RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /20 DU 09 SEPTEMBRE 2020

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 19/01013 - N° Portalis DBVR-V-B7D-EK6R

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de BAR-LE-DUC,

R.G. n° 2017J00055, en date du 01 mars 2019,

APPELANTE A TITRE PRINCIPAL / INTIMÉE A TITRE INCIDENT :

SARL LOSUR agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice pour ce domicilié … … … … … … … … … inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Nancy sous le numéro 448 740 746

représentée par Me Joëlle FONTAINE de l'AARPI MILLOT-LOGIER FONTAINE, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE A TITRE PRINCIPAL / APPELANTE A TITRE INCIDENT :

SAS L'EAU REINE TRAITEMENT DES EAUX Prise en la personne de son représentant légal, ZA au Crozelier - 54130 Abainville inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Bar-Le-Duc sous le numéro 449 278 233

représentée par Me Etienne GUTTON de la SELARL GRAND EST AVOCATS, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l'article 8 de l'ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, le président de la

formation de jugement a décidé de recourir à la procédure sans audience. Les parties dûment avisées le 15 mai 2020 ne s'y étant pas opposées dans le délai de 15jours, l'affaire a été portée devant la cour composée pour le délibéré de :

Isabelle DIEFPENBROEK, Présidente de chambre,

Claude SOIN, Conseiller,

Jean-Louis FIRON, Conseiller,

qui en ont délibéré ;

Les parties ont été avisées le 10 juin 2020 que la décision serait rendue par mise à disposition au

greffe le 09 Septembre 2020, en application du deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la

cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa

de l'article 450 du code de procédure civile ;

signé par Mme Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de la chambre et par Mme Emilie ABAD,

Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

Vu l'appel déclaré le 21 mars 2019 par la SARL Losur, contre le jugement prononcé le 1er mars 2019 par le tribunal de commerce de Bar-le-Duc, dans l'affaire qui l'oppose à la SAS L'eau reine traitement des eaux ;

Vu le jugement entrepris ;

Vu les dernières conclusions déposées par le réseau privé virtuel des avocats le :

- 16 décembre 2019 par la SARL Losur, appelante à titre principal et intimée à titre incident,

- 26 février 2020 par la SAS L'eau reine traitement des eaux, intimée à titre principal et appelante à titre incident ;

Vu l'ordonnance de clôture du 20 mai 2020 ;

Vu l'ensemble des éléments du dossier ;

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seings privés du 02 avril 2004, M. Aa a été engagé en tant que technico-commercial par la SARL Losur. Le 04 janvier 2015, M. Aa a démissionné de ses fonctions et, n'étant pas tenu par une clause de non-concurrence, a été embauché chez la société concurrente, la SAS L'eau reine traitement des eaux.

Par requête du 18 mai 2015, la société Losur a saisi le président du tribunal de commerce de Bar-le-Duc, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, afin de faire constater par huissier de justice la violation de l'obligation de confidentialité figurant à l'article 13 du contrat de travail de M. Aa, dans le cadre de sa nouvelle activité salariée exercée au sein des locaux de la société L'eau reine traitement des eaux.

Par ordonnance du 08 juin 2015, le président du tribunal de commerce de Bar-le-Duc a rejeté cette requête.

Par arrêt du 25 novembre 2015, rectifié le 09 mars 2016, la cour de céans a infirmé l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Bar-le-Duc et a autorisé la mesure de constat qui a été réalisée le 27 juin 2016.

La société L'eau reine traitement des eaux a formé une demande en rétractation de cette ordonnance qui a été rejetée par arrêt daté du 30 novembre 2016.

Par acte d'huissier daté du 11 décembre 2017, la société Losur a fait assigner la société L'eau reine traitement des eaux en responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale, aux fins d'entendre notamment constater que cette dernière avait détourné des documents strictement confidentiels et qu'elle s'était livrée à un détournement illicite de clientèle, et condamner la défenderesse à lui payer la somme de 352 687,45 euros à titre de dommages et intérêts.

Par jugement du 1er mars 2019, le tribunal a :

- débouté la société Losur de l'intégralité de ses demandes,

- condamné la société Losur à payer à la société L'eau reine traitement des eaux la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté tous moyens, fins ou conclusions contraires des parties,

- rejeté la demande d'exécution provisoire,

- condamné la société Losur aux entiers dépens de l'instance.

Pour se déterminer en ce sens, le tribunal a estimé en premier lieu que si une copie de la requête de la société Losur et de l'ordonnance présidentielle du 08 juin 2015 n'avaient pas été communiquées à la société L'eau reine traitement des eaux, le jour des opérations de constat, ces documents lui ayant finalement été communiqués plus de quatre mois avant le référé-rétractation, le principe du contradictoire avait finalement été restauré et la nullité des opérations d'expertise n'était donc pas encourue. Il a également estimé que la société L'eau reine traitement des eaux ne justifie pas d'un grief provoqué par l'absence de contre-seing, par l'huissier de justice, des documents pris en copie.

Sur le fond, le tribunal a relevé que les actes de concurrence déloyale n'étaient pas avérés. Il a considéré ainsi que bien que les devis et commandes de la société L'eau reine traitement des eaux, relatifs à une période antérieure à l'embauche par cette dernière de M. Aa, portent le nom ce celui-ci, cette circonstance n'est pas constitutive de concurrence déloyale, en considération du fonctionnement du logiciel de gestion de la société L'eau reine traitement des eaux.

Par ailleurs, le tribunal a estimé que la société Losur ne rapportait pas la preuve de l'existence d'un quelconque préjudice, en jugeant que le seul fait que sept sociétés, auparavant clientes de la société Losur, soient devenues clientes de la société L'eau reine traitement des eaux, était insuffisant pour soutenir une demande en dommages et intérêts.

Enfin, le tribunal a estimé que l'utilisation par M. Aa des connaissances acquises lors de l'exercice de ses fonctions dans la société Losur ne permettait pas d'établir les actes de concurrence déloyale.

La société Losur a interjeté appel de ce jugement, en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la société L'eau reine traitement des eaux et notamment de la demande de condamnation au paiement de dommages et intérêts et de publication de la décision dans la revue 'L'eau, l'industrie, les nuisances’ et en ce qu'il l'a condamnée à payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, la société Losur demande à la cour de :

- réformer le jugement du 1er mars 2019 du tribunal de commerce de Bar-le-Duc en ce qu'il :

* l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes ;

* l'a condamnée à payer à la société L'eau reine traitement des eaux la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

* a rejeté tous moyens, fins ou conclusions contraires des parties ;

* l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance.

Et statuant à nouveau, vu les articles 1382, 1383 ancien et 1240, 1241 du code civil, de :

- constater que la société L'eau reine traitement des eaux a détourné des documents strictement confidentiels lui appartenant,

- constater que la société L'eau reine traitement des eaux s'est livrée à un détournement illicite de sa clientèle,

- par conséquent, dire que la société L'eau reine traitement des eaux engage sa responsabilité délictuelle pour des faits de concurrence déloyale,

- condamner par provision la société L'eau reine traitement des eaux à lui payer la somme de 544 457,11 euros en réparation des préjudices subis,

- ordonner la publication de la décision à intervenir dans la revue 'L'eau, l'industrie, les nuisances' au frais de la société L'eau reine traitement des eaux.

- vu les articles 16, 495 du code de procédure civile, confirmer le jugement du tribunal de commerce de Bar-le-Duc du 1er mars 2019 en ce qu'il a débouté la société L'eau reine traitement des eaux de sa demande d'annulation des opérations de constat de Me Moulin,

- condamner la société L'eau reine traitement des eaux à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société L'eau reine traitement des eaux aux entiers frais et dépens de première instance et d'appel.

Au soutien de son appel, elle fait valoir que les premiers juges auraient dû considérer les griefs évoqués, dans leur ensemble, afin d'établir un faisceau d'indices caractérisant les agissements en concurrence déloyale.

Au moyen rejeté par le tribunal, pris de ce que M. Aa a commencé à travailler pour la société L'eau reine traitement des eaux, avant la fin de son préavis avec la société Losur, établissant ainsi des devis et commandes pour des sociétés clientes de cette dernière depuis plusieurs années, l'appelante objecte que seule une expertise technique aurait pu permettre de corroborer les dires de la société L'eau reine traitement des eaux, avançant que l'intégration d'un nouveau commercial dans le logiciel de gestion des dossiers modifiait lesdits dossiers même antérieurs à l'arrivée du commercial.

Elle ajoute que la société L'eau reine traitement des eaux a informé ses clients de l'arrivée de M. Aa, alors même que celui-ci travaillait encore pour elle.

La société Losur soutient également que l'intimée a bénéficié des connaissances et des informations dont disposait M. Aa sur ses activités et sa clientèle alors que celui-ci travaillait toujours pour elle et que M. Aa a notamment transmis, au bénéfice de l'intimée, des devis qu'il avait établis pour ses propres clients, avec pour effet le détournement de la clientèle.

Par ailleurs, la société Losur expose que la société L'eau reine traitement des eaux a utilisé des offres destinées à déterminer les ‘réactifs et les services les mieux appropriés aux besoins' des clients, et que cela constitue des actes de concurrence parasitaire en lui faisant bénéficier gratuitement du savoir-faire d'un concurrent.

Pour caractériser son préjudice, estimé à 544 457, 11 euros et comprenant la somme de 50 000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral, la société Losur invoque le gain manqué, résultant de la diminution de son chiffre d'affaires, du fait de la concurrence déloyale.

Enfin, après avoir soutenu que les opérations de constat ont été réalisées valablement et dans le respect du principe de contradiction, puisque la partie adverse a finalement été destinataire, par le biais d'un échange de pièces entre les conseils respectifs des parties, intervenu dès le 07 juillet 2016, de la copie de la requête, de l'ordonnance de rejet du 08 juin 2015 et de l'arrêt infirmatif ayant finalement fait droit à la requête en mesure d'instruction in futurum, la société Losur expose qu'en tout état de cause, la société L'eau reine traitement des eaux aurait dû solliciter l'annulation desdites opérations, dans le cadre de la procédure de rétractation devant la cour, et qu'ainsi, en application du principe de concentration des moyens, l'intimée n'est plus recevable à formuler une telle demande, au stade de la procédure au fond.

Dans ses dernières conclusions, fondées sur les articles 16 et 495 du code de procédure civile et 1382 ancien du code civil, la société L'eau reine traitement des eaux demande à la cour de débouter la société Losur de son appel et, sur appel incident, de :

- constater la non remise à la société L'eau reine traitement des eaux le jour des opérations de constat d'une copie de la requête présentée par la société Losur à monsieur le président du tribunal de commerce de Bar-le-Duc le 18 mars 2015, ni de l'ordonnance en date du 8 juin 2015.

En conséquence,

- d'annuler les opérations de constat de Me Moulin, et de juger que la société Losur ne peut se prévaloir du résultat de ces opérations,

- débouter la société Losur de l'ensemble de ses demandes.

À titre subsidiaire, de :

- lui donner acte qu'elle ne s'oppose pas à une mesure d'expertise judiciaire de son logiciel d'exploitation commercial et de la sauvegarde informatique réalisée le 05 janvier 2015,

- constater l'absence de détournement illicite de clientèle et de documents confidentiels de la part de la société L'eau reine traitement des eaux.

Encore plus subsidiairement, de :

- constater l'absence de preuve de tout préjudice,

- débouter en conséquence la société Losur de l'ensemble de ses demandes,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce en toutes ses dispositions hormis celles faisant l'objet de l'appel incident,

- condamner la société Losur au versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Au soutien de l'exception de nullité, elle fait valoir que les copies de la requête et de l'ordonnance ne lui ont pas été fournies lors des opérations de constat, en méconnaissance des dispositions de l'article 495 du code de procédure civile et de l'article 16 du code civil. Elle ajoute que le juge du fond est bien compétent pour statuer sur ce moyen tiré de la nullité des opérations de constat, et que l'autorité de la chose jugée ne peut être tirée de l'arrêt de la cour de céans, daté du 30 novembre 2016.

La société intimée précise que l'envoi postérieur de la requête et de l'ordonnance n'est pas de nature à régulariser les opérations, puisque l'article 495 du code de procédure civile précise bien qu'elles doivent être laissées lors des opérations de constat.

Subsidiairement, la société L'eau reine traitement des eaux soutient que le fait que M. Aa ait préparé sa future activité avant la fin de sa période de travail ne constitue pas un acte de concurrence déloyale.

De plus, l'intimée rappelle que son logiciel de gestion modifie tous les documents d'un dossier client ouvert lors de l'ajout d'un nouveau commercial, même lorsque ces documents sont antérieurs. Elle propose en conséquence de faire intervenir un technicien informatique afin de d'établir cette allégation, contestée par la partie adverse, en faisant observer au surplus que les documents de 2014 mentionnent un numéro de téléphone créé en février 2015.

Par ailleurs, la société L'eau reine traitement des eaux expose qu'aucun détournement de clientèle ou de documents confidentiels n'est caractérisé, puisque d'une part un salarié peut utiliser chez son nouvel employeur les connaissances acquises dans le cadre de son précédent emploi, d'autre part M. Aa n'est pas soumis à une clause de non-concurrence.

Enfin, la société L'eau reine traitement des eaux souligne le fait que l'appelante ne démontre aucun préjudice qui résulterait de supposés actes de concurrence déloyale.

SUR CE, LA COUR

Il convient en premier lieu de constater que bien que l'appelante fasse valoir, page 28 des motifs de ses conclusions, que si elle (la société L'eau reine traitement des eaux) avait dû solliciter la nullité des opérations de constat entreprises, c'est dans le cadre de la procédure en rétractation qu'elle aurait dû soulever cette difficulté, que en s'en abstenant, elle n'est plus recevable à formuler une telle demande au stade de la procédure sur le fond, et que l'arrêt de la Cour d'appel de NANCY du 30 novembre 2016 est définitif et s'impose, elle n'a pas repris, dans le dispositif desdites conclusions, le moyen pris de l'irrecevabilité de l'exception de nullité.

La cour ne statuant, aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, que sur les prétentions énoncées au dispositif, il y a lieu en conséquence de constater, à supposer même que les moyens de droit développés sur ce point au paragraphe 'discussion' soient pertinents, que la cour n'est saisie d'aucune prétention relative à une prétendue irrecevabilité de l'exception de nullité.

L'article 495 du code de procédure civile, relatif à l'exécution de l'ordonnance sur requête, énonce dans son alinéa 3 qu'une copie de la requête et de l'ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée.

En l'espèce, il ressort des conclusions et pièces versées au dossier que si l'huissier de justice désigné par l'arrêt de la cour de céans le 25 novembre 2015 a remis le 27 juin 2016, date de rédaction de son procès-verbal de constat, une copie de l'arrêt au représentant de la société L'eau reine traitement des eaux, ainsi qu'une copie de l'arrêt rectificatif du 09 mars 2016, il n'a cependant remis ni la copie de la requête présentée par la société Lesur au président du tribunal de commerce de Bar-le-Duc, ni l'ordonnance aux termes de laquelle ce dernier avait rejeté celle-ci.

Dès lors, la cour ne peut que prononcer la nullité du procès-verbal de constat d'huissier du 27 juin 2016, peu importe à cet égard que l'intimée ait finalement été destinataire, par le biais d'un échange de pièces entre les conseils respectifs des parties intervenu préalablement à la saisine, par la société L'eau reine traitement des eaux, du juge de la rétractation, de la copie de la requête, de l'ordonnance de rejet du 08 juin 2015 ainsi que de l'arrêt infirmatif ayant finalement fait droit à la requête en mesure d'instruction in futurum, le but poursuivi par l'article précité étant en effet de permettre, dès avant l'exécution de la mesure d'instruction, le rétablissement du principe de la contradiction en portant à la connaissance de celui qui subit la mesure ordonnée à son insu, ce qui a déterminé la décision tant du juge que, le cas échéant, de la cour d'appel, et partant, d'appréhender immédiatement l'opportunité d'un éventuel recours.

Le tribunal ayant cependant omis, dans le dispositif de sa décision, de statuer expressément sur l'exception de nullité du procès-verbal en litige, il convient en conséquence de le compléter sur ce point.

Sur le fond, les moyens de preuve produits par la plaignante au soutien de son action en concurrence déloyale provenant de manière exclusive des constatations énoncées par le procès-verbal dressé le 27 juin 2016 par Me Claire Moulin, huissier de justice, il convient en conséquence de débouter la société Losur de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice allégué. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

L'appelante, partie perdante, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

Aucune considération tirée de l'équité ou de la situation économique des parties ne commande de faire application, au profit de l'une ou l'autre des parties, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

PRONONCE la nullité des opérations de constat effectuées par Me Claire Moulin, huissier de justice, le 27 juin 2016, au siège de la SAS L'eau reine traitement des eaux,

CONFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné la société Losur à payer à la société L'eau reine traitement des eaux la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau, de ce seul chef, et y ajoutant,

DEBOUTE les parties de leurs demandes formées au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel,

CONDAMNE la SARL Losur aux dépens d'appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame Isabelle DIEPENBROEXK, Présidente de chambre à la Cour d'Appel de NANCY, et par Madame Emilie ABAD, Greffier auquel la minute de la décision a été

remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Minute en sept pages.