable en cette demande reconventionnelle; vu l'article L 145-39 du code de commerce,
- subsidiairement, la dire mal fondée et la débouter de toutes ses demandes, En tout état de cause,
- débouter la société EK BOUTIQUES de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- la condamner au paiement d'une somme de 10.000euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- la condamner aux entiers dépens distraits au profit de Maître Philippe V.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1-Sur le droit à indemnité d'éviction en raison du départ du locataire
L'article L 145-14 du code dé commerce énonce que le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois le bailleur doit, sauf exception prévue aux articles L 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre.
En l'espèce, les parties, sont en désaccord sur le principe même d'une indemnité d'éviction due à la société EK BOUTIQUES.
La société demanderesse rappelle que l'offre de payer l'indemnité d'éviction implique qu'à compter de l'expiration du bail par l'effet du congé, le preneur évincé bénéficie du droit au maintien dans les lieux. Cependant, le preneur peut y renoncer en restituant les locaux sans toutefois perdre le bénéfice du droit à une indemnité d'éviction. De plus, dès que le locataire a quitté les lieux, rendant ainsi irrévocable le refus de renouvellement sans que le bailleur ne puisse exercer le droit de repentir, le preneur peut exiger le versement d'une indemnité provisionnelle d'éviction.
En défense, la société HERMES INTERNATIONAL soutient, à l'inverse, que le départ volontaire de la société EK BOUTIQUES a eu lieu pour des motifs étrangers au congé et lui a fait perdre le droit à indemnité d'éviction.
La société HERMES INTERNATIONAL allègue que la décision de fermer l'ensemble des boutiques Jean-Louis ... a été prise depuis le début de l'année 2007, que la société EK BOUTIQUES, qui accusait des déficits considérables depuis plusieurs années, ne s'est pas réinstallée depuis et qu'il n'existe plus aucune boutique en France sous l'enseigne Jean-Louis ....
Cela étant, Aux termes de l'article L 145-28 du code de commerce, le locataire auquel on oppose un refus de renouvellement a le droit de se maintenir dans les lieux jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction.
Il s'agit donc d'un droit et non d'une obligation le locataire peut tout à fait renoncer à se maintenir dans les lieux sans pour perdre pour autant son droit à indemnité d'éviction.
Toutefois, le départ volontaire d'un locataire, pour des motifs étrangers au congé, lui fait perdre son droit à indemnité d'éviction.
En l'espèce, il appartient à la société HERMES INTERNATIONAL, qui allègue que le départ de la société EK BOUTIQUES est intervenu pour des motifs étrangers au congé, d'en rapporter la preuve.
Pour soutenir que la société EK BOUTIQUES a volontairement quitté les lieux pour des motifs étrangers au congé, 1- la société HERMES invoque le contexte général dans lequel la fermeture de la
boutique Jean-Louis ... de CANNES est intervenue et verse aux débats différents extraits d'articles de presse- dépêche AFP du 6 janvier 2009, article du journal Les Echos du 7 janvier 2009, articles du Monde du 25 janvier 2009 et du 30 septembre 2009, article du Point du 6 janvier 2009- faisant état de la décision de Monsieur ..., repreneur de la marque Jean-Louis ... depuis l'année 2002, d'arrêter, dès le début de l'année 2007, les défilés haute couture, et révélant qu'une dernière collection de prêt-à-porter avait été présentée au printemps 2008, mais qu'elle avait été arrêtée en cours de production.
2- la société HERMES invoque la situation économique de la société EK BOUTIQUES et produit des bilans révélant les résultats déficitaires accumulés depuis quelques années par la société EK BOUTIQUES . Ainsi que le rappelle la société HERMES INTERNATIONAL 3- la société HERMES INTERNATIONAL produit l'annexe aux comptes annuels de l'exercice clos le 31 mars 2007 duquel il ressort les mentions suivantes
"La société a poursuivi son activité courante au sein des locaux ci-dessous, cependant, en raison de son faible chie d'affaires constaté sur l'exercice en cours et l'exercice précédent, il a été décidé d'arrêter l'exploitation de la marque Scherrer sur la boutique sise PARIS. A compter du 18/01/2007, des travaux de réaménagement ont été entrepris en vue d'exploiter cette boutique sous l'enseigne Smalto..."
