SOC. PRUD'HOMMES CF
COUR DE CASSATION
Audience publique du 23 novembre 2011
Rejet
M. BAILLY, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
Arrêt no 2414 F-D
Pourvoi no W 10-30.833
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par M. Michel Z, domicilié Paris,
contre l'arrêt rendu le 3 juin 2010 par la cour d'appel de Paris (pôle 6 - chambre 7), dans le litige l'opposant à la société Nidek, société anonyme, dont le siège est Créteil cedex,
défenderesse à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 19 octobre 2011, où étaient présents M. Bailly, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mme Geerssen, M. Chauvet, conseillers, Mme Taffaleau, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Bailly, conseiller, les observations de la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat de M. Z, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de la société Nidek, l'avis de Mme Taffaleau, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Sur le second moyen

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 juin 2010), que M. Z, qui avait été engagé le 26 août 1996 en qualité de responsable assurance qualité par la société Nidek, a été licencié le 10 juillet 2007 pour faute grave après mise à pied conservatoire ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses indemnités au titre de la rupture ;

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande alors, selon le moyen, que l'ancienneté du salarié et l'exécution sans reproche du contrat de travail pendant onze ans doit être prise en compte dans l'appréciation des faits qui lui sont reprochés au soutien de son licenciement ; qu'en s'attachant aux seuls griefs énoncés par l'employeur, sans prendre en considération l'ancienneté du salarié, qui n'avait fait l'objet d'aucune remarque pendant plus de dix années passées dans l'entreprise, ce qui ôtait aux faits reprochés leur caractère de faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que le salarié avait négligé ses fonctions en passant le plus clair de son temps de travail, pendant la période analysée du 7 au 23 mai 2007, à se connecter à des sites à caractère pornographique et zoophile et avait mis en ligne le numéro de son téléphone mobile professionnel sur de tels sites faisant ainsi courir un risque tangible à l'image de la société, a pu retenir que de tels agissements rendaient impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et constituaient une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Z aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour M. Z.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur Z valablement prononcé pour faute grave et de l'AVOIR débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, tant indemnitaires, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que salariales, en termes d'indemnités compensatrice de préavis et conventionnelle de licenciement, ainsi que de rappel de salaire au titre de sa mise à pied conservatoire et de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE " Considérant que le salarié argue de nullité les procès-verbaux de constat dressés les 21 et 22 mai 2007, par Me ..., Huissier de Justice à PARIS, puis le 23 mai 2007, par Me ..., Huissier de Justice à CRÉTEIL, ainsi que leurs annexes ; Que, pour autant, il est dûment établi que la SA NIDEK, ayant reçu, le 7 mai 2007, une lettre anonyme dont l'auteur accusait M. Z d'actes de zoophilie, qu'il menaçait de dénoncer auprès d'une association de défense des animaux en la mettant directement en cause, en l'absence de réaction de sa part, I'employeur entreprenait légitimement de faire procéder à diverses investigations et à l'établissement de procès-verbaux de constats d'huissier, aux fins de vérifier 1'éventuelle véracité de telles accusations ; Que ce courrier fournissait également des adresses de sites pornographiques sur lesquels il était affirmé que le salarié figurait sous le pseudonyme "Rexx 75", et faisait encore apparaître une fenêtre de page web, contenant une "description " de "Rexx 75 ",outre l'indication d'un numéro de téléphone portable, non sans souligner que les actes rapportés étaient susceptibles de poursuites pénales ; Que, partant, l'employeur était assurément fondé à aussitôt se livrer, dès réception d'un tel courrier, à diverses vérifications, lui ayant notamment permis de se convaincre, ensemble, de l'existence du "Groupement de Réflexion et d'Action