5ème Chambre
ARRÊT N°436 R.G 10/00684
M. Jean-Claude Z
Mme Jacqueline Z épouse Z
M. Patrick Z
Société Z SARL
M. Pierre X X
C/
Société HABITAT FRANCE SA
infirmation partielle et ADD sur le montant de l'indemnité d'occupation
Expertise
Copie exécutoire délivrée
le
à
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 02 NOVEMBRE 2011

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Madame Marie-Gabrielle LAURENT, Président,

Monsieur Patrick GARREC, Conseiller,
Madame Agnès LAFAY, Conseiller,
GREFFIER
Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé
DÉBATS
A l'audience publique du 07 Mars 2011
1 devant Monsieur Patrick GARREC, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial
ARRÊT
Contradictoire, prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 02 Novembre 2011, date indiquée à l'issue des
débats 11 mai 2011
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APPELANTS
Monsieur Jean-Claude Z
Résidence Les Dolmens

LES ISSAMBRES
représenté par la SCP BREBION CHAUDET, avoués
assisté de Me Jean DOUCET, avocat
Madame Jacqueline Z épouse Z

ORVAULT
représentée par la SCP BREBION CHAUDET, avoués
assistée de Me Jean DOUCET, avocat
Monsieur Patrick Z


SAINT AYGULF
représenté par la SCP BREBION CHAUDET, avoués
assisté de Me Jean DOUCET, avocat
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constituant ensemble l'indivision Z représentée par Monsieur Pierre X X,
Société Z SARL
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ORVAULT
représenté par la SCP BREBION CHAUDET, avoués
assisté de Me Jean DOUCET, avocat
Monsieur Pierre X X ès qualités d'administrateur provisoire de l'indivision Z nommé à cette fonction par ordonnance de référé du 27 janvier 2000

NANTES
représenté par la SCP BREBION CHAUDET, avoués
assisté de Me Jean DOUCET, avocat
INTIMÉE
Société HABITAT FRANCE SA

PARIS
représentée par la SCP GAUTIER LHERMITTE, avoués
assistée de Me Yann RUMIN, avocat
***********
I - CADRE DU LITIGE
A - OBJET
Action engagée
' par l'indivision Z, composée de M. Jean-Claude Z, de Mme Jacqueline Z épouse Z et de M. Patrick Z, représentée par M. Pierre X X, désigné aux fonctions d'Administrateur provisoire de l'indivision, propriétaire et bailleresse conjoint d'un local commercial s'étendant au sein de deux immeubles contigus dont l'un, situé à Nantes, 8 rue de Budapest (section HR n° 41 du cadastre) et desservi par deux cours communes, leur appartient (sous-sol, rez-de-chaussée et deux étages, le tout affecté à un usage commercial).
' par la SARL Z représentée par M. Patrick Z, gérant, elle-même propriétaire-bailleresse conjoint de la partie du local s'étendant dans un immeuble situé 7, rue Paré (section HR n° 48) et desservi à partir de l'immeuble aspecté sur la rue de Budapest (sous-sol, rez-de-chaussée communiquant avec l'immeuble voisin, le tout à usage commercial).
contre la Société HABITAT FRANCE qui a occupé l'ensemble immobilier en vertu d'un bail authentique du 21 juin 1994 prenant effet le 1er novembre 1993, venu à échéance le 31 octobre 2002,
3

