Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8
ARRÊT DU 18 OCTOBRE 2011 (n°, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général 10/24058
Décision déférée à la Cour Jugement du 09 Novembre 2010 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY - RG n° 2008F00497

APPELANTE
SA SIBILLE INDUSTRIE
prise en la personne de son représentant légal
ayant son siège
MALATAVERNE
représentée par Me Dominique ..., avoué à la Cour
assistée de Me Philippe BERGERON, Avocat au barreau de MULHOUSE
INTIMÉE
SAS KDI
prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège
AUBERVILLIERS
représentée par la SCP ROBLIN CHAIX de LAVARENNE, avoués à la Cour
assistée de Me I. CELLIER, Avocat au barreau de SEINE SAINT DENIS,

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Septembre 2011, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame DELBES, Conseillère, faisant fonction de Présidente, et Monsieur BOYER, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire,
Un rapport a été présenté à l'audience conformément aux dispositions de l'article 785 du code de procédure civile.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de
Madame Evelyne DELBES, Conseillère faisant fonction de Présidente
Monsieur Joël BOYER, Conseiller
Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller désigné en application de l'article R 312-3 du Code de l'Organisation judiciaire, pour compléter la Chambre
Greffier, lors des débats Madame Marie-Claude HOUDIN
ARRÊT
- CONTRADICTOIRE
- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Evelyne DELBES, Conseillère, faisant fonction de Présidente, et par Madame HOUDIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Selon acte sous seing privé du 2 octobre 2007, la SA Sibille Industrie s'est portée caution solidaire et indivisible pour le remboursement de toutes sommes qui peuvent ou pourront être dues par la société Atci à la SAS KDI, à quelque titre que ce soit, en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires jusqu'à la somme de 100 000 euros.
Un jugement du 27 novembre 2007 a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société Atci.
Par courrier du 4 décembre 2007, la société KDI a vainement sollicité le paiement par la société Sibille Industrie, en sa qualité de caution, de la somme de 54 107,16 euros, correspondant au montant de factures non réglées par la société Atci.

Par acte du 26 mars 2008, la société KDI a donc assigné la société Sibille Industrie en paiement devant le tribunal de commerce de Bobigny, qui, par jugement du 9 novembre 2010, a débouté la société Sibille Industrie de sa demande tendant à voir dire nulle l'assignation introductive d'instance, a dit recevables les demandes de la société KDI, a débouté la société Sibille Industrie de sa demande tendant à voir dire inopposable à son égard l'acte de cautionnement du 2 octobre 2007, a dit nul ledit acte, a dit cette nullité inopposable à la société KDI, a condamné la société Sibille Industrie à payer à la société KDI la somme de 44 523,91 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 mars 2008 et la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 6 décembre 2011, la société Sibille Industrie a interjeté appel de cette décision.
Dans ses écritures signifiées le 8 avril 2011, elle demande à la cour, à titre principal, de dire nul le jugement dont appel et ce, au visa des articles R 741-1 du code de commerce, 6 de la CEDH et 458 du code de procédure civile, de dire nulle l'assignation introductive d'instance et ce, au visa des articles 117 et 119 du code de procédure civile, d'infirmer en conséquence le jugement entrepris et de débouter la société KDI de ses demandes, à titre subsidiaire, de dire l'engagement de caution dont se prévaut la société KDI inopposable à son égard à raison du défaut d'autorisation du conseil de surveillance et ce, au visa de l'article L 225-68 du code de commerce, d'infirmer en conséquence la décision déférée et de débouter la société KDI de ses demandes, encore plus subsidiairement, de dire la demande en paiement formulée à son encontre irrecevable, d'en débouter l'intimée et ce, au visa des articles 1315 et 2290 du code civil et 9 du code de procédure civile, d'infirmer, en conséquence, le jugement entrepris, en toute hypothèse, de condamner la société KDI à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses conclusions signifiées le 21 juin 2011, la société KDI demande à la cour de dire la société Sibille Industrie non fondée en son appel et de l'en débouter, de la dire elle-même recevable et fondée en son appel incident, d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté une partie de sa demande, statuant à nouveau à cet égard, de condamner la société Sibille Industrie à lui payer la somme de 54 107,16 euros avec intérêts au taux légal à compter du 4 décembre 2007, de confirmer le jugement entrepris pour le surplus et de condamner l'appelante à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