De plus, lors de l' assemblée générale ordinaire et extraordinaire réunie le 26 novembre 2007, a été votée la résolution suivante
" L' assemblée générale, après avoir entendu la lecture du rapport de gestion, décide d'affecter la perte de l'exercice clos le 31 mars 2007 s 'élevant à 1.310.487 euros, augmentée du report à nouveau négatif antérieur s'élevant à 18.126.637 euros, de la manière suivante
Origine
- Report négatif antérieur 18.126.637 euros,
- Résultat déficitaire de l'exercice 1.310.487 euros.
Affectation
- au report à nouveau négatif 1.310.487 euros au compte "report à nouveau" qui passerait d'un solde débiteur de 18.126.637 euros à un solde débiteur de 19.437.124 euros.
Conformément aux dispositions de l'article 243 bis du code général des impôts, l'assemblée générale rappelle qu'Il n'a pas été distribué de dividende au cours des trois derniers exercices".
4- la société HERMES INTERNATIONAL produit également le rapport de gestion du conseil d'administration sur les opérations de l'exercice clos le 31 mars 2007 mentionne que "le montant des capitaux propres demeure inférieur à la moitié du capital social et n'ont pas été reconstitués dans les délais impartis".
Néanmoins, le contenu de ces différentes pièces doit être corrigé au regard des limites de l'objet du litige.
En effet, tout d'abord la prétendue volonté de la boutique Jean-Louis Scherrer ... ... de cesser son activité ne saurait s'induire de simples articles de presse, postérieurs, de surcroît de près d'un an au congé. Ainsi que le fait observer à juste titre la société demanderesse, aucun procès-verbal d' assemblée générale des actionnaires, aucune décision officielle émanant de la direction ne sont produits.
Le document établi par Madame Elisabeth ... décrit d'ailleurs les activités de la marque Jean-Louis ... pour les années 2006 à 2008.
En outre, ces articles de presse de l'année 2009 relatent la volonté du repreneur des boutiques SCHERRER de cesser les défilés haute-couture depuis l'année 2007, ce qui n'implique pas pour autant la cessation du prêt-à-porter et de la vente d'accessoires.
De plus, les seules informations officielles relatives aux fermetures de boutiques Jean-Louis ... concernent d'une part la cessation de l'exploitation de la marque Jean-Louis ... dans la boutique du 36 rue du Faubourg Saint-Honoré et la restructuration de cette boutique, à compter du 18 janvier 2007, en vue d'une exploitation sous l'enseigne Smalto ( cf annexe aux comptes annuels de l'exercice clos le 31 mars 2007 détaillé ci-dessus), d'autre part la fermeture de la boutique exploitée avenue Montaigne à PARIS, qui aurait également fait l'objet d'un refus de renouvellement.
Par ailleurs, la société EK BOUTIQUES, dont le siège social est à PARIS, exploitait son activité au sein de quatre locaux différents situés
- PARIS,
- PARIS,
- CANNES,
- PARIS.
Les comptes annuels versés aux débats retracent donc l'activité de l'ensemble de la société et non seulement celle de l'établissement secondaire exploité à CANNES.
Sur ce point, l'attestation établie le 20 septembre 2010 par le cabinet AUDIT ET CONSEIL UNION, commissaire aux comptes, démontre que la boutique de CANNES a réalisé, depuis 2006, les chiffres d'affaires suivants
- exercice clos au 31 mars 2006 952.009,44euros - exercice clos au 31 mars 2007 941.651,45euros - exercice clos au 31 mars 2008 736.913,30euros.
Si ce document révèle une baisse d'activité, la preuve n'est toutefois pas rapportée d'une activité déficitaire de la boutique exploitée à CANNES. La société HERMES INTERNATIONAL ne soutient pas que la société EK BOUTIQUES s'est trouvée, à la date du congé, défaillante dans ses engagements financiers. Avant la notification du congé, aucune mise en demeure, aucun commandement de payer n'ont été délivrés à la société EK BOUTIQUES pour non-paiement des loyers. Le congé n'a du reste pas été délivré en application de l'article L 145-17 1° du code de commerce avec refus de paiement d'une indemnité d'éviction pour motif grave et légitime, comme le non paiement des loyers par exemple.
