COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 02 DÉCEMBRE 2011
N° 2011/ 840
Rôle N° 10/15069
Isabelle Z épouse Z
C/
SARL CARNIVAR Grosse délivrée le à
-Me Jérôme ..., avocat au barreau de MARSEILLE
- Me Véronique ..., avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le
Décision déférée à la Cour
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 08 Juillet 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/2253.

APPELANTE
Madame Isabelle Z épouse Z, demeurant MARSEILLE
comparant en personne, assistée de Me Jérôme ACHILLI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMÉE
SARL CARNIVAR, demeurant TOULON représentée par Me Véronique RONDEAU-ABOULY, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 06 Octobre 2011 en audience publique devant la Cour composée de Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre
Monsieur Patrick ANDRE, Conseiller
Mme Catherine VINDREAU, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats Madame Florence ALLEMANN.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Décembre 2011.
ARRÊT
CONTRADICTOIRE,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Décembre 2011.
Signé par Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Mme Isabelle Z épouse Z a été embauchée en qualité d'employée par la SARL CARNIVAR selon contrat à durée indéterminée en date du 1er septembre 2001. Cet emploi a été exercé dans plusieurs établissements de la région de Marseille
- du 1er septembre au 30 novembre 2001 Aubagne
- du 1er décembre 2001 au 3 septembre 2002 Marseille la Valentine,
- du 4 septembre 2002 au 16 novembre 2003 La Plombière,
- du 17 novembre 2003 au 7 décembre 2004 Marseille la Valentine,
- du 8 décembre 2004 au 31 mars 2006 ... ... Loup La Parette.
Mme Isabelle Z épouse Z s'est trouvée en arrêt de travail pour maladie.
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Le 16 juin 2009, Mme Isabelle Z épouse Z a saisi le Conseil de Prud'hommes de Marseille pour invoquer des faits de harcèlement moral et demander à l'encontre de son employeur le règlement des sommes dues.
En cours d'instance, elle a également imputé des faits de harcèlement sexuel du fait d'autres salariés.
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Par jugement en date du 8 juillet 2010, le Conseil de Prud'hommes de Marseille a débouté Mme Isabelle Z épouse Z de ses demandes, et l'employeur de ses réclamations à titre reconventionnel.

Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 2 août 2010 et reçue au greffe de la cour d'appel le 3 août 2010, Mme Isabelle Z épouse Z a interjeté appel.
Le 13 septembre 2010, Mme Isabelle Z épouse Z a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude.
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Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Mme Isabelle Z épouse Z demande l'infirmation du jugement, et réitère son argumentation initiale sur le harcèlement moral et sexuel. Elle invoque la nullité du licenciement et conteste sa légitimité en réclamant les sommes suivantes
- indemnité de préavis 2.687,60 euros,
- indemnité de congés payés sur préavis 268,76 euros,
- indemnité de licenciement 2.418,84 euros,
- indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse40.000 euros,
- dommages intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité 20.000 euros,
- frais irrépétibles 2.000 euros.
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Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la SARL CARNIVAR demande la confirmation du jugement sur les faits de harcèlement et subsidiairement demande une réduction de l'indemnité afférente. Dans l'hypothèse où le licenciement est déclaré nul du fait du harcèlement, elle demande de limiter l'indemnité à la somme de 8.062,80 euros. Dans le cas contraire, elle soutient que le licenciement est légitime y compris par rapport au regard de l'obligation de reclassement. Elle fait valoir que l'indemnité de licenciement a été réglée, et que l'indemnité de préavis n'est pas due. A titre reconventionnel, elle réclame la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité de l'appel
L'examen des éléments produits aux débats tant en ce qui concerne la formalité de la déclaration d'appel que le respect du délai légal applicable à ce recours, au regard de la date de notification du jugement, rend cet appel recevable en la forme.
Sur le harcèlement moral et sexuel
Aux termes de l'article L 122-49 devenu L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'article L 122-46 devenu L1153-1 du code du travail dispose que les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits.
L'article L 122-52 devenu L 1154-1 du code du travail retient que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L-1152-1 à L-1152- 3 et L- 1153-1 à L-1153- 4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile.
Il appartient donc à Mme Isabelle Z épouse Z d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral et d'un harcèlement sexuel.