jusqu'au 31 juillet 2007, tendant à voir celle-ci condamnée à leur payer une indemnité d'occupation en application de l'article L 145-57 du Code de commerce à la suite de la notification par elle faite selon exploit d'huissier délivré le 20 juin 2006 de l'exercice de son droit d'option et de son renoncement au bénéfice du renouvellement du bail, conséquence ultime de la procédure de renouvellement engagée par elle selon la chronologie suivante
- demande de renouvellement du bail sur son initiative par exploit de Maître ..., huissier de justice, délivré le 29 octobre 2002 avec effet au 1er novembre 2002, date d'extinction du rapport locatif initial ;
- mémoire des consorts Z notifié par lettre recommandée du 15 octobre 2004 sollicitant le règlement d'un nouveau prix de bail porté à 200.000 euros à compter du 1er novembre 2002 ;
- saisine du Juge des loyers commerciaux siégeant au Tribunal de grande instance de NANTES par assignation du 30 janvier 2006 suivie sous six mois de l'exercice par la locataire de son droit d'option le 20 juin 2006 et d'un jugement constatant le 20 juillet 2006 que la demande des consorts Z n'avait plus d'objet.
Le litige oppose les parties sur deux plans au principal
1 - la nature de l'indemnité d'occupation due par la Société HABITAT FRANCE après exercice de son droit d'option et, par suite, les critères de son évaluation
A cet égard, les parties bailleresses soutiennent que la Société HABITAT FRANCE leur doit, en vertu d'une jurisprudence constante, au minimum une indemnité dite 'statutaire', c'est à dire fixée à la valeur locative comme ordinairement envisagé dans les relations nouées entre parties à un bail commercial soumis au décret du 30 septembre 1953.
La Société HABITAT FRANCE soutient de son côté que jusqu'à l'exercice de son option, soit du 1er novembre 2002 au 20 juin 2007, elle ne doit qu'une indemnité statutaire égale au montant du loyer antérieur plafonné et elle entend démontrer à cette fin que les conditions posées par l'article L 145.34 du Code du commerce ne sont pas réunies qui permettraient aux consorts Z de demander une somme supérieure au montant des loyers qui lui ont été payés sur la période considérée en sorte que sa demande, fondée sur une valeur locative réputée supérieure, doit être rejetée.
Sur la période courant du 20 juin 2006 au 31 juillet 2006, elle estime ne devoir qu'une indemnité d'occupation 'de droit commun' fixée en considération de la valeur locative, laquelle, selon sa thèse, contestée par les consorts Z, a été arrêtée en 2004 dans le cadre de pourparlers à la somme de 154.656 euros, somme qu'elle applique sur l'entière période
- soit du 1er novembre 2002 au 20 juin 2006 dans le cadre d'un subsidiaire considérant l'hypothèse du rejet de sa prétention à voir fixer l'indemnité d'occupation à hauteur du loyer plafonné, ce qui, selon sa thèse, laisse subsister sur cette période une dette de 82.540 euros à la charge des consorts Z après déduction des taxes foncières acquittées du 1er/01/2002 au 20/06/2006 (créance de 4241 euros au titre de la balance 'loyers acquittés' (567.076 euros) / 'indemnité d'occupation' due (562.835 euros) + 78.299 euros au titre des 'taxes foncières',
- puis du 21 juin 2006 au 31 juillet 2007, ce qui détermine également, selon sa thèse, une dette résiduelle des consorts Z qu'elle fixe à 38.363 euros (soit produit de la balance 'loyers acquittés' / 'indemnité d'occupation' (21.146 euros) + produit de l'impôt foncier déductible (17.217 euros).
2 - les bases de calcul de la valeur locative telles qu'elles ressortent
' d'un rapport d'expertise déposé au cours des débats de première instance par M. Yves ... à la 4

demande de la Société HABITAT FRANCE, soit 155.000 euros / an depuis le 1er novembre 2002 en considération d'une valeur au m2 du prix du bail fixée à 179 euros et d'une superficie mesurée sur place évaluée à 1239 m2 (au lieu de 1426 m2, chiffre évoqué dans le bail et sur plans dressés par les consultants de la Société CASA qui a succédé à la Société HABITAT FRANCE dès le 1er août 2007), soit 864 m2 pondéré (864 m2 X 179 euros = 154.656 euros arrondi à 155.000 euros)
' d'un rapport d'expertise déposé au cours de la procédure d'appel par M. Eric ... à la demande des consorts Z, lequel retient le même plan d'architecte sans en modifier les indications de surface (1426 m2) et propose, sur la base d'autres références de prix de location, une valeur de 200 euros/m2, ce qui détermine en valeur 2002 un prix de bail évalué à (200 euros X 909 m2 en surface pondérée) 181.800 euros arrondi à 182.000 euros et affecté de certains coefficients de correction de la valeur locative sur la période de cinq années suivant le 1er novembre 2002 (soit 200 euros puis 210 euros, 230 euros, 250 euros).
Sur ces bases les consorts Z, qui soutiennent que l'impôt foncier acquitté n'a pas lieu d'être déduit de leur créance, revendiquent
- la fixation de l'indemnité d'occupation à la somme de 979.448 euros déterminée par l'expert ...,
- la condamnation de la Société HABITAT FRANCE à leur payer, après déduction des loyers acquittés (accord des parties sur la somme de 760.002,14 euros), la somme de 219.445,86 euros avec intérêts au taux légal à compter du 1er novembre 2002 et intérêts capitalisés en application de l'article 1154 du Code civil.
Accessoirement les parties discutent
- de l'opportunité de réitérer la condamnation des consorts Z à restituer un dépôt de garantie de 37.219 euros dans la mesure où, par arrêt confirmatif du 2 juin 2010, la Cour a déjà fait droit à cette demande, où la somme a été effectivement restituée.
- de la nécessité de rectifier l'entête du jugement qui ne porte pas mention de la présence à la cause de M. Pierre X X es-qualités d'administrateur provisoire de l'indivision Z.
B - DÉCISION DISCUTEE
Jugement du Tribunal de grande instance de NANTES en date du 3 décembre 2009 qui a statué en ces termes
'Fixe l'indemnité d'occupation due par la société HABITAT FRANCE à la société Immobilière Z et l'indivision Z, du 1er novembre 2002 au 31 juillet 2007, à la somme annuelle de 155.000 Euros ;
Dit que cette somme sera indexée sur l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction entre le 1er novembre 2002 et le 31 juillet 2007 ;
Condamne la société Immobilière Z et l'indivision Z à payer à la société HABITAT FRANCE la somme de 23.754 Euros (vingt trois mille sept cent cinquante quatre euros), à parfaire en fonction de l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction ;
Dit que cette somme produira des intérêts au taux légal, capitalisables annuellement, à compter du 1er novembre 2002 ;
Condamne la société Immobilière Z et l'indivision Z à payer à la société 5

HABITAT FRANCE la somme de 37.219 Euros (trente sept mille deux cent dix neuf euros) correspondant au montant du dépôt de garantie, outre les intérêts calculés au taux légal à compter du 31 juillet 2007 ;
Condamne la société Immobilière Z et l'indivision Z à payer à la société HABITAT FRANCE la somme de 4.000 Euros (quatre mille euros) par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Ordonne l'exécution provisoire ;
Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;
Condamne la société Immobilière Z et l'indivision Z aux dépens, avec distraction au profit de la SELARL VILLAINE RUMIN.'
C - MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
L'indivision Z, M. Pierre X X, es-qualités d'administrateur provisoire et la SARL Z ont relevé appel du jugement par déclaration enregistrée au greffe de la Cour le 29 janvier 2010.
Les appelants ont signifié, et déposé au greffe de la Cour le 2 février 2011, leurs ultimes conclusions accompagnées d'un bordereau récapitulatif visant 17 documents communiqués en première instance et 2 documents versés aux débats en cause d'appel.
Par lettre du 3 mars 2011, ils ont demandé l'annexion à leurs écritures d'un bordereau récapitulatif évoquant 3 documents versés aux débats en cause d'appel.
La Société HABITAT FRANCE a signifié, et déposé au greffe de la Cour le 23 février 2011, ses ultimes conclusions d'intimée accompagnées d'un bordereau de pièces communiquées visant 9 documents.