En outre, le locataire de la société HERMES INTERNATIONAL n'a jamais fait connaître à son bailleur, avant la délivrance du congé, son intention de quitter les lieux ou de mettre fin, à plus ou moins long terme, à son activité.
De même, la société EK BOUTIQUES n'a jamais manifesté son intention de restituer les clefs des locaux commerciaux avant la date d'effet du congé.
De plus, la société EK BOUTIQUES a signifié à la société HERMES INTERNATIONAL, la veille de son départ, le 29 septembre 2008, une "notification de restitution des locaux" par laquelle elle rappelle à sa bailleresse les dispositions de l'article L145-28 du code de commerce et l' informe qu'elle délaissera les locaux et restituera les clefs le lendemain, soit le 30 septembre 2008 à 11 heures, avec constat établi à toutes fins par un huissier de justice mandaté à cet effet et signifié à la société HERMES INTERNATIONAL.
Le départ de la société EK BOUTIQUES, présenté comme furtif, a tout de même été officiellement annoncé la veille par acte d'huissier.
En toute hypothèse, la preuve n'est pas rapportée de la volonté de la société EK BOUTIQUES de faire échec au droit de repentir de la société HERMES INTERNATIONAL.
De sorte que le départ de la société EK BOUTIQUES a sans doute été annoncé tardivement mais il a été régulier, sachant que le congé avait pris effet, au terme contractuel du bail, le 31 août 2008, soit près d'un mois auparavant.
Enfin, le fait que, postérieurement à la restitution des locaux, la société EK BOUTIQUES ne se serait pas réinstallée n'est pas nécessairement de nature à la priver de son droit à indemnité d'éviction et peut n'avoir qu'une incidence sur le montant même de cette indemnité, en application des termes de l'article L 145-14 du code de commerce.
En conséquence, il n'est pas démontré que le départ de la société EK BOUTIQUES des lieux loués sur le boulevard de La Croisette à CANNES ait une autre cause que le refus de renouvellement opposé par la société bailleresse.
La société HERMES INTERNATIONAL sera donc déboutée de son argumentation sur ce point.
2- Sur l'acquisition de la clause résolutoire et la déchéance du droit à indemnité d' éviction
Par exploit d'huissier en date du 20 janvier 2009, la société HERMES INTERNATIONAL a fait délivrer un commandement de payer la somme de 194.826,08 euros TTC à la société EK BOUTIQUES, ladite somme représentant un complément de dépôt de garantie, deux termes trimestriels impayés, le loyer correspondant au mois de septembre 2008 et la quote-part de la taxe foncière 2008.
Dans le délai d'un mois qui lui a été imparti, la société HERMES INTERNATIONAL a procédé, dans le mois suivant le commandement, au paiement d'une partie de la somme, soit 130.616,43 euros.
La question se pose dès lors de savoir si la société HERMES INTERNATIONAL est recevable à invoquer l'application de la clause résolutoire.
En application de l'article L 145-28 du code de commerce, le locataire qui a reçu un congé avec refus de renouvellement du bail et offre de paiement d'une indemnité d'éviction ale droit de se maintenir dans les lieux loués, après l'expiration du bail, aux conditions et clauses du contrat expiré, jusqu'au paiement effectif de l'indemnité d'éviction, La jurisprudence considère, dans l'hypothèse d'un congé avec refus de renouvellement et offre de paiement d'une indemnité d'éviction, que le preneur qui se maintient dans les lieux après l'expiration du bail doit continuer à respecter les clauses et conditions du contrat de bail expiré et qu'en cas de non-respect par le locataire de ses obligations, le bailleur peut, notamment, se prévaloir de la clause résolutoire du bail après signification d'un commandement de payer.
En l'espèce, la société EK BOUTIQUES a expressément renoncé au bénéfice du maintien dans les lieux et restitué les clefs, bien avant la délivrance du commandement de payer.
Néanmoins, les manquements qui lui sont reprochés remontent à la période durant laquelle elle occupait effectivement les lieux.
Dès lors, peu importe que les manquements n'aient été dénoncés que postérieurement à la libération des lieux loués.
Il en résulte que la société HERMES IN 1 ERNATIONAL est recevable à solliciter l'application de la clause résolutoire de laquelle résulterait, selon elle, la déchéance du droit à indemnité d'éviction.
La question se pose ensuite de savoir si la société HERMES INTERNATIONAL est bien fondée à invoquer la clause résolutoire.