Animal Libération " (GRAAL), association régulièrement déclarée ayant pour objet de combattre les pratiques zoophiles, en saisissant notamment la justice pénale des faits dont elle est amenée à avoir connaissance, de l'appartenance à la société du numéro de téléphone mentionné, correspondant à celui du mobile remis à M. Z à titre professionnel, et de la réalité de l'incrimination par le code pénal de l'exercice public ou non de sévices graves ou de nature sexuelle, ou de la commission d'un acte de cruauté envers un animal domestique, ou apprivoisé, ou tenu en captivité, ainsi que des peines encourues ; Qu'en cet état, la SA NIDEK est à tout le moins en droit de prétendre n'avoir pu rester indifférente aux faits ainsi dénoncés, tant il est vrai qu'ils étaient effectivement susceptibles de faire planer de réelles menaces sur l'entreprise ; Que, dès lors,
l'employeur décidait à bon droit, pour vérifier la réalité des faits allégués, de recourir aux services d'un tiers, la SA RISK & CO, aux fins de procéder à la vérification des informations contenues en la lettre anonyme ; Qu'il s'est alors avéré, aux termes d'un rapport établi par cette société RISK & CO, que cette dernière a décrit le comportement de M. Z, constaté sur les sites identifiés et visités grâce au pseudonyme "Rexx 75 " fourni par la lettre anonyme, confirmé les risques encourus par la SA NIDEK s'agissant de l'association GRAAL,que l'auteur de cette dernière se réservait d'alerter, et relevé les connexions lisibles sur les sites consultés, pendant ses heures de travail, par le salarié ; Que l'employeur avait ensuite recours au ministère de deux huissiers de justice, aux fins de constater officiellement tous éventuels agissements de M. Z en ce sens ; Qu'il était ainsi établi, aux termes d'un premier procès-verbal de constat dressé le 21 mai 2007 par Me ..., Huissier de Justice à PARIS, que le pseudonyme "Rexx 75 " était retrouvé sur les pages de différents sites B caractère pornographique, accompagné du numéro du téléphone portable confié au salarié par la société, que l'intéressé se trouvait en ligne, sur l'un de ces sites, à 12 h 13, puis, sur un autre, à 17 h 15, et que les mêmes coordonnées téléphoniques précédemment relevées sur les sites dont s'agit étaient celles portées sur le site Internet de la SA NIDEK, et attribuées au Responsable Assurance-Qualité ; Que Me ... dressait un second constat, le 22 mai 2007, dont il résultait que la personne utilisant le pseudonyme "Rexxcumdog" était ce jour-la en ligne, à 16 h 55, sur la page d'un site ; Que l'employeur fait encore valoir qu'il mandatait par la suite Me ..., Huissier de Justice à CRÉTEIL, aux fins de se transporter au siège de l'entreprise, où celui-ci, agissant en présence de M. ..., Directeur Général de la SA NIDEK, de M. ..., Directeur Administratif, Financier et du Personnel de la société, de Me ..., Huissier de Justice, en qualité d'observateur, de Mme ..., de la SA RISK & CO, de M. ..., Expert en Informatique de la Société ATLANTIC INTELLIGENCE, de M. ..., Directeur de la Division Ophtalmologie de la SA NIDEK, en tant que Délégué du Personnel, M. Z était invité à remettre à l'huissier instrumentaire son ordinateur professionnel, ainsi que la carte SIM de son téléphone mobile professionnel ; Que la SA NIDEK sollicitait alors non moins régulièrement qu'il fût procédé, en la présence de M. Z, l'ouverture de l'ordinateur mis à sa disposition pour les besoins de l'exercice son activité professionnelle, puis à l'analyse des fichiers qu'il contenait, en demandant au salarié d'opérer un tri entre ses fichiers personnels et professionnels, afin que seuls ces derniers soient analysés ; Qu'il est précisément rendu compte, en ce procès-verbal de constat, des opérations alors effectuées, ayant ainsi consisté en la copie du disque dur et sa mise sous scellés par I'huissier, la copie après sauvegarde et éradication des fichiers personnels de M. Z, le contrôle du disque dur en présence de l'huissier, avec double copie, la confiscation et mise sous scellés de la puce du téléphone, avec constat par I'huissier sur le serveur de la SANIDEK afin de lister les logs en liaison avec l'adresse mail de M. Z, outre dans l'analyse du serveur de la société ;
