ARRÊT DE LA COUR (sixième chambre)


12 décembre 2002 (1)


"Directive 93/37/CEE - Marchés publics de travaux - Notion de 'pouvoir adjudicateur' - Organisme de droit public - Procédure restreinte - Règles de pondération des critères de sélection des candidats admis à présenter des offres - Publicité - Directive 89/665/CEE - Procédures de recours en matière de marchés publics - Délais de recours"


Dans l'affaire C-470/99,


ayant pour objet une demande adressée à la Cour, en application de l'article 234 CE, par le Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Autriche) et tendant à obtenir, dans le litige pendant devant cette juridiction entre


Universale-Bau AG,


Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.mbH Salzburg,


2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH,


et


Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH,


une décision à titre préjudiciel sur l'interprétation de l'article 1er, sous a), b) et c), de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), ainsi que de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1),


LA COUR (sixième chambre),


composée de M. J.-P. Puissochet, président de chambre, MM. R. Schintgen, C. Gulmann et V. Skouris (rapporteur), et Mme F. Macken, juges,


avocat général: M. S. Alber,


greffier: H. A. Rühl, administrateur principal,


considérant les observations écrites présentées:


- pour Universale-Bau AG, par MM. M. Neidhart, Direktor der Rechtsabteilung, et J. Mauch, Vorstandsdirektor Ingenieur,


- pour la Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.mbH Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH, par Mes J. Olischar et M. Kratky, Rechtsanwälte,


- pour Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, par Me T. Wenger, Rechtsanwalt,


- pour le gouvernement autrichien, par M. H. Dossi, en qualité d'agent,


- pour le gouvernement néerlandais, par M. M. Fierstra, en qualité d'agent,


- pour la Commission des Communautés européennes, par M. M. Nolin, en qualité d'agent, assisté de Me R. Roniger, Rechtsanwalt,


vu le rapport d'audience,


ayant entendu les observations orales de Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, représentée par Me C. Casati, Rechtsanwalt, du gouvernement autrichien, représenté par M. M. Fruhmann, en qualité d'agent, et de la Commission, représentée par M. H. van Lier, en qualité d'agent, assisté de Me R. Roniger, à l'audience du 12 septembre 2001,


ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 8 novembre 2001,


rend le présent


Arrêt


1.


Par ordonnance du 12 novembre 1999, parvenue à la Cour le 7 décembre suivant, le Vergabekontrollsenat des Landes Wien (commission de contrôle des adjudications du Land de Vienne) a posé, en application de l'article 234 CE, quatre questions préjudicielles sur l'interprétation de l'article 1er, sous a), b) et c), de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), ainsi que de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1, ci-après la "directive 89/665").


2.


Ces questions ont été soulevées dans le cadre d'un litige opposant Universale-Bau AG (ci-après "Universale-Bau") et le groupement d'entreprises ("Bietergemeinschaft") constitué par Hinteregger & Söhne Bauges.mbH Salzburg et par ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH (ci-après le "groupement d'entreprises") à Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH (ci-après "EBS"), au sujet d'une procédure d'adjudication d'un marché de travaux.


Le cadre juridique


La réglementation communautaire


3.


Il ressort des premier et deuxième considérants de la directive 89/665 que les mécanismes qui existaient à la date de son adoption, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer l'application effective des directives communautaires en matière de marchés publics ne permettaient pas toujours de veiller au respect des dispositions communautaires, en particulier à un stade où les violations pouvaient encore être corrigées.


4.


Aux termes du troisième considérant de cette directive, "l'ouverture des marchés publics à la concurrence communautaire nécessite un accroissement substantiel des garanties de transparence et de non-discrimination et [...] il importe, pour qu'elle soit suivie d'effets concrets, qu'il existe des moyens de recours efficaces et rapides en cas de violation du droit communautaire en matière de marché public ou des règles nationales transposant ce droit".


5.


L'article 1er, paragraphes 1 et 3, de la directive 89/665 dispose:


"1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE [...], les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l'article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.


[...]


3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d'introduire un recours."


6.


Ainsi qu'il résulte de son premier considérant, la directive 93/37 a procédé, dans un souci de clarté et de rationalité, à la codification de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), telle que successivement modifiée.


7.


Aux termes du deuxième considérant de la directive 93/37, "la réalisation simultanée de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services en matière de marchés publics de travaux, conclus dans les États membres pour le compte de l'État, des collectivités territoriales et d'autres organismes de droit public, comporte, parallèlement à l'élimination des restrictions, une coordination des procédures nationales de passation des marchés publics de travaux".


8.