Il est tout d'abord reproché à la société EK BOUTIQUES le non-versement d'un complément de dépôt de garantie à effet au 1" septembre 2007.
La tardiveté de cette demande n'a pas échappé au tribunal ainsi que le souligne la société demanderesse, "la société HERMES INTERNATIONAL tente, a posteriori, de se prévaloir d'un réajustement de dépôt de garantie prenant effet au 1" septembre 2007, date à laquelle le loyer était susceptible d'être révisé".
Par ailleurs, le commandement du 20 janvier 2009 ne détaille pas le calcul permettant d'aboutir à la somme demandée de ce chef.
Enfin, le réajustement du dépôt de garantie se fonde sur l'application de la clause d'indexation dont la validité sera discutée ci-après.
En conséquence, les causes du commandement seront déclarées infondées de ce chef Il est ensuite réclamé à la société EK BOUTIQUES un arriéré de loyers indexés.
Le contrat de bail contient, en page 6, une clause d'indexation ainsi libellée
" Le loyer ci-dessus fixé sera réajusté sans pouvoir être inférieur au loyer précédent, enfin de chaque période annuelle, de plein droit et sans aucune formalité ou demande, proportionnellement aux variations, exclusivement à la hausse, de l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE. L'indice de base retenu comme correspondant à la fixation du loyer initial stipulé ci-dessus, est, de l'accord des parties, celui du Sème trimestre 1998 (dernier indice connu) qui s'établit à 1057. Le loyer sera révisé chaque I" septembre et la première fois en 2000, en fonction de l'indice du 3eme trimestre de l'année précédente, comparé à l'indice utilisé pour l 'indexation précédente, sauf en 2003 et 2006 ou le loyer sera révisé en fonction de 1 'indice du 3eme trimestre de l'année précédente, comparé à 1 'indice de base.
Dans le cas où cet indice viendrait à disparaître, il serait, à défaut de remplacement par un indice similaire, reconstitué par un expert mandataire commun des parties, lequel à défaut d'accord sera désigné par ordonnance du tribunal de grande instance de GRASSE (Alpes-Maritimes), rendue sur simple requête de la partie la plus diligente. Les frais et honoraires d'expertise seraient dans tous les cas supportés par moitié par chacune des parties.
La présente clause d'indexation constitue une condition déterminante du bail et ne peut faire obstacle à une révision triennale".
La société EK BOUTIQUES soutient que la clause d'échelle mobile contenue au contrat de bail doit être réputée non écrite en application de l'article L 112-1 du code monétaire et financier et de l'article L 145-39 du code de commerce.
Elle soutient tout d'abord que cette clause, qui a seulement prévu une indexation à la hausse, interdit le jeu normal de la variation indicielle en hausse comme en baisse, est de nature à fausser l'application du mécanisme prévue à l'article L 145-39 du code de commerce et contrevient à l'article L 112-1 alinéa 1 du code monétaire et financier.
Elle soutient ensuite que la clause doit également être réputée non écrite en application de l'alinéa 2 de l'article L 112-1 du code monétaire et financier en ce qu'elle a prévu la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
Aux moyens soulevés par la société EK BOUTIQUES, la société HERMES INTERNATIONAL oppose, tout d'abord, l'irrecevabilité de la demande au regard de la prescription biennale édictée par l'article L 145-60 du code de commerce, aux termes duquel les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans.
Elle oppose ensuite qu'aucun texte n'interdit une clause d'indexation qui ne jouerait qu'à la hausse.
Elle oppose enfin que la période de variation de l'indice n'est pas supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
Cela étant, L'article L 112-1 du code monétaire et financier énonce que sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article L 112-2 et des articles L 112-3 et L 112-4, l'indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite. Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
L'article L 145-39 du code de commerce énonce que, par dérogation à l'article L 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
Il convient tout d'abord d'observer que la prescription édictée par l'article L 145-60 du code de commerce n'est pas applicable à l'action tendant à faire déclarer une clause non écrite en application des articles L 112-1 du code monétaire et financier, pour violation de l'ordre public de direction.
En conséquence, la demande de la société EK BOUTIQUES sera déclarée recevable.
