CIV. 2
C.F
COUR DE CASSATION
Audience publique du 9 janvier 2003
Cassation
M. ANCEL, président
Pourvois n° T 00-19.221
X 01-01.105 JONCTION
Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de M. Do Nascimento Z.
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de Cassation
en date du 31 mai 2000.
Aide juridictionnelle totale en défense
au profit de Mme Y.
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de Cassation
en date du 25 janvier 2001.
Arrêt n° 8 FP P+B
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant

Sur les pourvois n°s T 00-19.221 et X 01-01.105 formés par M. Antonio Do Nascimento Z, demeurant Fontenay Sous Bois,
en cassation d'un arrêt rendu le 28 octobre 1999 par la cour d'appel de Paris (24e chambre civile, section D), au profit de Mme Fatma YZ, épouse YZ YZ YZ, demeurant Vincennes,
défenderesse à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de ses pourvois, un moyen unique identique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au Procureur général ;
LA COUR, composée conformément à l'article L. 131-6-1 du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience du 27 novembre 2002, où étaient présents M. X, président, M. W, conseiller doyen rapporteur, MM. Dintilhac, de Givry, Etienne, Mme Bezombes, M. Mazars, Mme Foulon, MM. Bizot, Gomez, conseillers, Mme Karsenty, MM. Trassoudaine, Grignon Dumoulin, Parlos, conseillers référendaires, M. V, avocat général, Mlle U, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. W, conseiller doyen, les observations de la SCP Thouin-Palat et Urtin-Petit, avocat de M. Do Nascimento Z, de la SCP Tiffreau, avocat de Mme Y, les conclusions de M. V, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Joint les pourvois n° T 00-19.221 et X 01-01.105 ;
Sur le moyen unique pris en sa première branche
Vu les articles 242, 251, 252-3 du Code civil, 1110 et 1111 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que le juge aux affaires familiales n'a pas le pouvoir de statuer sur une fin de non-recevoir opposée à une requête initiale en divorce pour faute ;
Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué, que M. Do Nascimento Z a formé contre son épouse une demande en divorce pour faute qui a été rejetée par un arrêt devenu irrévocable ; qu'il a ensuite déposé une nouvelle requête en divorce pour faute ;
Attendu que pour déclarer cette requête irrecevable, sur la fin de non-recevoir opposée devant le juge conciliateur par Mme Do Nascimento Z, l'arrêt retient que dans le silence des textes, il convient d'en référer au rôle confié au juge aux affaires familiales dans le cadre de la tentative de conciliation et aux principes généraux en matière de procédure civile ; que s'agissant d'une fin de non-recevoir, aucune disposition du nouveau Code de procédure civile n'en réserve l'examen aux juridictions du fond alors que ce moyen de défense peut être invoqué en tout état de cause ; que la procédure de divorce débute devant le juge conciliateur même si le juge aux affaires familiales en tant que juge du fond n'est saisi que par l'assignation en divorce ; qu'en l'absence de disposition dérogatoire du droit commun, une partie ne peut pas être privée d'un moyen de défense ; que le juge conciliateur a le pouvoir de contrôler la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée à une décision rendue par une juridiction étrangère ou nationale ; que M. Do Nascimento Z invoque à l'appui de sa requête en divorce les mêmes griefs que ceux sur lesquels il avait prétendu fonder la précédente demande dont il a été débouté ; que les deux instances ayant identité de cause, d'objet et de parties, la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée est fondée ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors que le juge qui procéde à la tentative de conciliation statue d'abord s'il y a lieu sur la compétence et à défaut de conciliation se borne à autoriser l'époux demandeur à assigner son conjoint au fond et prescrit les mesures provisoires, de sorte que l'instance n'est pas introduite devant lui, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre branche du moyen
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 octobre 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Dit que sur les diligences du Procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille trois.