COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
CT
Code nac 59C
12ème chambre section 1
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 22 septembre 2011
JONCTION
R.G. N° 09/00740 et 09/06744
AFFAIRE
Société GEFCO
C/
Société TRANSPORTS FRIGO 7 - LOCATEX
Décision déférée à la cour Jugement rendu le 22 Janvier 2009 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
N° chambre 2
N° Section
N° RG 2008F2713
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le
à
-SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD
-SCP FIEVET LAFON
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT DEUX SEPTEMBRE DEUX MILLE ONZE,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre
Société GEFCO
ayant son siège
COURBEVOIE
agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
concluant par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD - avoués N° du dossier 0946138
plaidant par Me Nicolas BARETY (avocat au barreau de PARIS)
APPELANTE
****************
Société TRANSPORTS FRIGO 7 - LOCATEX
ayant son siège
SAINT JACQUES DE LA LANDE
agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
concluant par la SCP FIEVET LAFON - avoués N° du dossier 290128
plaidant par la SELARL AVOXA (avocats au barreau de RENNES) par Me Philippe ... ...
et Me Jean-yves ... (avocat au barreau de VERSAILLES)
INTIMÉE
****************

Composition de la cour
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 Juin 2011, Monsieur Claude TESTUT, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de
Mme Dominique ROSENTHAL, Président, Mme Marie-Hélène POINSEAUX, Conseiller, M. Claude TESTUT, Conseiller, qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats Monsieur Alexandre GAVACHE

La société Transports Frigo 7-Locatex, transporteur routier, est régulièrement affrétée par la société GEFCO, commissionnaire de transport, avec laquelle les conditions commerciales font l'objet d'un contrat comportant une clause d'indexation tarifaire incluant le prix du gazole.

Par jugement du 22 janvier 2009 le tribunal de commerce de Nanterre a
- dit que l'indice CNR du mois de décembre 2003 sera tenu comme base de calcul de l'indexation du prix du gazole pour les prestations de transports effectués au titre des lignes régulières assurées par la société Transports Frigo 7-Locatex pour la société GEFCO,
- dit que la prescription annale usuelle en matière de transport ne s'applique pas à ces contrats et que ce calcul d'indexation s'appliquera à toutes les prestations postérieures au 5 janvier 2006,
- avant dire droit à désigner un expert pour arrêter le montant des sommes restant dues à la société Transports Frigo 7-Locatex après révision des conditions commerciales tenant compte du calcul de l'indexation.

La société GEFCO a formé appel de cette décision le 28 janvier 2009 . (N° 09/00740) Par un arrêt avant dire droit du 9 mars 2010 la cour a dit
- que l'indexation des prix de transport entre le1er janvier 2006 et le 31 juillet 2008 sera calculée sur la base d'un indice gazole publié par le comité national routier,
- dit que l'indice initial sera la moyenne de l'indice retenu par l'expert pour les mois de janvier à avril 2005,
et, avant dire droit sur le montant des sommes restant dues, a ordonné un complément d'expertise. Par un second jugement du 30 juillet 2009 le tribunal de commerce de Nanterre a
- condamné la société GEFCO à payer à la société Transports Frigo 7-Locatex la somme de 1.559.482,10 euros au titre de l'indexation légale consécutive à l'augmentation du prix du gazole,
- ordonné l'exécution provisoire avec constitution de garantie à hauteur de 389.870,52 euros.
La société GEFCO a formé appel de cette seconde décision le 4 août 2009. ( 09/06744).
Dans ses dernières conclusions en date du 14 juin 2011, la société GEFCO demande à la cour de
- joindre les deux procédures,
- infirmer le jugement du 30 juillet 2009,
- dire que le montant de l'indexation effectivement dû à la société Transports Frigo 7-Locatex ressort à la somme de 25.888,76 euros,
- débouter celle-ci de sa demande d'interprétation de l'arrêt du 9 mars 2010,
- ordonner la restitution versées par la société GEFCO au titre de l'exécution provisoire,
- condamner la société Transports Frigo 7-Locatex à lui payer 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- statuer ce que de droit pour les dépens dont distraction.
Dans ses dernières conclusions en date du 24 mai 2011 la société Transports Frigo 7-Locatex demande à la cour de
- confirmer les décisions entreprises,
- réformer le jugement du 30 juillet 2009 quant au montant de la condamnation mise à la charge de la société GEFCO en la fixant à la somme de 1.336.597,99 euros par homologation du rapport 'expertise,
- condamner la société GEFCO à lui payer 25.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- statuer ce que de droit pour les dépens dont distraction.