Par ailleurs, si aucun texte n'interdit expressément une clause d'indexation qu ne jouerait qu'à la hausse, il convient de constater qu'en matière de baux commerciaux
- une telle clause fait d'une part totalement échec à la mise en oeuvre des dispositions d'ordre public édictées par l'article L 145-39 du code de commerce,
- une telle clause viole, d'autre part, l'ordre public de direction découlant de l'alinéa 2 de l'article L 112-1 du code monétaire et financier en ce qu'impliquant la seule prise en compte d'une variation à la hausse, elle impose de recourir, en cas de baisse durant une année des indices de référence, à une période de variation supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
En conséquence, la clause d'échelle mobile prévue au contrat de bail doit être réputée non écrite.
De sorte que la société HERMES INTERNATIONAL sera déboutée de ses demandes tendant à voir appliquer la clause résolutoire contenue au bail, à voir la société EK BOUTIQUES déchue de tout droit à indemnité d'éviction et à voir condamner la société EK BOUTIQUES à lui payer la somme de 64.209,65euros.
3- Sur le décompte des sommes dues
En conséquence de ce qui précède, la société HERMES INTERNATIONAL sera condamnée à
- rembourser à la société EK BOUTIQUES le trop perçu des loyers er charges TTC pour la période allant de janvier 2005 au 30 septembre 2008, soit la somme de 134.491,82euros, et ce, avec intérêts à compter des débours.
,remb_ourser à la société EK BOUTIQUES la somme de 59.753,67euros au titre du dépôt de garantie, et ce, avec intérêts à compter du 1" octobre 2008.
4- Sur l'indemnité d'éviction et la demande de provision
La société EK BOUTIQUES se fonde sur le rapport d'expertise amiable rédigé par Monsieur ..., expert près la Cour d'Appel de PARIS pour solliciter une indemnité d'éviction d'un montant de 5.000.000euros.
La société HERMES INTERNATIONAL soutient, à l'inverse, que la société EK BOUTIQUES ne justifie d'aucun préjudice consécutif au refus de renouvellement, que son activité était déficitaire depuis plusieurs années, que le rapport amiable versé aux débats est dépourvu de toute valeur probante, que différents chefs de préjudice invoqués (tels que la valeur du droit au bail, la valeur du fonds de commerce, les indemnités accessoires, la perte su stock et le trouble commercial) ne sont absolument pas justifiés et qu'une mesure d'expertise judiciaire n'est pas destinée à suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve.
La société HERMES INTERNATIONAL a également consulté Monsieur Jean-Pierre ..., expert près la Cour d'Appel d' AD( EN PROVENCE qui parvient à une évaluation inférieure à celle de Monsieur ....
Cela étant, Il n'est pas contesté que la société HERMES INTERNATIONAL a régulièrement notifié un congé avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction, ni que la société EK BOUTIQUES a toujours exploité effectivement son fonds de commerce, ni enfin que la société HERMES INTERNATIONAL n'est plus recevable à exercer son droit de repentir.
Par ailleurs, il a été jugé que les résultats déficitaires d'un commerce ne sont pas de nature à priver le locataire d'une indemnité d'éviction, et ce d'autant, qu'en l'espèce, l'indemnisation est sollicitée sur la valeur du droit au bail.
La société EK BOUTIQUES est donc fondée à solliciter lé paiement d'une indemnité d'éviction.
En l'état du rapport amiable de Monsieur ... et des évaluations proposées par Monsieur ..., il convient, pour déterminer le montant de l'indemnité d'éviction, d'ordonner une expertise, confiée à Madame Patricia ..., demeurant CANNES, selon mission détaillée au dispositif, aux frais avancés de la société HERMES INTERNATIONAL.
Enfin, toutes les conditions légales étant remplies, rien ne s'oppose à l'octroi d'une provision à valoir sur l'indemnité d'éviction due. Cette provision sera fixée, compte tenu des avis des deux experts versés aux débats, à la somme de 1.000.000euros.
5-Sur les demandes accessoires
L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner, sur ce fondement, la société HERMES INTERNATIONAL à payer à la société EK BOUTIQUES la somme de 5.000euros.
Succombant à l'instance, la société HERMES INTERNATIONAL en supportera les entiers dépens, distraits au profit de Maître Valérie Z, avocat postulant aux offres de droit.
L' exécution provisoire, compatible avec la nature du litige, ne s'impose pas et ne sera pas ordonnée.