SUR CE
Sur la nullité du jugement
Considérant que la société Sibille Industrie argue de la nullité du jugement entrepris au motif que le greffier de la juridiction n'a pas assisté à l'audience des débats du 15 octobre 2010 ;
Considérant qu'aux termes de l'article 430 alinéa 2 du code de procédure civile, les contestations afférentes à la régularité de la composition de la juridiction doivent être présentées, à peine d'irrecevabilité, dès l'ouverture des débats ou dès la révélation de l'irrégularité si celle-ci survient postérieurement, faute de quoi aucune nullité ne pourra être ultérieurement prononcée de ce chef ;
Considérant qu'à défaut de contestation régulièrement présentée conformément à l'article précité par la société Sibille Industrie, le moyen tiré de ce que le greffier n'aurait pas assisté à l'audience du 15 octobre 2010, à laquelle l'appelante a comparu, est irrecevable ; que l'article susmentionné n'est en rien contraire au droit à un procès équitable ;
Considérant que l'appelante n'est donc pas fondée en sa demande en nullité du jugement du 9 novembre 2010 ;
Sur la nullité de l'assignation du 26 mars 2008
Considérant que la société Sibille Industrie expose que cette assignation lui a été délivrée par un 'clerc assermenté' dont le nom n'est pas précisé, alors qu'un officier ministériel ne peut agir de manière anonyme ; que cette omission constitue une nullité de fond qui affecte la validité même de l'acte ;
Considérant que la signature de l'huissier de justice, qui confère à l'acte son authenticité, est une formalité substantielle ; que lorsque l'acte est notifié par un clerc assermenté, il est, à peine de nullité et selon l'article 7 de la loi du 27 décembre 1923, préalablement signé, sur l'original et les copies, par l'huissier de justice titulaire de l'étude à laquelle l'intéressé est attaché, lequel visera ensuite les mentions faites sur l'original par le clerc assermenté ;
Considérant que c'est ainsi qu'a été délivré l'acte en litige ; que Maître ..., huissier de justice à Montélimar, l'a signé et a visé la mention 'Où et parlant à M. Sibert ... contrôleur de gestion habilité', portée sur l'original par son clerc assermenté ;
Considérant qu'aucune disposition légale n'impose que figure, dans un acte signifié dans les conditions ci-dessus décrites, le nom du clerc assermenté qui a procédé à la signification ;
Considérant que la société Sibille Industrie sera déboutée de sa demande en nullité de l'assignation du 26 mars 2008 ;
Sur le fond
Considérant que la société Sibille Industrie soutient que l'acte de cautionnement invoqué lui est inopposable faute d'avoir fait l'objet d'une autorisation de son conseil de surveillance ;
Considérant que la société KDI réplique qu'aucune nullité ne peut lui être opposée, l'article L 235-12 du code de commerce disposant que ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d'une nullité à l'égard des tiers de bonne foi ; qu'en toute hypothèse, il ne pourrait s'agir, en l'espèce, que d'une nullité relative, susceptible, comme telle, d'une confirmation a posteriori et même tacite, ce qui a été le cas, en l'espèce, où les comptes de la société Sibille Industrie, incluant l'engagement de caution, ont été arrêtés par le conseil d'administration et approuvés par l'assemblée générale des associés ; qu'elle ajoute que, dans une lettre d'engagement du 24 juillet 2007, l'appelante s'est engagée à reconstituer les fonds propres de la société Atci si ceux-ci devaient être obérés de résultats négatifs au cours de l'année 2007 et à accompagner sa filiale au redressement ;
Considérant que l'article L 225-68 du code de commerce, relatif aux sociétés anonymes dispose que 'Le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le Directoire. Les statuts peuvent subordonner à l'autorisation préalable du conseil de surveillance la conclusion des opérations qu'ils énumèrent. Toutefois, la cession d'immeubles par nature, la cession totale ou partielle de participation, la constitution de sûretés ainsi que les cautions, avals et garanties, sauf dans les sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier, font l'objet d'une autorisation du conseil de surveillance' ;
Considérant qu'il est constant que l'acte de cautionnement litigieux, en date du 2 septembre 2007, a été signé par M. Frédéric ..., président du directoire de la SA Sibille Industrie, et n'a pas fait l'objet d'une autorisation du conseil de surveillance ;
Considérant que l'exigence de l'autorisation du conseil de surveillance pour un cautionnement constitue une restriction légale aux pouvoirs du président qui est opposable aux tiers ; que l'apparence d'un mandat est impuissante à sauver le cautionnement irrégulier ; que la sanction du non-respect de l'article L 225-68 est l'inopposabilité de l'acte concerné à la société et non pas, comme le soutient la société KDI, sa nullité relative ; que dès lors, l'irrégularité ne peut être couverte par une confirmation tacite; qu'enfin, depuis l'ordonnance du 23 mars 2006, la lettre d'intention est incluse, par l'article 2287-1 du code civil issu de l'ordonnance du 23 mars 2006, dans la liste des sûretés ; qu'elle requiert, par suite, aussi, l'autorisation du conseil de surveillance ; qu'il n'est pas établi que la lettre d'engagement du 24 juillet 2007 invoqué par la société KDI ait recueilli une telle autorisation ;
Considérant qu'à défaut d'autorisation par le conseil de surveillance, la garantie donnée par le président du directoire, excédant ses pouvoirs, ne peut engager la SA Sibille Industrie ;
Considérant en conséquence, que le jugement déféré sera infirmé et que la cour dira le cautionnement du 2 octobre 2006 inopposable à la société Sibille Industrie et déboutera la société KDI de ses demandes en paiement ;
Considérant qu'aucune considération d'équité ne commande de faire application, en l'espèce, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Dit l'engagement de caution du 2 octobre 2007 inopposable à la société Sibille Industrie,
Déboute la société KDI de ses demandes, Rejette toute autre demande,
Condamne la société KDI aux dépens de première instance et d'appel et dit que ces derniers pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE M.C HOUDIN E. ...