Pour établir la matérialité des faits de nature à présumer le harcèlement moral et sexuel dont elle a été victime au sein de l'entreprise, Mme Isabelle Z épouse Z produit diverses correspondances transmises à son employeur entre 2002 et 2008, ainsi que le contenu d'une enquête de police qui a fait suite à une plainte qu'elle a déposée en 2008. La liste des documents se présente comme suit
- lettre du 15 mai 2002 au directeur de la société CARNIVAR faisant mention de harcèlement de la part d'un prénommé Alain et d'une prénommée Laetitia,
- main courante enregistrée le 7 août 2002 au services de police de Marseille,
- lettre du 7 août 2002 au directeur de la société CARNIVAR mettant en cause Laetitia ...,
- lettre du 6 août 2002 de Iacine ATTALAH relatant un comportement agressif et menaçant d'un charcutier (non identifié) à l'égard de la charcutière (non identifiée)
- lettre du 17 juin 2004 de Me ..., avocat, à la société CARNIVAR faisant état de harcèlement moral et sexuel subi par l'appelante,
- lettre du 30 septembre 2004 à la société CARNIVAR faisant mention de harcèlement moral et sexuel de la part de Jean-Louis ..., et des conséquences sur l'état de santé de l'appelante,
- lettre de l'intimée du 11 octobre 2004 à propos des dénonciations de harcèlement moral contre messieurs GUILLAUME et CHABAUD, pour lesquelles une enquête a été diligentée, et lettre du 1er décembre 2004 indiquant n'avoir décelé aucun des faits invoqués,
- lettre du 19 janvier 2008 de l'appelante sur des injures proférées à son encontre par un prénommé Guy.
- lettre du 6 mars 2008 de l'appelante évoquant de manière sommaire la mésentente, l'incompréhension et les injures à l'origine de sa dépression,
- lettre du 14 mars 2008 de la société CARNIVAR demandant des précisions sur cette correspondance,
- lettre du 17 mars 2008 de l'appelante à son employeur évoquant un dépôt de plainte pour les faits précédemment dénoncés,
- lettre du 14 juillet 2004 de l'appelante réitérant ses dénonciations de harcèlement moral et sexuel contre un prénommé Alain, chef boucher,
- lettre du 17 avril 2008 de l'appelante à sa direction concernant les menaces, insultes, et propos déplacés ou désobligeants à caractère sexuel mettant en cause Messieurs ... et ..., ainsi que Françoise ...,
- plainte pénale du 17 mars 2008 et procès-verbaux afférents,
- avis d'arrêt de travail faisant notamment mention d'un état anxio-dépressif et troubles psychologiques,
- ordonnances de prescriptions médicales,
- certificats de travail des Drs ... du 1er juin 2004, HUGUES du 13 août 2004 et GUILPAIN du 2 avril 2008,
- avis d'inaptitude du médecin du travail des 2 et 18 août 2010.
Après analyse détaillée des correspondances susvisées produites par Mme Isabelle Z épouse Z, il ne peut être retenu, hormis la confection et la diffusion fac-similé d'un 'catalogue publicitaire' contenant des mentions à caractère sexuel reconnue par une autre salariée, que ses seules propres dénonciations suffisent pour établir la matérialité des autres faits allégués alors qu'elles ne sont corroborées par aucun élément extérieur sérieux. Le contenu particulièrement vague de la lettre manuscrite de Iacine ATTALAH est insuffisant pour identifier des faits pouvant concerner l'appelante.
En ce qui concerne le fac-similé d'un catalogue publicitaire contenant des mentions à caractère sexuel tel que décrit dans les procès-verbaux des services de police, qui a été établi et diffusé dans l'établissement, et surtout présenté comme s'il était destiné à Mme Isabelle Z épouse Z, dont Françoise ... épouse ... employée de l'établissement, a reconnu en être l'auteur, s'il s'agit d'un fait pouvant présumer l'existence d'un harcèlement sexuel, il résulte en fait suffisamment à la lecture d'une part des pièces de l'enquête pénale au cours de laquelle le personnel a été entendu et des attestations par ailleurs produites par des salariés que ce procédé, indépendamment de son caractère condamnable, s'est inscrit dans le contexte grivois qui semblait exister au sein du personnel auquel surtout, selon les témoignages produits, Mme Isabelle Z épouse Z a participé elle-même activement. Cette situation résulte du procès-verbal d'audition de Guillaume ... et de l'attestation de Ivars STEPANOUS qui déclarent l'un et l'autre que la salariée leur avait touché les parties génitales, de celui de Guy ... qui évoque le comportement vulgaire de l'appelante dans ses propos, du témoignage de Frédéric ..., gérant du magasin, qui confirme que la confection du 'catalogue' à caractère sexuel avait été fait dans 'un cadre de franche camaraderie' avec l'accord de l'appelante. Par ailleurs, cette situation est confirmée par d'autres témoins qui évoquent les problèmes d'ordre psychologique de l'appelante attirée par les sujets à caractère sexuel (attestations de Patrick ..., Laurence ..., et Alain GUILLAUME), étant précisé que l'enquête pénale n'a donné lieu à aucune poursuite par le ministère public de Marseille.
En outre, les seuls certificats médicaux et avis d'arrêts de travail pour maladie produits ne permettent pas plus d'établir la matérialité de faits permettant de présumer un harcèlement moral ou sexuel, alors que leur contenu, s'il évoque un état anxio-dépressif, n'établit pas le lien objectif avec les relations de la salariée au travail, d'autant que plusieurs témoignages font état de troubles d'ordre psychologique de Mme Isabelle Z épouse Z.
Enfin, même appréhendées dans l'ensemble des faits invoqués ci-dessus de nature à présumer un harcèlement moral ou sexuel, il ne peut pas plus être retenu que les mutations de Mme Isabelle Z épouse Z dans différents magasins du secteur de Marseille puisse être interprétées comme un fait laissant présumer un harcèlement moral, du fait à la fois de la clause de mobilité contractuelle non contestée, et de la prise en considération par l'employeur des dénonciations de la salariée qui le conduisait à changer l'affectation de la salariée à toutes fins utiles.