PAR CES MOTIFS
Le Tribunal statuant en matière civile, par jugement contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en premier ressort,
Vu les articles L 145-14 et suivants, L 145-28, L 145-39 du code de commerce, L 112-1 du code monétaire et financier,
Dit et juge que la société EK BOUTIQUES a quitté les lieux loués suite au congé avec refus de renouvellement et offie de payer l'indemnité d'éviction signifié le 29 février 2008 par la société HERMES INTERNATIONAL.
Dit et juge que la société EK BOUTIQUES a renoncé à son droit au maintien dans les lieux sans pour autant perdre le bénéfice de son droit à indemnité d'éviction.
Déboute, en conséquence, la société HERMES INTERNATIONAL de sa demande tendant à voir juger que le départ volontaire de la société EK BOUTIQUES, pour des motifs étrangers au congé, est privatif de toute indemnité d'éviction.
Déclare recevable la demande de la société HERMES INTERNATIONAL tendant à se prévaloir de la clause résolutoire du bail suite au commandement de payer du 20 janvier 2009.
Dit et juge mal fondée les causes du commandement de payer relatives au complément de dépôt de garantie.
Déclare recevable la demande de la société EK BOUTIQUES tendant à voir déclarer non écrite la clause d'échelle mobile contenue au contrat de bail.
Dit et juge que la clause d'échelle mobile prévue au contrat de bail du 8 mars 1999 est de nature à faire échec aux dispositions d'ordre public édictées par l'article L 145-39 du code de commerce.
Dit et juge que la clause d'échelle mobile prévue au contrat de bail du 8 mars 1999 est contraire à l'article L 112-1 du code monétaire et financier.
En conséquence, dit et juge que la clause d'échelle mobile prévue au contrat de bail du 8 mars 1999 est réputée non écrite.
Déboute la société HERMES INTERNATIONAL de ses demandes tendant à voir appliquer la clause résolutoire contenue au bail, à voir la société EK BOUTIQUES déchue de son droit à indemnité d'éviction et à voir condamner la société EK BOUTIQUES à lui payer la somme de 64.209,65euros.
Condamne la société HERMES INTERNATIONAL à rembourser à la société EK BOUTIQUES le trop perçu des loyers er charges TTC pour la période allant de janvier 2005 au 30 septembre 2008, soit la somme de 134.491,82euros, et ce, avec intérêts à compter des débours.
Condamne la société HERMES INTERNATIONAL à rembourser à la société EK BOUTIQUES la somme de 59.753,67euros au titre du dépôt de garantie, et ce, avec intérêts à compter du 1" octobre 2008.
Dit et juge que la société EK BOUTIQUES est fondée à solliciter le paiement d'une indemnité d'éviction.
Ordonne, pour la fixation de l'indemnité d'éviction, une mesure d'expertise, confiée à Madame Patricia ..., demeurant CANNES, avec mission de
- se transporter sur les lieux dépendant de l'immeuble Gray d'Albion à CANNES, donnant sur La Croisette, composés de
- un local à usage de réserve, situé au 1" sous-sol, d'une superficie d'environ 104,50m2 (lot n° 1343);
- un local commercial situé aurez-de-chaussée, d'une superficie d'environ 98 m2 (lot n° 1389),
- un emplacement à usage de vitrine, au rez-de chaussée, à proximité immédiate du lot précédent, d'une superficie d'environ 1,50m2 (lot n° 1390).
- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles à sa mission,
- visiter les lieux, objets du contrat de bail, et les décrire,
- déterminer le montant de l'indemnité d'éviction due à la société EK BOUTIQUES;
- à cette fin, évaluer tous les éléments du préjudice causé au locataire par le refus de renouvellement de son bail et notamment, la valeur du fonds de commerce déterminée suivant les usages de la profession, les frais de remploi, les frais de réinstallation, le trouble commercial, la perte sur stock, les frais de licenciement du personnel.
Dit que le contrôle et la taxation de l'expertise seront assurés par le juge chargé du contrôle des expertises.