Que le salarié, dont il est dûment établi l'absence de toute contestation ou observation formulée devant quiconque en présence de l'huissier ayant diligenté ses opérations ce 23 mai 2007, ne saurait être admis à venir depuis lors, et encore à présent, remettre en cause la réalité ni la validité des diligences ainsi effectuées, non plus que des opérations alors accomplies ; Que les éléments ainsi recueillis étaient ensuite confiés à la SA RISK & CO, ayant déposé, le 7 juin 2007, un rapport de ses opérations, rendant compte de l'historique des connexions recensées par journée de travail, et relatant la présence sur le disque dur, après expurgation des fichiers personnels, de fichiers n'ayant manifestement revêtu aucun caractère professionnel ; Que ce rapport était figurait au demeurant au nombre des pièces annexées à son procès-verbal par Me ..., ayant alors précisément relevé "Cette analyse montre clairement que, pendant les heures de bureau, M. Z utilise de façon quasi-continue et exclusive la connexion Internet mise à sa disposition, à des fins personnelles. L'analyse des enregistrements du firewall révèle que, sur une période donnée, 13 % de l'activité Internet de la société est imputable à la machine identifiées comme appartenant à M. Michel Z" ; Considérant, il est vrai, qu'il y a tout au plus lieu de s'étonner que Me ... ait été A même d'annexer A son procès-verbal en date du 23 mai 2007, un rapport délivré par la SA RISK & CO le 7 juin 2007, sans qu'il en résulte pour autant aucune nullité de l'ensemble des constatations et autres investigations ainsi diligentées, n'étant pas utilement remises en cause par cette seule anomalie, pouvant trouver une suffisante explication dans cette simple circonstance que l'huissier ait omis de mentionner que son procès-verbal de constat était en date des 23 mai et 7 juin 2007, et non pas seulement du 23 mai 2007, et alors en tout état de cause, que les faits reproches à M. Z résultent en leur intégralité de l'ensemble des opérations régulièrement menées par l'employeur ou sur sa requête, étant pour le surplus insusceptibles d'encourir la moindre critique sur le plan de la procédure ayant en l'espèce été régulièrement suivie, y compris pour avoir accès à l'ordinateur remis par l'entreprise au salarié à des fins professionnelles, dès l'instant qu'il était expurgé par ses soins, dès avant toutes investigations sur cet appareil, des fichiers ayant selon celui-ci revêtu un caractère personnel, en sorte qu'en l'absence en la cause de tout motif de nullité d'aucune des diligences, opérations, investigations et constatations ayant ainsi été effectuées tant par la SA RlSK & CO que par le ministère d'huissiers de justice, les divers moyens pris par M. Z de leur nullité ne pourront qu'être en leur ensemble écartés ; Que la validité des éléments de preuve ainsi apportés par la SA NIDEK n'est donc pas sérieusement contestable, s'agissant tant des procès-verbaux de constat dressés par Me ... puis Me ..., que des rapports établis par la SA RISK & CO, dont le seul fait que ces derniers ne soient par ailleurs pas signés reste inopérant quant à faire naître un doute sur leur véracité ou leur authenticité, tant il apparaît qu'ils ont néanmoins été rédigés, sur le papier à en-tête de la société, par M. ..., Consultant du pale sécurité des systèmes d'information, et dûment communiqués a I'employeur, puis annexés par Me

NACACIG à son procès-verbal, que de l'absence de recours par l'employeur à une procédure sur requête au visa de l'article 145 du CPC, ayant certes été loisible à la SA NIDEK sans toutefois s'être en rien imposé à elle ; Qu'il n'existe dès lors pas davantage en la cause le moindre élément susceptible de militer en faveur du bien fondé des seules allégations, non étayées, du salarié, quant à l'existence de manipulations ou autres stratagèmes par lui imputés à la SA NIDEK, ou d'une quelconque déloyauté de la procédure suivie à son encontre, ne pouvant pas plus utilement se déduire du seul constat de l'absence de dépôt par la société de toute plainte pénale ; Que M. Z n'est pas autrement fondé, au vu du rappel exhaustif ci-dessus effectué de la nature et du déroulement des investigations opérées par l'employeur ou, sur sa requête, par un tiers, la SA RISK & CO, voire par le ministère d'huissiers de justice non moins régulièrement mandatés par ses soins, à arguer de l'existence d'atteintes portées à sa vie privée, voire de sa mise sous surveillance, quand il résulte suffisamment de ce qui précède qu'il n'en a jamais rien été ; Considérant qu'il suit nécessairement de là qu'aucune des pièces dont, en leur ensemble, se prévaut ainsi I'employeur pour apporter la preuve lui incombant des faits par lui invoqués au soutien du licenciement pour faute grave de M. Z n'a lieu d'être écartée des débats ; " (cf. arrêt p.4 avant dernier § - p.7, §5)
