CIV. 1 LG
COUR DE CASSATION
Audience publique du 26 octobre 2011
Cassation partielle
M. CHARRUAULT, président
Arrêt no 1056 F-P+B+I
Pourvoi no E 10-17.708
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par la société Constructions mécaniques de Normandie (CMN), société par actions simplifiée, dont le siège est Paris,
contre l'arrêt rendu le 18 mars 2010 par la cour d'appel de Caen (1re chambre, section civile et commerciale), dans le litige l'opposant
1o/ à la société Fagerdala Marine Systems AB, dont le siège est Oregrund (Suède),
2o/ à la société Patroun Korrosionsschutz Und Consuutz Und Consulting GmbH (PKC), dont le siège est Bremerhavn (Allemagne),
défenderesses à la cassation ;
La société Fagerdala Marine Systems AB a formé un pourvoi provoqué contre le même arrêt ;
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
La demanderesse au pourvoi provoqué invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 27 septembre 2011, où étaient présents M. Charruault, président, M. Falcone, conseiller rapporteur, M. Pluyette, conseiller doyen, Mme Nguyen, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Falcone, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Constructions mécaniques de Normandie, de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la société Patroun Korrosionsschutz Und Consuutz Und Consulting GmbH, de la SCP Peignot et Garreau, avocat de la société Fagerdala Marine Systems AB, l'avis écrit de M. Chevalier, avocat général référendaire, tel qu'il figure sur son rôle d'audience, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu que la société française Constructions mécaniques de Normandie (CMN), à laquelle avait été confiée la construction de deux yachts, a, par un contrat contenant une clause compromissoire, sous-traité à la société suédoise Fagerdala Marine Systems (FMS) la réalisation des peintures sur ces navires ; que la société FMS a sous-traité ces travaux à la société allemande Patroun Korrosionsschutz Und Consuult Und Consulting (PKC) ; que le contrat initial a été rompu par la société CMN le 23 décembre 2008 ; que la société PKC a assigné, devant un juge des référés, les sociétés CMN et FMS en paiement de diverses sommes tandis que la société FMS demandait, devant ce même juge, à la société CMN le paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat ; que les sociétés CMN et FMS ont soulevé l'incompétence du juge étatique au profit d'un tribunal arbitral en application de la clause compromissoire ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société CMN, pris en ses diverses branches
Attendu que la société CMN fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Cherbourg en ce que celui-ci s'était déclaré compétent malgré la clause d'arbitrage et de l'avoir condamnée, solidairement avec la société FMS, à payer diverses sommes à la société PKC ;

Mais attendu que la société CMN, avant de former un pourvoi en cassation, a assigné la société PKC devant le tribunal de commerce de Cherbourg en paiement d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts et, à l'occasion d'une demande d'arbitrage de la société FMS, a expressément contesté la compétence de la juridiction arbitrale à l'égard de la société PKC ; que la société CMN s'est ainsi contredite au détriment d'autrui par des comportements procéduraux qui sont incompatibles ;
Que le moyen est irrecevable ;

Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses deux premières branches, qui est recevable
Vu l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;
Attendu que les sous-traitants, quel que soit leur rang, n'ont une action directe que contre celui pour le compte de qui la construction est réalisée et qui conserve la qualité de maître de l'ouvrage ;
Attendu que, pour accueillir l'action directe de la société PKC contre la société CMN, l'arrêt retient que celle-ci s'est toujours comportée comme le maître de l'ouvrage ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les maîtres d'ouvrage qui avaient confié à la société CMN la construction des navires étaient identifiés, de sorte que celle-ci n'avait que la qualité d'entrepreneur principal, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le troisième moyen du pourvoi principal
Vu l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, ensemble l'article 1458 du même code ;
Attendu que, pour accueillir la demande de provision présentée par la société FMS contre la société CMN, l'arrêt attaqué énonce qu'il résulte des dispositions de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile que le juge des référés peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier et que cette disposition est prévue en dehors de toute notion d'urgence ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la compétence exceptionnelle reconnue au juge des référés, en présence d'une convention d'arbitrage, est soumise à la condition de l'urgence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le moyen unique du pourvoi provoqué de la société FMS, pris en ses quatre premières branches
Vu l'article 1493 du code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour dire que, si les dispositions d'ordre technique liant les sociétés FMS et PKC démontrent que la société PKC avait nécessairement eu connaissance des clauses du contrat initial liant les sociétés CMN et FMS, la clause attributive de compétence dans les relations FMS-PKC aurait dû, pour être opposable à la société PKC, faire l'objet, par celle-ci d'une approbation spéciale, ce qui aurait pu l'être par paraphe apposé par elle sur le contrat originaire ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'effet de la clause d'arbitrage international contenue dans le contrat initial s'étend au sous-traitant qui en a eu connaissance lors de la signature de son contrat et qui est directement impliqué dans l'exécution du premier contrat, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le moyen unique du pourvoi provoqué de la société FMS, pris en sa cinquième branche
Vu l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, ensemble l'article 1458 du même code ;
Attendu que, pour accueillir la demande de provision présentée par la société PKC contre la société FMS, l'arrêt attaqué énonce qu'il résulte des dispositions de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile que le juge des référés peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier et que cette disposition est prévue en dehors de toute notion d'urgence ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la compétence exceptionnelle reconnue au juge des référés, en présence d'une convention d'arbitrage, est soumise à la condition de l'urgence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs
CASSE ET ANNULE, sauf en ce que, d'une part, il a confirmé l'ordonnance rendue le 16 juillet 2009 par le juge des référés du tribunal de commerce de Cherbourg en ce qu'il s'est déclaré compétent pour connaître de la demande dirigée contre la société CMN malgré la clause d'arbitrage et en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation de l'assignation et, d'autre part,
en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à nullité de l'ordonnance entreprise, l'arrêt rendu le 18 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne la société Patroun Korrosionsschutz Und Consuutz Und Consulting GmbH aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Constructions mécaniques de Normandie, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance rendue le 16 juillet 2009 par le juge des référés du tribunal de commerce de Cherbourg en ce qu'il s'est déclaré compétent malgré la clause d'arbitrage et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Constructions Mécaniques de Normandie (CMN), solidairement avec la société Fagerdala Marine Systems (FMS), à payer à la société Patroun Korrosionsschutz und Consuutz und consulting (PKC) la somme de 923.881,48 euros à titre de provision ;
AUX MOTIFS QU'en son article 20, le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS contient une clause d'arbitrage au profit de l'Association française d'arbitrage pour tous les litiges pouvant subvenir entre les parties du fait de l'interprétation ou de l'exécution du contrat ; que le contrat séparé conclu entre les sociétés FMS et PKC se borne à indiquer que celles-ci "conviennent d'être liées par les mêmes dispositions contractuelles que celles convenues entre les société FMS et CMN" ; que si les dispositions d'ordre technique de ce dernier contrat, qui procède lui encore par voie de référence, démontrent que la société PKC a nécessairement eu connaissance des clauses du contrat initial entre les société CMN et FMS, il n'en demeure pas moins qu'une clause attributive de compétence dans les relations FMS-PKC aurait dû, pour être opposable à la société PKC, faire l'objet par celle-ci d'une attribution spéciale, ce qui aurait pu l'être par paraphe apposé par elle sur le contrat originaire. Or tel n'a pas été le cas. En toute hypothèse, le tribunal arbitral est destiné à connaître du fond du litige et le juge des référés reste compétent pour statuer dans le cadre des dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, pour remise en état, prévenance d'un dommage, cessation d'un trouble manifestement illicite ou attribution d'une provision ;
ET AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article 873 du code de procédure civile que le juge des référés peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier ; que cette disposition est prévue en dehors de toute notion d'urgence ;
1) ALORS QUE la clause compromissoire par référence à un document qui la stipule est valable lorsque la partie à laquelle on l'oppose en a eu connaissance au moment de la conclusion du contrat et qu'elle a, fût-ce par son silence, accepté cette référence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS contenait une clause compromissoire et que le contrat conclu entre les sociétés FMS et PKC comportait, rédigée en termes très apparents, une clause précisant que ce contrat était soumis aux conditions contractuelles régissant le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS, et précisait encore que le contrat CMN/FMS auquel il était référé était joint ; qu'en décidant que la clause compromissoire par référence ne pouvait être opposée à la société PKC, faute pour cette dernière d'avoir formulé une approbation spéciale de cette clause, les juges d'appel ont violé l'article 1493 du code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2) ALORS, subsidiairement, QUE l'effet de la clause d'arbitrage international s'étend aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter ; qu'en l'espèce, les juges d'appel ont relevé que la société PKC, intervenant en qualité de sous-traitant de la société FMS et donc directement impliquée dans l'exécution du contrat liant la société FMS à la société CMN, avait connaissance des clauses du contrat conclu entre les société CMN et FMS qui comportait une clause compromissoire ; qu'en affirmant que cette clause compromissoire n'était pas applicable aux relations entre la société CMN et la société PKC, la cour d'appel a violé les articles 1458 et 1493 du code de procédure civile, ensemble l'effet négatif du principe de compétence-compétence ;
3) ALORS, subsidiairement, QUE la clause compromissoire figurant au contrat liant le défendeur au débiteur intermédiaire est opposable au créancier exerçant une action directe en paiement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS comportait une clause compromissoire ; qu'en décidant que cette clause ne pouvait être opposée à la société PKC qui prétendait exercer une action directe en paiement contre la société CMN, les juges d'appel ont violé l'article 1458 du code de procédure civile, ensemble l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 ;
4) ALORS, en toute hypothèse, QU'est seule de nature à faire obstacle à la compétence arbitrale la nullité ou l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage ; qu'en l'espèce, les juges d'appel ont relevé que la société PKC, intervenant en qualité de sous-traitant de la société FMS et donc directement impliquée dans l'exécution du contrat liant la société FMS à la société CMN, avait connaissance des clauses du contrat conclu entre les société CMN et FMS qui comportait une clause compromissoire ; qu'en se bornant à affirmer "qu'une clause attributive de compétence dans les relations FMS-FMS aurait dû, pour être opposable à la société PKC, faire l'objet par celle-ci d'une attribution spéciale", la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir que la clause d'arbitrage litigieuse n'était manifestement pas opposable à la société PKC privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 1458 et 1493 du code de procédure civile, ensemble l'effet négatif du principe de compétence-compétence ;
5) ALORS QUE la compétence exceptionnelle reconnue au juge des référés, en présence d'une convention d'arbitrage, est soumise à la condition de l'urgence ; qu'en l'espèce, la clause compromissoire insérée dans le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS n'était pas manifestement inapplicable à la société PKC ; qu'en décidant qu'il était malgré tout loisible au juge des référés d'accorder une provision dès lors que l'obligation n'était pas sérieusement contestable, sans condition d'urgence, la cour d'appel a violé les articles 873 alinéa 2 et 1458 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Constructions Mécaniques de Normandie (CMN), solidairement avec la société Fagerdala Marine Systems (FMS), à payer à la société Patroun Korrosionsschutz und consuutz und consulting (PKC) la somme de 923.881,48 euros à titre de provision ;
AUX MOTIFS QUE la société PKC peut demander paiement directement à la société CMN sur le fondement de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel prévoit que le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas ; qu'en effet, d'une part il résulte des pièces traduites produites que la société CMN s'est toujours comportée comme le maître de l'ouvrage, d'autre part que celle-ci a déjà réglé directement, quand bien même c'est à la demande de la société FMS, la somme de 50.000 euros à la société PKC en novembre 2008, confirmant ainsi son agrément de cette entreprise sous-traitante, enfin que la société FMS n'a pas réglé les sommes réclamées dans le mois de sa mise en demeure ; (...) Les contestations élevées contre cette demande en paiement à titre provisionnel n'apparaissent pas sérieuses dès lors qu'il ressort des documents produits par les parties que - la société PKC ne demande pas paiement des travaux qu'elle n'a pas exécutés (top coat et show coat), - qu'elle a tenu compte des surfaces réellement peintes soit 2.011 m2 et non de la totalité de 2.035 m2 - que les pièces versées aux débats évoquent bien des travaux supplémentaires ; - que la société PKC tient compte, en déduction, des paiements déjà intervenus ; - que la livraison des bateaux entraîne la nécessaire réception des travaux exécutés par la société PKC, aucune expertise ne venant mettre en cause leur qualité ; - que l'avenant en réduction de prix n'est resté qu'à l'état de projet ; qu'il y a lieu dès lors à confirmation de l'ordonnance quant à la condamnation solidaire des sociétés CMN et FMS au profit de la société PKC, sauf à ramener son montant à
923.881,48 euros, étant précisé que la société CMN ne prouve pas de manière incontestable ne plus rien devoir à la société FMS ;
1) ALORS QUE la loi sur la sous-traitance ne crée d'obligation qu'à l'égard du maître de l'ouvrage qui reste toujours le même quelle que soit la succession des sous-traitants, et à l'égard de l'entrepreneur principal qui est, à l'égard des sous-traitants de second rang, le sous-traitant de premier rang ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que la société CMN s'était vue confier la construction de deux yachts par la société Mikaroo Pty Ltd, d'une part, et les sociétés The Sweethouse Group ... et Basslive Pty Ltd d'autre part ; qu'en retenant que la société PKC, sous-traitant de la société FMS elle-même sous-traitant de la société CMN, avait une action directe contre cette dernière qui n'avait pourtant la qualité de maître de l'ouvrage ni à l'égard de la société FMS ni à l'égard de la société PKC, les juges d'appel ont violé l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 ;
2) ALORS QUE la loi sur la sous-traitance ne crée d'obligation qu'à l'égard du maître de l'ouvrage qui reste toujours le même quelle que soit la succession des sous-traitants, et à l'égard de l'entrepreneur principal qui est, à l'égard des sous-traitants de second rang, le sous-traitant de premier rang ; qu'en retenant, pour conclure que la société PKC, sous-traitant de la société FMS ellemême sous-traitant de la société CMN, avait une action directe contre cette dernière, que la société CMN se serait "comportée comme le maître de l'ouvrage" sans préciser les éléments justifiant cette appréciation, les juges d'appel ont violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS, en toute hypothèse, QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que dans ses conclusions, la société CMN faisait valoir qu'elle ne pouvait être redevable d'une quelconque somme au profit de la société PKC dès lors qu'elle ne devait rien à la société FMS (conclusions, p. 12) ; qu'en affirmant, pour accueillir l'action directe de la société PKC, que la société CMN ne prouve pas de manière incontestable ne plus rien devoir à la société FMS, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance rendue le 16 juillet 2009 par le juge des référés du tribunal de commerce de Cherbourg en ce qu'il s'est déclaré compétent malgré la clause d'arbitrage et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Constructions Mécaniques de Normandie (CMN) à payer à la société Fagerdala Marine Systems (FMS) la somme de 375.000 euros ;
AUX MOTIFS QU'en son article 20, le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS contient une clause d'arbitrage au profit de l'Association française d'arbitrage pour tous les litiges pouvant subvenir entre les parties du fait de l'interprétation ou de l'exécution du contrat ; que le contrat séparé conclu entre les sociétés FMS et PKC se borne à indiquer que celles-ci "conviennent d'être liées par les mêmes dispositions contractuelles que celles convenues entre les société FMS et CMN" ; que si les dispositions d'ordre technique de ce dernier contrat, qui procède lui encore par voie de référence, démontrent que la société PKC a nécessairement eu connaissance des clauses du contrat initial entre les société CMN et FMS, il n'en demeure pas moins qu'une clause attributive de compétence dans les relations FMS-PKC aurait dû, pour être opposable à la société PKC, faire l'objet par celle-ci d'une attribution spéciale, ce qui aurait pu l'être par paraphe apposé par elle sur le contrat originaire. Or tel n'a pas été le cas. En toute hypothèse, le tribunal arbitral est destiné à connaître du fond du litige et le juge des référés reste compétent pour statuer dans le cadre des dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, pour remise en état, prévenance d'un dommage, cessation d'un trouble manifestement illicite ou attribution d'une provision ;
ET AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article 873 du code de procédure civile que le juge des référés peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier ; que cette disposition est prévue en dehors de toute notion d'urgence ;
ALORS QUE la compétence exceptionnelle reconnue au juge des référés, en présence d'une convention d'arbitrage, est soumise à la condition de l'urgence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS comportait une clause compromissoire ; qu'en décidant qu'il lui était loisible, sans condition d'urgence, d'accorder une provision à la société FMS dès lors que l'obligation n'était pas sérieusement contestable, la cour d'appel a violé l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, ensemble l'article 1458 du même code.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Constructions Mécaniques de Normandie (CMN) à payer à la société Fagerdala Marine Systems (FMS) la somme de 375.000 euros et d'AVOIR la société CMN de sa demande au titre de la rupture abusive du contrat ;
AUX MOTIFS QUE chacune des deux sociétés CMN et FMS se rejettent réciproquement la responsabilité de la rupture de leurs relations contractuelles ; que force est toutefois de constater que la société CMN a, par sa lettre de substitution du 27 août 2008, écarté la société FMS sur le fondement de l'article 18-1 du contrat qui les liens, mais sans respecter le délai prévu par cet article qui précise que telle substitution ne pourra être mise en oeuvre que "si la mise en demeure est restée sans réponse satisfaisante pendant soixante jours", cette mise en demeure résultant de l'article 19-3 du même contrat ; que cette rupture brusque du contrat, contraire aux dispositions contractuelles, a nécessairement causé un préjudice à la société FMS ; que le juge des référés est compétent pour allouer une provision sur dommages-intérêts lorsque la cause n'en est pas sérieusement contestable, comme en l'espèce ; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de la société FMS qu'elle chiffre à 375.000 euros ; que l'ordonnance entreprise sera réformée en ce sens ; qu'il s'ensuit que la société CMN doit être déboutée de sa propre demande au titre de la rupture abusive du contrat ;
ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société CMN faisait valoir dans ses conclusions d'appel (signifiées le 2 février 2010, p. 15 et 16) que sa lettre de substitution datée du 27 août 2008 avait été précédée de, et visait d'ailleurs expressément, un précédent courrier en date du 21 mars 2008 mettant en demeure la société FMS d'avoir à remédier aux manquements contractuels, et faisant courir le délai de soixante jours contractuellement prévu pour la mise en oeuvre de la clause de substitution ; qu'en affirmant que la société CMN a mis en oeuvre la clause de substitution sans que le délai de soixante jours contractuellement prévu à compter de la mise en demeure ait été respecté pour en déduire qu'elle a abusivement rompu le contrat la liant à la société FMS, sans s'expliquer sur le courrier du 31 mars 2008 régulièrement versé aux débats par la société CMN, les juges d'appel ont violé l'article 455 du code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils, pour la société Fagerdala, demanderesse au pourvoi provoqué
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance rendue le 16 juillet 2009 par le juge des référés du tribunal de commerce de Cherbourg en ce qu'il s'est déclaré compétent malgré la clause d'arbitrage et d'avoir, en conséquence, condamné solidairement les sociétés FMS et CMN à payer à la société PKC la somme de 923.881,48 euros à titre de provision,
AUX MOTIFS QU'"en son article 20, le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS contient une clause d'arbitrage au profit de l'Association française d'arbitrage pour tous les litiges pouvant survenir entre les parties du fait de l'interprétation ou de l'exécution du contrat; que le contrat séparé conclu entre les sociétés FMS et PKC se borne à indiquer que celles-ci "conviennent d'être liées par les mêmes dispositions contractuelles que celles convenues entre les sociétés FMS et CMN"; que si les dispositions d'ordre technique de ce dernier contrat, qui procède lui encore par voie de référence, démontrent que la société PKC a nécessairement eu connaissance des clauses du contrat initial entre les sociétés CMN et FMS, il n'en demeure pas moins qu'une clause attributive de compétence dans les relations FMS/PKC aurait dû, pour être opposable à la société PKC, faire l'objet par celle-ci d'une approbation spéciale, ce qui aurait pu l'être par paraphe apposé par elle sur le contrat originaire. Or tel n'a pas été le cas. En toute hypothèse, le tribunal arbitral est destiné à connaître du fond du litige et le juge des référés reste compétent pour statuer dans le cadre des dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, pour remise en état, prévenance d'un dommage, cessation d'un trouble manifestement illicite ou attribution d'une provision" (arrêt p. 4 et 5);
ET AUX MOTIFS QU'"il résulte de l'article 873 du code de procédure civile que le juge des référés peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier; que cette disposition est prévue en dehors de toute notion d'urgence" (arrêt p. 6),
ALORS, D'UNE PART, QUE la clause compromissoire par référence à un document qui la stipule est valable lorsque la partie à laquelle on l'oppose en a eu connaissance au moment de la conclusion du contrat et qu'elle a, fût-ce par son silence, accepté cette référence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS contenait une clause compromissoire et que le contrat conclu entre les sociétés FMS et PKC comportait, rédigée en caractères très apparents, une clause précisant que ce contrat était soumis aux relations contractuelles régissant le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS, et précisait encore que le contrat CMN/FMS auquel il était référé était joint si bien qu'en décidant cependant que la clause compromissoire par référence ne pouvait être opposée à la société PKC, faute pour cette dernière d'avoir formulé une approbation spéciale de cette clause, la cour d'appel a violé l'article 1493 du Code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du Code civil,
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'effet de la clause d'arbitrage international s'étend aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et aux litiges qui peuvent en résulter; qu'en l'espèce, les juges d'appel ont relevé que la société PKC, intervenant en qualité de sous-traitant de la société FMS et donc directement impliquée dans l'exécution liant la société FMS à la société CMN, avait connaissance des clauses du contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS qui comportait une clause compromissoire, si bien qu'en affirmant que cette clause compromissoire n'était pas applicable aux relations entre la société CMN et la société PKC, la cour d'appel a violé les articles 1458 et 1493 du Code de procédure civile, ensemble l'effet négatif du principe de compétence-compétence,
ALORS, ENCORE SUBSIDIAIREMENT, QUE la clause compromissoire figurant au contrat liant le défendeur au débiteur intermédiaire est opposable au créancier exerçant une action directe en paiement; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant expressément relevé que le contrat conclu entre les sociétés CM et FMS comportait une clause compromissoire, elle ne pouvait décider que cette clause ne pouvait être opposée à la société PKC qui prétendait exercer une action directe en paiement contre la société CMN, si bien qu'en statuant comme elle a fait, elle a violé l'article 1458 du Code de procédure civile, ensemble l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975,
ALORS, EN TOUT HYPOTHÈSE, QU'est seule de nature à faire obstacle à la compétence arbitrale la nullité ou l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage; qu'en l'espèce, les juges d'appel ont relevé que la société PKC, en qualité de sous-traitante de la société FMS et donc directement impliquée dans l'exécution du contrat liant la société FMS à la société CMN, avait connaissance des clauses du contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS qui comportait une clause compromissoire, si bien qu'en se bornant à affirmer qu'une clause attributive de compétences dans les relations FMS/CMN aurait dû, pour être opposable à la société PKC, faire l'objet par celle-ci d'une attribution spéciale, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir que la clause d'arbitrage n'était manifestement pas opposable à la société PKC, et privé sa décision de base légale au regard des articles 1458 et 1493 du Code de procédure civile, ensemble l'effet négatif du principe de compétence-compétence,
ALORS, ENFIN, QUE la compétence exceptionnelle reconnue au juge des référés, en présence d'une convention d'arbitrage, est soumis à la condition de l'urgence; qu'en l'espèce, la clause compromissoire insérée dans le contrat conclu entre les sociétés CMN et FMS n'était pas manifestement inapplicable à la société PKC, si bien qu'en décidant qu'il était malgré tout loisible au juge des référés d'accorder une provision dès lors que l'obligation n'était pas sérieusement contestable, sans condition d'urgence, la cour d'appel a violé les articles 873 alinéa 2 et 1458 du Code de procédure civile.