Dit que l'expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou elles dûment convoquées, les entendre en leurs explications et répondre à l'ensemble de leurs derniers dires récapitulatifs conformément aux nouvelles dispositions de l'article 276 du Code de Procédure Civile;
Dit que pour l'exécution de sa mission, l'expert commis s'entourera de tous renseignements utiles à charge d'en indiquer l'origine, recueillera toutes informations orales ou écrites de toutes personnes sauf à préciser dans son rapport leurs noms, prénoms, demeure et profession ainsi que, s'il y a lieu, leur lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, en collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles et qu'il pourra éventuellement recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ;
Dit que l'expert commis devra faire connaître sans délai son acceptation au juge chargé du contrôle, le tenir averti de la date de son premier accédit et informé de l'état de ses opérations ;
Dit qu'en cas de refus ou d'empêchement de l'expert, il sera pourvu à son remplacement d'office par le juge chargé du contrôle-de l'expertise;
Dit que la société HERMES INTERNATIONAL devra consigner auprès du Régisseur du Tribunal de Grande Instance de GRASSE, dans le mois suivant l'invitation qui lui en sera faite conformément à l'article 270 du Code de Procédure Civile, la somme de 3.000 euros destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert;
Dit qu'à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l'expert sera caduque à moins que le Juge, à la demande d'une partie se prévalant d'un motif légitime ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité;
Dit qu'en cas de défaillance de la partie en charge de la consignation, l'autre partie pourra consigner en ses lieu et place;
Dit que s'il estime insuffisante la provision initiale ainsi fixée, l'expert devra lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, dresser un programme de ses investigations et évaluer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours;
Dit qu'à l'issue de cette réunion, l'expert fera connaître au Juge, la somme globale qui lui parait nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire;
Dit qu'en cours d'expertise, l'expert pourra conformément aux dispositions de l'article 280 modifié du Code de Procédure Civile, solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise, la consignation d'une provision complémentaire, dès lors qu'il établira que la provision allouée s'avère insuffisante;
Dit que l'expert devra déposer son rapport au service expertise du Greffe avant le 15 décembre 2011 à moins qu'il ne refuse sa mission;
Dit qu'il devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise, une prorogation de ce délai, si celui-ci s'avère insuffisant, en exposant les motifs de sa demande;
Dit qu'en application des dispositions de l'article 153 du Code de Procédure Civile, cette procédure sera rappelée d'office par le Juge en charge de l'Expertise pour un nouvel examen et sans convocation des parties le 15 février 2012 ;
Dit que l'Expert désigné devra rendre compte pour cette date et par écrit du degré d'avancement de la mesure, si cette mesure est toujours en vigueur;
Dit que les parties pour cette date pourront faire parvenir au juge en charge de cette expertise leurs observations écrites;
Informe l'expert que les dossiers des parties sont remis aux avocats postulants de celles-ci;
Dit que dans le cas où les parties viendraient à se concilier, l'expert devra constater que sa mission est devenue sans objet et en faire rapport au juge chargé du bontrôle
Dit qu'à défaut de pré-rapport, il organisera, à la fin de ses opérations, "un accedit de clôture" où il informera les parties du résultat de ses investigations et recueillera leurs ultimes observations, le tout devant être consigné dans son rapport d'expertise;
Dit que conformément à l'article 173 du Code de Procédure Civile, l'expert devra remettre copie de son rapport à chacune des parties (ou des représentants de celles-ci) en mentionnant cette remise sur l'original;
Dit qu'à l'issue de ses opérations, l'expert adressera au magistrat taxateur sa demande de recouvrement d'honoraires et débours, en même temps qu'il justifiera l'avoir adressée aux parties;
Dit que les parties disposeront à réception de ce projet de demande de recouvrement d'honoraires, d'un délai d'un mois pour faire valoir leurs observations sur cet état de frais, que ces observations seront adressées au magistrat taxateur afin, si nécessaire, de débat contradictoire préalablement à l'ordonnance de taxe ;
Condamne la société HERMES INTERNATIONAL à payer à la société EK BOUTIQUES une provision de 1.000.000euros à valoir sur l'indemnité d'éviction.
Condamne la société HERMES INTERNATIONAL à payer à la société EK BOUTIQUES la somme de 5.000euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la société HERMES INTERNATIONAL aux entiers dépens de P instance, distraits au profit de Maître Valérie Z, avocat postulant aux offres de droit.
Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.
Si é par la Présidente et la Greffière.
LA GIE IERE LA PRÉSIDENTE
