SOC.PRUD'HOMMES LM
COUR DE CASSATION
Audience publique du 16 juin 2004
Rejet
M. SARGOS, président
Arrêt n° 1372 FS P+B
Pourvoi n° B 02-43.755
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant

Sur le pourvoi formé par Mme Georgette Z, demeurant La Membrolle-sur-Longuenée,
en cassation d'un arrêt rendu le 22 avril 2002 par la cour d'appel d'Angers (chambre sociale), au profit de la société Malve, venant aux droits de la société Brazilles, société à responsabilité limitée, dont le siège est Saint-Lambert-la-Potherie, défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au Procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article L. 131-6-1 du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 18 mai 2004, où étaient présents M. Sargos, président, Mme Bourgeot, conseiller référendaire rapporteur, M. Boubli, conseiller doyen, MM. Le Roux-Cocheril, Finance, Texier, Mmes Mazars, Quenson, MM. Trédez, Blatman, Barthélemy, conseillers, M. Liffran, Mmes Nicolétis, Auroy, Grivel, Leprieur, Martinel, Bouvier, M. Rovinski, conseillers référendaires, M. Collomp, avocat général, Mlle Piquot, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Bourgeot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat de Mme Z, les conclusions de M. Collomp, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu que les époux ..., aux droits desquels se trouve la société Malve, ont engagé, le 1er juin 1978, Mme Z pour tenir un dépôt de pain, pâtisserie et confiserie ; qu'il était prévu que la salariée serait rémunérée sur un pourcentage de remise proportionnelle sur le chiffre d'affaires mensuel ; qu'un bail à loyer portant sur les lieux d'exploitation du dépôt était consenti à la salariée ; que Mme Z a saisi la juridiction prud'homale de demande en rappels de salaires ;
Sur le premier moyen
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué (Angers, 22 avril 2002) de l'avoir déboutée de ses demandes en paiement de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires accomplies, d'heures effectuées le dimanche, des congés payés afférents et de dommages-intérêts pour repos compensateur, alors, selon le moyen
1°/ que constitue un travail effectif, au sens de l'article L. 212-4 du Code du travail dans sa rédaction alors en vigueur, le fait pour le salarié de rester en permanence à la disposition de l'employeur pour participer à l'activité de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que si la salariée pouvait librement vaquer à des occupations personnelles dans les pièces de la maison attenante au magasin, elle était avertie de l'arrivée des clients par une sonnette ; qu'il en résulte qu'elle se trouvait à la disposition des clients en permanence, que ce fût au magasin ou dans son domicile ; qu'il s'en déduit que les horaires d'ouverture du magasin correspondaient à un temps de travail effectif de la part de la salariée ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
2°/ qu'un horaire d'équivalence ne peut résulter, en dehors du cas où il est prévu par un décret conformément aux dispositions de l'article L. 212-4 du Code de travail alors applicable, que d'une convention ou d'un accord dérogatoire conclu en application de l'article L. 212-2 du même Code ; qu'en l'espèce, en se fondant sur le fait que la salariée aurait bénéficié de nombreuses périodes de temps libre durant la journée qu'elle pouvait mettre à profit pour vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel a ainsi implicitement institué un horaire d'équivalence, en dehors de tout texte le permettant ; qu'en statuant comme elle l'a fait, elle a violé les dispositions susvisées ;
3°/ qu'il résulte de l'article 21 de la Convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie - entreprises artisanales que les heures dites "heures d'équivalence hebdomadaires" seront rémunérées en bénéficiant des majorations de 25 % de la 40e à la 47e heure incluse et de 50 % à partir de la 48e heure ; que la cour d'appel a donc violé les dispositions susvisées par refus d'application ;

Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a constaté que la salariée n'avait pas l'obligation de se tenir en permanence dans le magasin à la disposition de la clientèle, qu'elle pouvait vaquer à des occupations personnelles dans les pièces de la maison attenantes au magasin ; qu'elle a pu en déduire que les horaires d'ouverture du magasin ne correspondaient pas en totalité à un temps de travail effectif ;
Et attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui n'a pas institué un horaire d'équivalence, n'encourt pas pour le surplus les reproches du moyen ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé dans aucune de ses branches ;
Sur le second moyen
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de ses demandes en paiement de rappels de salaires au titre d'heures effectuées le dimanche, des congés payés afférents et de dommages-intérêts pour repos compensateur, alors, selon le moyen
1°/ qu'il résulte de l'article 28 de la Convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie - entreprises artisanales que le salaire de tout salarié employé le dimanche sera majoré de 20 %, le salaire horaire de référence étant le salaire minimum de la catégorie du salarié s'il n'est pas rémunéré à l'heure ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
2°/ qu'il résulte de l'article L. 221-16 du Code du travail que dans les établissements de vente de denrées alimentaires au détail où le repos ne peut être donné que le dimanche à partir de midi, les salariés ont droit à une journée entière de repos compensateur par quinzaine ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a également méconnu les dispositions susvisées ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a relevé que le seuil conventionnel de rémunération était respecté, n'encourt pas le reproche contenu dans la première branche du moyen ;
Et attendu, ensuite, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la salariée ait soutenu devant les juges du fond le grief contenu dans la seconde branche du moyen ;
D'où il suit que le moyen, non fondé en sa première branche, est irrecevable en sa seconde comme nouveau et mélangé de fait et de droit ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Z aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de Mme Z et de la société Malve ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille quatre.