ALORS QUE, d'une part, le comité d'entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de leur mise en oeuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés ; qu'en ne recherchant pas si la société NIDEK avait au préalable informé le comité d'entreprise, de la mise sous surveillance de l'activité de Monsieur Michel Z par la société RISK & CO, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.2323-32 du code du travail ;
ALORS QUE, d'autre part, et en tout état de cause, si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre des moyens de surveillance non préalablement portés à la connaissance d'un salarié, et qui s'exercent en dehors de son temps de travail ; qu'en se bornant à affirmer que les faits qui étaient reprochés à Monsieur Z étaient établis et qu'il ressortait des procès-verbaux que, concernant l'allégation d'atteinte à la vie privée et de sa mise sous surveillance " qu'il n'en a jamais rien été " (cf. arrêt p.7, §3) pour considérer que les rapports et procès-verbaux versés aux débats par la société NIDEK étaient recevables, quand Monsieur Z faisait valoir, au visa des termes des rapports et constats établis par l'employeur, que sa mise sous surveillance dépassait le cadre de son lieu et de son temps de travail, et qu'il n'en avait pas été informé (cf. conclusions p.9-10), la Cour d'appel a violé l'article 9 du code civil, ensemble l'article 9 du Code de Procédure Civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur Z valablement prononcé pour faute grave et de l'AVOIR débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, tant indemnitaires, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que salariales, en termes d'indemnités compensatrice de préavis et conventionnelle de licenciement, ainsi que de rappel de salaire au titre de sa mise à pied conservatoire et de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE " Considérant qu'il s'évince ainsi, ensemble, des deux procès-verbaux de constat dressés par Me ..., puis de celui établi par Me ..., outre des analyses réalisées par la SA RISK & CO, qu'il est formellement et définitivement établi que M. Z se connectait à des sites Internet non professionnels durant ses heures de travail, en utilisant par là même à des fins personnelles le matériel informatique et la connexion mis à sa disposition en vue de l'accomplissement de sa seule mission professionnelle, au point d'avoir consacré à ces activités de nature privée une part très importante de son temps de travail, jusqu'à avoir mobilisé 13 % de l'activité Intemet de l'entreprise, sur une période d'une semaine, contre 1,2 % en moyenne pour les autres salariés, quand il est de surcroît non moins sûrement établi que la nature et l'objet de ces connexions intéressait des sites ayant revêtu un caractère pornographique, voire zoophile, témoignant ainsi et d'autant plus sûrement du caractère abusif du détournement opéré par l'intéressé des moyens confiés par son employeur, car dans des proportions très excessives et totalement anormales ; Que, la matérialité et l'imputabilité des faits reprochés à M. Z étant ainsi ensemble établies, au terme d'investigations régulièrement diligentées et n'encourant donc aucune critique fondée, qu'il y a lieu, pour en apprécier le degré de gravité, d'avoir égard, outre à leur nature intrinsèque, aux circonstances et à la durée de leur commission, sur le lieu et pendant les heures de travail, à la qualité de cadre du salarié, que ses fonctions de Responsable Assurance-Qualité rendaient, par définition, garant de l'image de marque de la SA NIDEK, en lui imposant d'avoir une attitude irréprochable ; Que, sur ce point, et par-delà la nature et les circonstances de la perpétration des faits imputés à l'intéressé, il apparaît de surcroît que ceux-ci avaient nécessairement, en eux-mêmes, un impact sur l'exercice de ses fonctions, tant il est acquis aux débats que l'intéressé ne pouvait plus présenter, dans un tel contexte, compte tenu des activités personnelles auxquelles il se livrait ainsi habituellement et le plus clair de son temps de travail, la disponibilité intellectuelle requise pour assurer un exercice normal de son activité professionnelle ; Qu'il est au surplus