SUR CE, LA COUR,
Considérant qu'il convient d'ordonner la jonction des procédures enrôlées sous les numéros R.G. N° 09/00740 et 09/06744, pour ne statuer que par un seul arrêt;
Considérant qu'il convient de rappeler que
* la société Transports Frigo 7-Locatex limite son action aux transports intervenus entre le 1er janvier 2006 et le 31 juillet 2008,
* cette société a proposé en avril 2005 à la société GEFCO la mise en place d'une grille d'indexation carburant,
* en juin 2005 la société GEFCO a confirmé son accord de principe de prise en charge de la surtaxe gazole qu'elle fixait à 1% en pied de facture à compter du 1er juin 2005,
* la cour dans son arrêt avant dire droit du 9 mars 2010 a retenu que les indices pertinents à prendre en compte comme indice de départ étaient ceux existant au 1er juin 2005,
* il importe peu que des bases tarifaires aient préexisté pour les différentes lignes de transport exploitées antérieurement, puisque c'est à cette date du 23 juin 2005 que s'est concrétisée la volonté commune des parties de changer le mode de tarification de prix fixe en prix révisable,
* le fait que la loi du 5 janvier 2006 ne soit pas rétroactive n'a pour conséquence que de rechercher à compter de cette date les nouveaux prix applicables pour facturer les prestations, sans que soit remise en cause la base tarifaire de la commande de transport, le prix initialement convenu étant révisé de plein droit,
* une indexation de 1% en pied de facture correspond, selon la grille d'indexation proposée à un prix du m3 de gazole à 808 euros, la base 0 couvrant les variations entre 718 et 807 euros durant les mois de janvier à avril 2005,
* les demandes de compléments de prix formulées par la société Transports Frigo 7-Locatex sont essentiellement calculées sur une base de gazole décembre 2003;
* le montant des sommes restant dues après révision telles que calculées par l'expert doit donc être recalculé sur les bases ainsi déterminées;
Considérant que, dans le cadre d'un incident d'expertise le conseiller chargé du contrôle des expertises avait été saisi d'une difficulté apparue sur la détermination des éléments que l'expert doit prendre en compte pour compléter les travaux précédemment engagés dans les conditions définies par l'arrêt du 9 mars 2010,
que les divergences entre les parties portent sur le point de départ de l'indexation,
que la société Transports Frigo 7, pour sa part, retient comme point de départ de l'indexation le prix de 718 euros, l'indice moyen pour la période retenue dans l'arrêt s'établissant à 121,2 pour un prix de gazole à 808 euros;
que le juge chargé du contrôle des expertises ne s'est pas déterminé sur cette demande excédant les pouvoirs, ne pouvant se substituer au juge ayant ordonné la mesure d'instruction lorsque les parties à l'expertise s'opposent sur l'interprétation à donner aux modalités de calcul des index économiques dont la valeur effective influera directement sur le montant des préjudices allégués dont le juge du fond est saisi,
qu'en effet, en l'espèce, les parties ont une lecture divergente du motif décisoire du juge ayant ordonné le complément d'expertise, motif ainsi rédigé "une telle indexation de 1% en pied de facture correspondait selon la grille d'indexation proposée à un prix du m3 de gazole à 808 euros, la base 0 couvrant les variations entre 718 et 807 euros durant les mois de janvier à avril 2005",
Considérant que l'objet du litige entre les parties porte sur la détermination du prix des prestations de transport applicable entre la société Gefco et la société Frigo7 - Locatex au regard d'une révision au mois le mois des bases tarifaires au regard de l'indexation du prix du gazole respectant les modalités prévues par le Comité national routier,
Considérant que l'arrêt du 9 mars 2001 a précisé que l'indexation des prix de transports entre le 1er janvier 2006 et le 31 juillet 2008 sera calculé sur la base de l'indice gazole précité et " dit que l'indice initial sera la moyenne de l'indice retenu par l'expert pour les mois de janvier à avril 2005 ",
Considérant que les parties, lors de l'actualisation de leur mode de rémunération des prestations fournies, n'ont pas entendu conclure un contrat nouveau venant se substituer à une relation antérieure, mais uniquement prendre en compte les variations des coûts d'intrants de production, ici le gazole, aux fins notamment de se mettre en conformité avec des mesures d'indexation à caractère réglementaire,
qu'il y a donc continuité du contrat,
que notamment la transition des modalités anciennes et nouvelles de détermination des bases tarifaires s'opère sans solution de continuité,
Considérant que, dans le mode antérieur de tarification, la société Gefco appliquait un mode inadéquat de révision tarifaire en prévoyant " en pied de facture " un pourcentage dont il sera rappelé pour mémoire le caractère potestatif,
qu'il n'est pas contesté que cette prise en charge de la surtaxe gazole " en pied de facture " était fixé le 23 juin 2005 à 1% à compter du 1er juin 2005,
qu'il n'est pas plus contesté qu'une indexation de 1% en pied de facture correspondait à un prix du m3 de gazole à 808 euros alors que la base 0 couvrait les variations entre 718 et 807 euros durant les mois de janvier à avril 2005,