En conséquence, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté Mme Isabelle Z épouse
PERRI de ses prétentions sur ce point, en ce compris l'indemnité afférente. Sur le non respect par l'employeur de l'obligation de sécurité
Au vu de ce qui précède et au visa des articles L 122-51 devenu L 1152-4 et L 230-2 devenu L 4121-1 du code du travail, Mme Isabelle Z épouse Z ne peut soutenir que la SARL CARNIVAR a failli à son obligation de sécurité envers la salariée, d'autant qu'à titre préventif, à partir des seules dénonciations de l'appelante, elle a pris les mesures de changement d'affectation de l'appelante vers un autre établissement du secteur de Marseille.
En conséquence, la demande indemnitaire n'est pas fondée. Sur le licenciement
Le licenciement de Mme Isabelle Z épouse Z notifié le 13 septembre 2010 est fondé sur l'inaptitude de la salariée telle que retenue par les deux avis du médecin du travail des 2 et 18 août 2010, dont le dernier retient une inaptitude définitive au poste du travail.
La lettre de licenciement fait mention du refus de la salariée de la proposition de reclassement sur un poste de nettoyage sur le site de la SAS SAPRIMEX à Saint Martin de Crau, et le fait qu'aucune autre possibilité de reclassement n'était possible.
En premier lieu, au visa de l'article L 1152-3 du code du travail, en l'absence de faits de harcèlement moral ou sexuel, le licenciement ne peut être déclaré nul.
Aux termes de l'article L1226-2 du code du travail, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.
En l'espèce, en limitant la justification de l'obligation de reclassement à la proposition d'affectation de la salariée sur un poste de nettoyage à Saint Martin de Crau, c'est à dire en dehors de la sphère de ses établissements du secteur de Marseille, dont elle a fait état elle-même dans ses écritures, sans produire un quelconque élément probant sur l'impossibilité de procéder à un reclassement sur d'autres établissements moins éloignés que celui qui a été proposé, en outre sur un emploi distinct de celui que Mme Isabelle Z épouse Z occupait, il ne peut être retenu, en l'absence notamment de la production du registre du personnel de tous les établissements du groupe que la recherche a été réelle et sérieuse.
En conséquence, du fait du non respect de l'obligation de reclassement, le licenciement de la salariée a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les incidences indemnitaires qui en résultent.
Sur les incidences indemnitaires * - indemnité de préavis
Eu égard au fait que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, pour non respect de l'obligation de reclassement, l'indemnité de préavis est due.
Au visa des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail, et tenant compte de l'ancienneté dans l'entreprise et du salaire brut perçu à la date du licenciement, Mme Isabelle Z épouse Z est en droit de prétendre à la somme de 2.687,60 euros, la somme de 268,76 euros en plus au titre des congés payés afférents.
* - indemnité de licenciement
Au visa de l'article L 1234-9 et R 1234-1 et suivants du code du travail, Mme Isabelle Z épouse Z a droit à une indemnité correspondant à 1/5ème de mois par année d'ancienneté, soit la somme de 2.418,84 euros.
* - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse
Au visa de l'article L 1235-3 du code du travail applicable en l'espèce, et tenant à l'ancienneté de 9 ans de la salariée, à son âge, sa qualification, et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 8.100 euros.
En application de l'article L 1235-4 du code du travail, à partir des éléments produits par la salariée, l'employeur devra rembourser à l'organisme intéressé les indemnités de chômage versées à cette dernière dans la limite du plafond prévu par ce texte.
Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile
L'équité justifie au regard des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de faire droit à la demande de Mme Isabelle Z épouse Z à hauteur de la somme de 1.500 euros.
Par contre, au visa du même principe d'équité, la demande de la SARL CARNIVAR n'est pas fondée.

PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,
Déclare l'appel recevable en la forme.
Confirme le jugement du 8 juillet 2010 du Conseil de Prud'hommes de Marseille en toutes ses dispositions.
Y ajoutant
Dit le licenciement de Mme Isabelle Z épouse Z sans cause réelle et sérieuse pour non respect de l'obligation de reclassement,
Condamne la SARL CARNIVAR à payer à Mme Isabelle Z épouse Z les sommes suivantes
- indemnité de préavis 2.687,60 euros
- congés payés afférents 268,76 euros
- indemnité de licenciement 2.418,84 euros
- indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse 8.100 euros - frais irrépétibles 1.500 euros
Ordonne le remboursement par la SARL CARNIVAR au profit de l'organisme intéressé des indemnités de chômage que celui-ci a versées au salarié dans la limite du plafond prévu par l'article L 1235-4 du code du travail,
Dit qu'une copie de la présente décision sera transmise à Pôle emploi par les soins du greffe.
Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la SARL CARNIVAR.
Condamne la SARL CARNIVAR aux dépens de l'instance. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT