COMM. LM
COUR DE CASSATION
Audience publique du 4 octobre 2011
Cassation partielle sans renvoi
Mme FAVRE, président
Arrêt no 942 F-D
Pourvoi no M 10-25.580
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par la société Fimadev France, dont le siège est Nice, agissant en la personne de son liquidateur amiable, la société SOMAF, société à responsabilité limitée, dont le siège est Nice,
contre l'arrêt rendu le 3 février 2009 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (1re chambre A), dans le litige l'opposant au directeur général des finances publiques, domicilié Paris,
défendeur à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 6 septembre 2011, où étaient présents Mme Favre, président, M. Delbano, conseiller référendaire rapporteur, M. Petit, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Delbano, conseiller référendaire, les observations de la SCP Potier, de La Varde et Buk-Lament, avocat de la société Fimadev France, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat du directeur général des finances publiques, l'avis de M. Carre-Pierrat, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la SARL Fimadev France (la société), créée en 1994 entre plusieurs membres de la famille Lavanchy pour exercer l'activité de marchand de biens, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en vertu d'un avis portant sur la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002 et les droits d'enregistrement non prescrits ; qu'au motif que son activité s'était limitée à l'acquisition de deux biens immobiliers en 1994 et 1997, revendus en 1997 et 2001 à M. ..., associé majoritaire, l'administration fiscale lui a notifié, le 10 mars 2003, un redressement fondé sur la remise en cause de la qualité de marchand de biens et a confirmé les redressements en découlant le 17 avril 2003 ; que la société ayant contesté les impositions complémentaires mises en recouvrement suivant deux avis délivrés le 17 décembre 2004, elle a, après le rejet de sa contestation, assigné la direction générale des impôts devant le tribunal de grande instance pour obtenir la décharge des droits réclamés ;

Sur le premier et le deuxième moyens réunis

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le troisième moyen
Vu le principe de rétroactivité des lois pénales plus douces ;
Attendu que, pour débouter la société de sa demande de décharge du droit supplémentaire prévu par l'article 1840 G quinquiès du code général des impôts, l'arrêt énonce que ce droit, qui a été supprimé par l'ordonnance du 25 mars 2004, était exigible au jour où le règlement aurait dû intervenir ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la loi nouvelle, plus douce, en tant qu'elle institue une sanction ayant le caractère d'une punition, doit être appliquée immédiatement, nonobstant le caractère non suspensif du pourvoi en matière fiscale, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives au droit complémentaire de l'article 1840 G quinquiès du code général des impôts, l'arrêt rendu le 3 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Décharge la société Fimadev France du droit supplémentaire de 1 % mis à sa charge à hauteur de 5 411 euros ;
Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens de cassation, ainsi qu'à ceux exposés devant la cour d'appel ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le directeur général des finances publiques à payer à la société Fimadev France la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Potier, de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour la société Fimadev France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Fimadev France fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé réguliers les redressements de droits d'enregistrement dus au titre d'acquisitions réalisées courant 1994 et 1997, opérés à la suite d'une vérification de comptabilité ;
AUX MOTIFS QUE lorsque le contribuable est astreint à tenir et à présenter des documents comptables à raison de son activité professionnelle comme tel était le cas de la Sarl Fimadev France qui avait déclaré exercer l'activité de marchand de biens, l'administration fiscale peut, dans le cadre de la vérification de cette comptabilité, contrôler les droits d'enregistrement et taxes assimilées à l'occasion de l'exercice de cette activité qui apparaissent ou devraient apparaître en comptabilité. En conséquence, la circonstance que les droits d'enregistrement en cause ont fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2000 au 31 janvier 2002 n'est pas de nature à rendre irrégulière la procédure e redressement ;
ALORS QUE toute vérification de comptabilité porte sur des exercices déterminés ; qu'en jugeant que les redressements litigieux, relatifs à des actes passés en 1994 et 1997, procédaient régulièrement de la vérification de comptabilité de la société Fimadev France, tout en constatant que cette vérification avait porté sur la période du 1er janvier 2000 au 31 janvier 2002, la cour d'appel, qui a méconnu les conséquences de ses propres constatations, a violé les articles L.13 et L.47 et suivants du Livre des procédures fiscales ;
ET QU'en statuant ainsi par des motifs desquels il ressort que l'avis de vérification ne mentionnait pas que les années 1994 et 1997 seraient soumises à contrôle, la cour d'appel a violé l'article 47 du Livre des procédures fiscales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
La société Fimadev France fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé fondés les redressements de droits d'enregistrement dus au titre d'acquisitions réalisées courant 1994 et 1997 ;
AUX MOTIFS QUE la direction générale des impôts réplique que celle-ci ne peut être considérée comme ayant poursuivi une activité normale de marchand de biens en l'absence du caractère d'habitude et d'intention spéculative de l'activité exercée. Il faut effectivement relever que, comme il a été vu supra, la Sarl Fimadev France n'a procédé durant sa période d'activité qu'à l'acquisition de deux appartements qui ont été revendus à perte à son actionnaire principal et ce, dans une proportion importante si l'on considère les travaux d'aménagement et de décoration réalisés à ses frais dans ceux-ci. A l'évidence, un tel comportement est exclusif de l'intention spéculative inhérente à l'activité de marchand de biens. C'est donc à juste titre que la direction générale des impôts a remis en cause le régime spécial de l'article 1115 du code général des impôts dont la Sarl Fimadev France avait sollicité le bénéfice lors deus deux acquisitions en cause ;
ALORS QUE la société Fimadev France faisait valoir dans ses conclusions (p.5) que l'administration ayant retenu, dans la notification de redressements, que l'activité exclusivement exercée relevait du régime des bénéfices industriels et commerciaux, il s'en déduisait qu'elle relevait a fortiori des dispositions de l'article 35-I-1o ; que la cour d'appel, en s'abstenant de réfuter ce moyen pourtant propre à établir que, suivant la qualification que l'administration avait elle-même donnée aux opérations, celles-ci présentaient le caractère spéculatif attaché par nature à toute opération commerciale, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ET ALORS QUE la société Fimadev France faisait en outre valoir dans ses conclusions (p.6) que ses associés, la famille Lavanchy, n'avaient aucun intérêt à créer une société de marchand de biens fictive pour payer en définitive, lors de la revente des biens, les droits d'enregistrement évités au moment de leur acquisition ; qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen susceptible d'influer sur l'appréciation de la pertinence de la remise en cause du régime des marchands de biens, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
La société Fimadev France fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté sa demande en décharge du droit complémentaire prévu par l'article 1840 G quinquiès du code général des impôts ;
AUX MOTIFS QU'à titre subsidiaire, la SARL FIMADEV France fait valoir que le droit complémentaire de 1% a été supprimé par l'ordonnance du 25 mars 2004, et qu'elle doit en être déchargée. Ce droit était exigible au jour où le règlement aurait dû intervenir. Dès lors, il ne peut y avoir lieu à décharge de celui ci ;
ALORS QUE la loi nouvelle plus douce, en tant qu'elle institue ou supprime une sanction ayant le caractère d'une punition, doit être appliquée immédiatement ; que dès lors en se fondant, pour rejeter la demande en décharge du droit supplémentaire prévu par l'article 1840 G quinquiès du CGI, lequel a le caractère d'une sanction fiscale et a été supprimé à ce titre par l'article 10 3o de l'ordonnance du 25 mars 2004, sur le fait que ce droit était encore applicable à la date à laquelle le règlement aurait du être effectué, la cour d'appel, qu a refusé d'appliquer la loi pénale plus douce, a violé l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.