Considérant que la cour, dans son arrêt du 9 mars 2010 prévoyant que l'indexation des prix de transports entre le 1er janvier 2006 et le 31 juillet 2008 serait calculé sur la base d'un indice gazole publié par le comité national routier, a dit que l'indice initial serait la moyenne de l'indice des mois de janvier à avril 2005,
Considérant que les parties s'accordent à reconnaître que l'indice moyen est de 121,20 entre janvier et avril 2005,
que la société Gefco rapproche cet indice de l'indice 121,2,moyenne janvier à avril 2005 pour en déduire qu'il ne serait dû par celle-ci à la société Frigo7 - Locatex que la somme de 25.888, 76 euros,
Considérant que la société Frigo7 - Locatex critique le calcul de la société Gefco en ce que l'indice applicable serait 103,33 ainsi que l'expert l'aurait déterminé,
Considérant que l'expert, dans son rapport du 15 novembre 2010, relève qu'à la suite des travaux qu'il a menés il a pu recueillir contradictoirement les observations des parties,
que cependant ses travaux ont été arrêtés en l'état dès lors que suite à l'accedit du 12 mai 2010,'à l'audience du 21 septembre 2010 devant le conseiller chargé du contrôle des expertises il se trouvait confronté à deux hypothèses
-l'une, qu'il nomme " l'indice retenu par la société Gefco ", moyenne de janvier à avril 2005 = 121,2, dont il remarque qu'elle permettrait de valider l'absence de pied de facture,
-l'autre, qu'il nomme " l'indice retenu par la société Frigo7 - Locatex ", figeant le point de départ à 718 euros la tonne de gazole = 103,33, cohérente en ce que les pieds de facture seraient correctement rétablis,
Considérant qu'en l'état, le rapport de l'expert a pu établir une analyse circonstanciée de l'augmentation de la charge gazole de la société Frigo7 - Locatex depuis janvier 2004, dont le tableau récapitulatif n°2 du 20 mai 2010 permet de connaître depuis décembre 2003 jusqu'à juillet 2008 tant le prix moyen à la tonne de gazole que les indices gazole publiés par le comité national routier,
que l'expert, dans la phase analytique de ses travaux, a recherché le chiffre d'affaire hors indexation de la société Frigo7 - Locatex, et a pu estimer, sans être contredit par l'une ou l'autre des parties, la part réelle de gazole supportée par la société Frigo7 - Locatex selon des ratios nationaux reconnus par le Comité national routier,
qu'à la suite de cette recherche il a déterminé l'augmentation de la charge gazole supportée par la société Frigo7 - Locatex depuis 2004, en prenant en compte depuis décembre 2003 le coût réel du carburant sur la base des indications du comité national routier,
Considérant que la cour, dans son arrêt du 9 mars 2010, a précisément fixé la méthode de révision des comptes entre les parties pour la période du 1er janvier 2006 au 31 juillet 2008,
qu'elle a notamment dit que l'indexation des prix des transports sur cette période serait calculée sur la base des indices publiés, l'indice initial dans la formule de révision applicable étant la moyenne des indices des mois de janvier à avril 2005,
Considérant que la cour a pu vérifier que l'expert, en mesurant l'impact de l'évolution du gazole sur le chiffre d'affaires, s'est basée sur toute la période allant de janvier 2004 à juillet 2010 sur les valeurs initiales de prix du gazole et des indices CNR telles que fixées en décembre 2003,
Considérant qu'il convient donc, sur la base des volumes d'activités relevés par l'expert, de rechercher l'augmentation effective de la part gazole depuis le 1er janvier 2006 au 31 juillet 2006, l'indice initial étant fixé à 121,20, auquel correspond un prix de gazole de 808 euros le m3, et en déduire au mois le mois les augmentations de gazole supportées par la société Frigo7 - Locatex,
que ces augmentations ont été de 314.726,36 euros en 2006, 360.460,19 euros en 2007 et 565.181,68 euros sur le premier semestre de 2008,
Considérant que, sur les mêmes périodes, la société Gefco a compensé cette surcharge gazole par des " hausses en pied de facture ", méthode dont le caractère potestatif a été suffisamment relevé dans l'arrêt du 9 mars 2010,
qu'il ressort du rapport d'expertise que ces sommes étaient respectivement de 294.716,91 euros, 298.032,52 euros et 524.956,71 euros,
que les sommes alors versés à la société Frigo7 - Locatex viennent en déduction des sommes allouées au titre de la révision tarifaire précédente,
qu'après compensation il reste dû à la société Frigo7 - Locatex une somme de 122.662,10 euros;
Considérant que la société Frigo7 - Locatex a dû engager des frais irrépétibles que la cour fixe à la somme de 20.000 euros,
que la société Gefco supporteras les dépens, en ce compris les frais d'expertise, dont distraction au profit de la SCP Fievet Lafon;

PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par arrêt contradictoire,
Ordonne la jonction des procédures enrôlées sous les numéros R.G. N° 09/00740 et 09/06744,
Réformant le jugement du 30 juillet 2009 et statuant à nouveau
Condamne la société Gefco à payer à la société Frigo7 - Locatex la somme de 122.662,10 euros en principal, ainsi qu'une somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Met les dépens de l'instance à la charge de la société Gefco, en ce compris les frais d'expertise, dont distraction au profit de la SCP Fievet Lafon.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Mme Dominique ..., Président et par Monsieur ..., greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,