N° 99MA01947

M. Serge LELIEVRE

M. BERNAULT, Président
M. DUCHON-DORIS, Rapporteur
M. BEDIER, Commissaire du gouvernement

Arrêt du 30 mars 2004

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE MARSEILLE

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 27 septembre 1999 sous le n° 99MA01947, présentée par M. Serge LELIEVRE demeurant Les Marguerites 1689, route de la Corniche, à Saint Raphaël (83700), par Me DURAND, avocat au barreau de Draguignan ;

M. LELIEVRE demande à la Cour :

1°/ d'annuler le jugement n° 95-2162 en date du 14 juin 1999 du Tribunal administratif de Nice en tant qu'il a rejeté sa requête tendant principalement à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 1990, 1991 et 1992 sous les articles 51007, 51008 et 51009 mis en recouvrement le 29 juillet 1994 et restant en litige ;

2°/ de lui accorder ladite décharge ;

3°/ de condamner l'administration à lui verser la somme de 12.060 F au titre des frais irrépétibles ;

Le requérant soutient :

- que son activité individuelle a été poursuivie par la société de fait, qu'il n'y a pas eu de modification des écritures comptables et que la société de fait est privée, par définition, de la personnalité morale ce qui permet de conclure qu'il ne peut y avoir la création d'un être moral nouveau ;

- qu'il y a eu entre lui et M. CHARRON, dès le début de l'exploitation de l'activité de restauration le 5 juin 1989, une société de fait, dans la mesure où il a participé à la création du concept de restauration " Le Jardin d'Elodie " et a participé à la gestion de l'entreprise ;

- que le prêt à la SARL " Le jardin d'Elodie " à Cannes s'analyse comme une libéralité consentie dès l'origine ;

- que le prêt accordé à la SCI CEMSAC se justifie par le fait que celle-ci, propriétaire des locaux où la société de fait exerce son activité, le non versement des échéances du prêt bancaire accordé à la SCI CEMSAC aurait entraîné la liquidation de la société, et par voie de conséquence, des difficultés insurmontables pour la société d'exploitation du restaurant ;

- que l'avantage accordé à la SCI ne peut être considéré comme disproportionné par rapport à sa contrepartie économique

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré au greffe le 23 août 2000, par lequel le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie conclut au rejet de la requête par les motifs que :

- M. LELIEVRE ne peut se prévaloir de l'instruction du 25 avril 1989 dès lors qu'il rentre dans les réserves mentionnées par la doctrine ;

- il n'est pas justifié que la société a été créée de fait dès la constitution de l'entreprise ;

- la société de fait qui n'a fait que reprendre l'activité préexistante de M. CHARRON ne peut être regardée comme entrant dans le champ d'application de l'article 44 sexies ;

- le versement de 334.394 F à la SCI CEMSAC et de 243.061 F à la SARL " Le Jardin d'Elodie ", en l'absence de toute contrepartie, s'analyse comme des avances de trésorerie effectuées dans le cadre d'actes de gestion anormale ;

- l'acte anormal ne réside pas dans l'avance elle-même mais dans la gratuité de celle-ci ;

- la preuve de ce que la SCI, faute d'avoir bénéficié de l'avance, aurait inéluctablement subi une liquidation n'est pas apportée ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts ensemble le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de l'urbanisme

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mars 2004 :

- le rapport de M. DUCHON-DORIS, président assesseur ;

- les observations de Me DURAND pour M. LELIEVRE ;

- et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller ;

Considérant que pour demander l'annulation du jugement en date du 14 juin 1999 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations d'impôt sur le revenu restant dues, mises à sa charge au titre des années 1990, 1991 et 1992 en conséquence des redressements notifiés, au titre des mêmes années, à la société de fait " CHARRON et LELIEVRE " dont il est associé à hauteur de 50 %, M. LELIEVRE fait valoir que c'est à tort que l'administration d'une part a remis en cause le droit de ladite société à bénéficier des mesures d'allégement d'impôt accordées par l'article 44 sexies du code général des impôts aux entreprises nouvelles, d'autre part a réintégré dans les résultats de ladite société des intérêts sur les avances que cette dernière avait consenties à la SARL " Le Jardin d'Elodie " et à la SCI CEMSAC ;

Sur la remise en cause de l'exonération pour entreprise nouvelle :

Considérant qu'aux termes de l'article 238 bis L du code général des impôts : " Les bénéfices réalisés par les sociétés créées de fait sont imposés selon les règles prévues au présent code pour les sociétés en participation " ; qu'aux termes de l'article 44 sexies du même code : " Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 jusqu'au

31 décembre 1994 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu... à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu... que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération " ;

Considérant que pour remettre en cause, à compter du 1er novembre 1989, le bénéfice des dispositions d'allégement fiscal prévues à l'article 44 sexies précité du code général des impôts dont avait entendu se prévaloir la société de fait " CHARRON et LELIEVRE ", l'administration a relevé que M. CHARRON dont l'activité de restauration sous l'enseigne " Le Jardin d'Elodie " a été créée le 5 juin 1989 sous forme d'entreprise individuelle, s'est associé à compter du 1er novembre 1989 avec M. LELIEVRE sous forme d'une société de fait, laquelle doit dès lors être regardée comme s'étant, à compter de cette date, substituée à l'entreprise individuelle préexistante, la rendant de ce seul fait inéligible au régime de faveur précité ; qu'il ne résulte toutefois pas des dispositions précitées que la simple transformation, sans création d'un personne morale distincte et sans changement de régime fiscal, d'une entreprise individuelle en société de fait, au surplus, comme en l'espèce, ne s'accompagnant d'aucun apport ni modification des éléments d'actif, soit de nature à remettre en cause le bénéfice du régime de faveur des entreprises nouvelles prévu par lesdites dispositions ; que dès lors, M. LELIEVRE est fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration a refusé à la société de fait le bénéfice de l'exonération des entreprises nouvelles ; que par suite, M. LELIEVRE est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont refusé d'accueillir son argumentation sur ce point ;

Sur les intérêts des avances consenties par la société de fait :

Considérant que pour demander l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Nice en tant qu'il a refusé sa demande en décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge résultant de la réintégration dans le résultat imposable de la société de fait d'intérêts d'un montant de 17.708 F et de 26.262 F relatifs à des avances sans intérêts consenties par la société de fait " CHARRON et LELIEVRE ", pour chacune des années 1991 et 1992, à hauteur de 243.061 F à la SARL " Le Jardin d'Elodie " et à hauteur de 33.394 F à la SCI CEMSAC, M. LELIEVRE fait valoir d'une part que la somme avancée à la SARL doit s'analyser dès l'origine comme une libéralité, d'autre part que la gratuité du prêt consenti à la SCI s'explique par la circonstance qu'en l'absence d'un tel avantage, cette société, propriétaire des locaux où exerce la société de fait, aurait inéluctablement subi une liquidation ; qu'il n'apporte toutefois, pas plus en appel qu'en première instance, d'éléments de nature à justifier ces affirmations ; que par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté sur ce point, son argumentation ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. LELIEVRE est seulement fondé à demander l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Nice attaqué en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande en décharge des impositions litigieuses en tant qu'elles procèdent seulement de la remise en cause du bénéfice du régime de l'article 44 sexies du code général des impôts ;

Sur les frais irrépétibles :

Considérant qu'il y a lieu en l'espèce, par application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, de condamner l'administration à payer à M. LELIEVRE la somme de 1.000 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : M. LELIEVRE est déchargé des impositions qui procèdent de la remise en cause, au titre des années 1990, 1991 et 1992, du régime d'exonération de l'article 44 sexies accordé à la société de fait " CHARRON et LELIEVRE ".

Article 2 : Le jugement n° 95-1262 en date du 14 juin 1999 du Tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat est condamné à payer à M. LELIEVRE une somme de 1000 euros (mille euros) au titre des frais irrépétibles.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. LELIEVRE est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. LELIEVRE et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.