II - MOTIFS DE LA DÉCISION
A - Sur la réparation d'omission matérielle
Il convient de faire droit à la demande en application de l'article 462 du Code de procédure civile, l'omission dénoncée étant flagrante au vu des conclusions déposées en première instance, prises au nom de M. Pierre X X, et au vu de l'assignation du 10 juin 2008 évoquant sa qualité de représentant de l'indivision Z, poursuivante.
B - Sur le fond
Il est de principe désormais acquis à la suite d'un arrêt prononcé le 5 février 2003 par la Troisième Chambre Civile de la Cour de Cassation que l'indemnité d'occupation due par le preneur qui a exercé l'option que lui réserve l'article L 145-57 du Code du commerce n'est pas l'indemnité dite 'de droit commun', ni une indemnité spécifique ou 'sui generis' mais qu'elle s'inscrit dans le cadre statutaire au même titre que l'action qui tend à en poursuivre le recouvrement, laquelle, aux termes dudit arrêt, a été reconnue comme 'statutaire' et, donc susceptible de se heurter à la prescription évoquée à l'article L 145-60 du Code de commerce.
Comme telle, elle ne peut correspondre au montant du loyer plafonné puisque, dans ce cas, elle perdrait sa nature propre elle doit donc, à l'instar de ce que prévoit l'article L 145-28 du Code de commerce, être déterminée en fonction des paramètres évoqués aux sections 6 et 7 du titre (articles L
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145.33 - L 145.34 notamment) exclusion faite, à l'évidence, d'un mécanisme de plafonnement qui, institué par l'article L 145.34, reste spécifique au cadre contractuel dans lequel il s'inscrit pour réglementer l'évolution du prix du loyer.
La thèse défendue par l'intimée d'une indemnité d'occupation qui devrait, comme un loyer contractuel qu'elle n'est pas, être plafonnée, est donc inopérante et seul est applicable l'article L 145.33 qui dénonce les critères usuels qu'il y a lieu de retenir pour fixer la valeur économique d'un emplacement commercial entre les parties qui sont, ou ont été, liées par un bail commercial.
S'agissant des valeurs locatives proposées par les experts mandatés par les parties, elles ne sont pas satisfaisantes et leur opinion, contradictoire, ne peut provoquer une adhésion totale, ou partielle aux points de vue exprimés qui permettrait à la Cour de fixer ex abrupto la valeur locative du local à partir de données extraites des deux rapports.
S'agissant de la surface, force est de constater que les deux experts se sont fondés sur le même plan d'architecte, établi pour le compte de la Société CASA, pour asseoir leurs conclusions c'est paradoxal, en admettant même que la surface des planchers n'ait pas été sensiblement modifiée, ce qui est probable, car ce sont les plans adoptés, mais précisés par le successeur de la Société HABITAT FRANCE, qui servent de base à cette évaluation alors même que seuls devraient être considérés les plans établis par l'architecte de la Société HABITAT FRANCE en 1982 (Pièce 10, 4 feuillets, communiquée par les appelants).
M. Yves ... a annexé à son rapport des plans portant le cartouche 'CASA' qui ne sont pas ceux annexés au bail 'CASA', lesquels sont la copie de ceux établis en 1982 par l'architecte de la Société HABITAT FRANCE.
Partant, il a pu ignorer, sans raison valable, le qualificatif 'surface utile' porté sur ces derniers plans de 1982 une surface utile totalisée en 1982 pour (467,08 m2 + 239,48 m2 + 247,98 m2 + 472,20 m2) 1426,66 m2 ne peut sérieusement être confondue avec une surface SHOB 'mur compris', ainsi qu'il le fait valoir sur le mode hypothétique en page 7/10 de son rapport ('Il est probable qu'une partie de la différence s'explique par le fait que les surfaces évoquées sur les plans annexés au bail CASA soit calculée 'mur compris").
En outre, sa base de départ est quelque peu sujette à réserves du fait qu'il retient certes une surface de 1426 m2 ramenée après un mesurage effectif et concret à 1239,29 m2, mais sur la base d'une distribution des surfaces qui n'est pas forcément celle qu'avait promue la Société HABITAT FRANCE au temps de son occupation, laquelle ne figure pas dans les plans de 1982 annexés au bail CASA, mais dans les seuls plans révisés à la demande de la Société CASA, plans annexés à son rapport et répartissant la même surface selon l'affectation d'usage.
La différence brute et pondérée qui se déduit des plans de 1982, précisés dans l'affectation de surface promue par la Société CASA, révisée par un mesurage effectif opéré par M. Yves ... est trop importante au regard de la valeur au m2 desdites surfaces (179 euros ou 200 euros) pour que ces approximations soient tenues pour négligeables (179 euros X (909 - 864) 45 m2 = 8055 euros ; 200 euros X 45 m2 = 9000 euros) alors surtout que les appelants n'ont pas participé à l'opération de mesure des surfaces et n'ont pu contredire l'aval donné par l'intimée à des affectations de surfaces qui n'étaient pourtant plus les siennes en 2009.
Ce motif conduit à ordonner une mesure d'expertise contradictoire étant observé par ailleurs que si les références de comparaison proposées par M. Yves ... sont plus pertinentes que celles avancées par M. Eric ... qui correspondent pour l'essentiel à des surfaces de boutiques, au mieux à des moyennes surfaces (QUICK 486 m2 70,57 euros /m2 en 1997), elles sont loin d'être représentatives de la valeur usuelle attribuée à des locaux de 1400 m2 au centre-ville de NANTES dans la mesure où celui-ci a été contraint de procéder par actualisation de prix de baux pour certains 7