démontré que ce manque de disponibilité s'était en l'occurrence traduit par la lenteur observée quant à l'avancement de sa mission ayant consisté à la mise en place du système qualité en conformité avec la norme ISO 9001 et 13485 au sein de la SA NIDEK, telle que mise en exergue dans un rapport de synthèse établi le 12 avril 2007 à la suite d'un audit pratiqué les 13 et 14 septembre 2006 par une Société CEISO ; Que, par ailleurs, un audit réalisé les 27 10 et 28 septembre 2006 par le TÜV,dont les résultats étaient officiellement communiqués par une note du 5 septembre 2007, relatif au statut des non-conformités constatées lors de l'audit de septembre 2006, rend encore et en tant que de besoin amplement compte de l'insuffisance de la qualité du travail effectué par M. Z ; Qu'il est ainsi irréfutablement établi que la dégradation du travail de M. Z par ailleurs constatée par la SA NIDEK n'est imputable qu'à son manque de disponibilité, en raison des agissements auxquels il se livrait sur son temps de travail ; Que, bien plus, ses abus caractérisés dans l'utilisation très excessive à des fins personnelles du matériel informatique mis à sa disposition par son employeur pour les besoins de l'exercice de son activité professionnelle sont formellement démontrés, au vu du nombre de "hits " consacrés par l'intéressé à des sites à vocation personnelle, comparés à ceux se rattachant A l'activité professionnelle, puisque, aussi bien, il est ainsi démontré, à titre d'exemple, au vu du rapport de M. ..., que, le 7 mai 2007, la proportion était de 95 % en faveur des premiers, et encore, de 84,7 % sur l'entière période du 7 au 23 mai 2007 ; Qu'il est ainsi avéré que l'utilisation par M. Z de l'ordinateur mis à sa disposition par l'entreprise aux seules fins de l'exercice de son activité professionnelle excédait notablement les limites admissibles de l'usage était certes néanmoins habituellement toléré de cet outil à des fins personnelles, compte tenu de la durée manifestement excessive des connexions, et, de surcroît de leur objet, s'étant en effet agi de sites pornographiques ; Qu'il est encore démontré qu'il résultait de ces connexions, et de la mise en ligne par le salarié du numéro de son téléphone mobile professionnel sur de tels sites, un risque tangible d'atteinte à l'image de la SA NIDEK, puisque, aussi bien, ce numéro n'était autre que celui ayant permis de contacter M. Z, en sa qualité de Responsable Assurance-Qualité de la société ; Qu'il est ainsi patent que M. Z ne saurait être admis à soutenir n'avoir fait des biens de la SANIDEK qu'un usage privé raisonnable ou normal, entrant dans les prévisions des seuils de tolérance habituellement retenus quant au recours par les salariés, sur leur temps de travail, à l'utilisation ponctuelle d'Internet à des fins personnelles privées, tandis que l'intéressé ne peut plus utilement conclure à l'inexistence de tout préjudice subi par la SA NIDEK, ni davantage valablement arguer de l'absence de constat par son employeur de tout manquement ou insuffisance dans l'exécution de son travail, quand les éléments de la cause témoignent en leur ensemble objectivement du contraire ; Considérant qu'il y a donc lieu d'infirmer la décision déférée pour, statuant à nouveau, dire le licenciement de M. Z valablement prononcé pour faute grave, ayant, comme telle, rendu impossible toute poursuite de la relation contractuelle, y compris pendant la durée, même limite, du préavis, en déboutant par suite l'intéressé de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, tant indemnitaires, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que salariales, en termes d'indemnités compensatrice de préavis et conventionnelle de licenciement, ainsi que de rappel de salaire au titre de sa mise à pied conservatoire et de congés payés y afférents ; " (cf. arrêt p.7, §6 - p.9, §1)
ALORS QUE, l'ancienneté du salarié et l'exécution sans reproche du contrat de travail pendant onze ans doit être prise en compte dans l'appréciation des faits qui lui sont reprochés au soutien de son licenciement ; qu'en s'attachant aux seuls griefs énoncés par l'employeur, sans prendre en considération l'ancienneté de Monsieur Michel Z, qui n'avait fait l'objet d'aucune remarque pendant plus de dix années passées dans l'entreprise, ce qui ôtait aux faits reprochés leur caractère de faute grave, la Cour d'appel a violé les articles L.1234-1 et L.1234-9 du Code du Travail.