très anciens (1988 - 1994), méthode que les circonstances peuvent imposer à défaut de références prises dans des baux renouvelés contemporains de 2002, mais qui ne reflète pas au plus près la valeur locative d'un local commercial à la 8ème ou 14ème année de son occupation.
Il ne résulte pas non plus, à l'évidence, de l'action introduite à partir d'octobre 2004 par les appelants, confirmée en 2008, que les parties se sont accordées sur une valeur locative de 154.656 euros, la dernière offre des appelants dans le cadre de pourparlers laborieux remontant (Pièce 9 communiquée par l'intimée) au 31 mai 2005 à cette date M. Pierre X X faisait la synthèse des points de vue, évoquait une 'poire coupée en 2" et offrait à l'intimée de transiger sur le prix de 157.168 euros à compter du 1er juillet 2003 ; l'intimée ayant déjà refusé une offre de 154.336 euros au 1er juillet 2003 augmentée de quelques milliers d'euros représentant le coût de la mise en forme du nouveau bail (article 'Frais' du bail proposé en novembre 2003 Frais de rédaction, droits et honoraires, dont ceux de M. X X appréciés à 3.086 euros HT), il n'y a pas lieu de s'étonner que cette offre ultime soit restée sans réponse à s'en tenir aux pièces produites par la Société HABITAT FRANCE.
Mais, il ne découle pas non plus des échanges de lettres (Pièces 6, 7, 8 9 produites par l'intimée, 19 produite par les appelants) que ce prix concrétise le résultat d'une enquête objective menée, chacun de son côté, par les parties, pour asseoir son opinion quant à la valeur locative des locaux dans le cadre des négociations engagées en dehors de tout accord express des parties sur cette valeur, celle-ci ne peut être non plus tenue avec certitude pour représentative de la valeur locative du local commercial au 1er novembre 2002 même si elle correspond à l'estimation du propre expert de l'une des parties.
S'agissant d'un arrêt avant dire droit, il convient de réserver les droits et moyens des parties jusqu'au dépôt du rapport d'expertise et de réserver également le sort des dépens et demandes formulées sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
III - DÉCISION
- Liminairement, vu l'article 462 du Code de procédure civile, dit que l'intitulé du jugement, page 2, sera rectifié en ce sens que, à la suite de l'évocation du nom de M. Patrick Z et avant l'évocation de la présence de la SARL Z sera intégrée la mention suivante
'M. Pierre X X demeurant à NANTES - 44 - ès-qualités d'administrateur provisoire de l'indivision Z nommé à cette fonction par ordonnance de référé du 27 janvier 2000.
Rep / Assistant SELARL CVS (Me ...), Avocats au barreau de NANTES'
- Dit que la présente mention rectificative sera portée sur la minute et sur les expéditions du jugement à la diligence du greffe de la juridiction de NANTES et notifiée comme le jugement.
- Confirme le jugement en ce qu'il en ressort le principe que la Société HABITAT FRANCE est débitrice à compter du 1er novembre 2002 d'une indemnité d'occupation égale à la valeur locative des locaux laissés en jouissance jusqu'au 31 juillet 2007, calculée hors plafonnement.
Sursoit à statuer sur le litige afférent au droit à restitution de l'impôt foncier sur la période du 1er novembre 2002 au 31 juillet 2007, sur le sort du dépôt de garantie et sur les modalités de la prise en compte d'une éventuelle évolution de la valeur locative entre novembre 2002 et juillet 2007.
- Avant dire droit au fond sur le montant de l'indemnité d'occupation, désigne en qualité d'expert ' M. Bertrand ..., 3 Place des Enfants Nantais
8
NANTES CEDEX 01
Tél. 02.40.74.55.23
à son défaut
' M. Marc ... ..., à LA CHAPELLE SUR ERDRE
Tél. 02.40.72.55.25
avec mission
* de se rendre sur place, à NANTES.
* de prendre connaissance des rapports SIMON et CHAPALAIN et des plans des locaux successivement dressés en 1982 et en 2007 sur l'initiative de la Société HABITAT FRANCE puis de la Société CASA et de toutes pièces utiles, dont l'état de sortie des lieux dressé le 31 juillet 2007.
* d'entendre contradictoirement les parties et tous sachants, dont les responsables de l'enseigne CASA, à l'effet de déterminer la configuration / distribution des locaux au 31 juillet 2007, date de prise d'effet du nouveau bail.
*de donner son avis sur les surfaces affectées aux différentes activités de la Société HABITAT FRANCE (Administration, réserves, locaux techniques, surfaces affectées à la vente), si nécessaire à l'issue d'une opération de mesurage contradictoire de chaque espace loué.
* de donner son avis sur la valeur locative de ces locaux au 1er novembre 2002 et sur son évolution entre cette date et le 31 juillet 2007, ce, en privilégiant les références les plus récentes fondées sur des baux de moyennes et grandes surfaces situés dans des secteurs de commercialité réputés comparables ou significatifs au regard de l'activité commerciale poursuivie par la Société HABITAT FRANCE et de ses contraintes, d'accès notamment.
* de préciser, au regard des références ainsi retenues si les prix au m2 qui s'en dégagent intègrent ou non l'impôt foncier et si les clauses des baux concernant ces locaux de comparaison sont sensiblement les mêmes que celles figurant dans le bail consenti à la Société HABITAT FRANCE.
* de proposer un décompte du montant des indemnités d'occupation dues par la Société HABITAT FRANCE à compter du 1er novembre 2002 jusqu'à la libération des locaux et apurer les comptes entre parties sur les bases de cette proposition.
* dresser de ses opérations un pré-rapport qui sera communiqué aux conseils des parties qui disposeront d'un délai d'un mois pour adresser leurs dires auxquels il devra être répondu.
- Ordonne la consignation au greffe de la Cour par les consorts Z d'une provision de 2.500 euros (deux mille cinq cents euros) à valoir sur les honoraires de l'expert ce avant le 25 novembre 2011.
- Dit qu'à défaut pour les consorts Z d'avoir consigné cette somme dans ce délai, il sera fait application de l'article 271 du Code de procédure civile.
- Dit que l'expert commis devra commencer ses opérations dès réception de l'avis de consignation émanant du greffe et devra déposer son rapport avant le 30 mars 2012.
- Désigne Mme ..., Président de Chambre, et, en cas d'empêchement, l'un des membres de 9

la Chambre pour contrôler les opérations d'expertise.
- Réserve tous droits et moyens des parties ainsi que les dépens et demandes fondées sur l'article 700 du Code de procédure civile jusqu'au dépôt du rapport d'expertise.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
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