Le dixième considérant de la directive 93/37 précise que "le développement d'une concurrence effective dans le domaine des marchés publics nécessite une publicité communautaire des avis de marchés établis par les pouvoirs adjudicateurs des États membres; que les informations contenues dans ces avis doivent permettre aux entrepreneurs de la Communauté d'apprécier si les marchés proposés les intéressent; que, à cet effet, il convient de leur donner une connaissance suffisante des prestationsà fournir et des conditions dont elles sont assorties; que, plus spécialement dans les procédures restreintes, la publicité a pour but de permettre aux entrepreneurs des États membres de manifester leur intérêt aux marchés en sollicitant des pouvoirs adjudicateurs une invitation à soumissionner dans les conditions requises".


9.


En outre, il ressort du onzième considérant de la directive 93/37 que "les informations supplémentaires concernant les marchés doivent figurer, comme il est d'usage dans les États membres, dans le cahier des charges relatif à chaque marché ou dans tout document équivalent".


10.


L'article 1er, sous a), b) et c), de la directive 93/37 dispose:


"Aux fins de la présente directive:


a) les 'marchés publics de travaux' sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre, d'une part, un entrepreneur et, d'autre part, un pouvoir adjudicateur défini au point b) et ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement l'exécution et la conception des travaux relatifs à une des activités visées à l'annexe II ou d'un ouvrage défini au point c), soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur;


b) sont considérés comme 'pouvoirs adjudicateurs', l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.


On entend par 'organisme de droit public' tout organisme:


- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial


et


- doté de la personnalité juridique


et


- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.


[...]


c) on entend par 'ouvrage' le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique."


11.


Aux termes de l'article 7, paragraphe 2, de la directive 93/37:


"Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de travaux en recourant à la procédure négociée, après avoir publié un avis de marché et sélectionné les candidats selon des critères qualitatifs et connus, dans les cas suivants:


[...]"


12.


L'article 13 de la directive 93/37, qui est applicable aux procédures restreintes et aux procédures négociées, prévoit, à son paragraphe 2, sous e):


"Les pouvoirs adjudicateurs invitent simultanément et par écrit les candidats retenus à présenter leurs offres. La lettre d'invitation est accompagnée du cahier des charges et des documents complémentaires. Elle comporte au moins:


[...]


e) les critères d'attribution du marché, s'ils ne figurent pas dans l'avis."


13.


L'article 30, paragraphes 1 et 2, de la directive 93/37 prévoit:


"1. Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés sont:


a) soit uniquement le prix le plus bas;


b) soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le prix, le délai d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité, la valeur technique.


2. Dans le cas visé au paragraphe 1 point b), le pouvoir adjudicateur mentionne, dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché, tous les critères d'attribution dont il prévoit l'utilisation, si possible dans l'ordre décroissant de l'importance qui leur est attribuée."


La réglementation nationale


14.


Le Wiener Landesvergabegesetz (loi du Land de Vienne sur la passation des marchés publics, LGBl. n° 36/1995, ci-après le "WLVergG"), dispose, à son article 48, paragraphe 2:


"Le marché doit être attribué à l'offre techniquement et économiquement la plus avantageuse au regard des critères énoncés dans l'avis de marché [...]"


15.


L'article 96 du WLVergG, intitulé "Procédure préalable", prévoit, à ses paragraphes 1 et 2:


"1. Si un entrepreneur estime qu'une décision prise par le pouvoir adjudicateur pour l'attribution du marché enfreint la présente loi, et qu'il a été ou risque d'être lésé de ce fait, il doit en informer le pouvoir adjudicateur dûment par écrit, en indiquant ses motifs et son intention d'introduire un recours.


2. Le pouvoir adjudicateur doit, après avoir reçu la notification visée au paragraphe 1, soit supprimer immédiatement l'illégalité relevée et en informer les entrepreneurs, soit informer l'entrepreneur plaignant par écrit des raisons pour lesquelles l'illégalité prétendue n'existe pas."


16.


L'article 97 du WLVergG, intitulé "Introduction du recours", est libellé comme suit:


"1. Un recours visant au réexamen de l'attribution d'un marché n'est recevable que si l'entrepreneur a dûment informé le pouvoir adjudicateur de l'illégalité invoquée (article 96, paragraphe 1) et si le pouvoir adjudicateur ne l'a pas informé dans les deux semaines de la suppression de cette illégalité.


2. Un recours peut être introduit


1) par un entrepreneur ayant un intérêt professionnel à la passation d'un marché public de fournitures, de travaux, de concession de travaux ou de services, ou d'un marché dans le secteur de l'alimentation en eau et en énergie ou dans le secteur des transports et télécommunications, qui invoque un moyen d'annulation visé à l'article 101;


2) par un soumissionnaire qui fait valoir que le marché ne lui a pas été attribué, en violation de l'article 48, paragraphe 2, alors qu'il n'existait pas de motifs d'exclusion au sens de l'article 47.


3. Le recours visé au paragraphe 2 doit comporter:


1) la dénomination exacte de la procédure de passation de marché concernée et de la décision attaquée;


2) la désignation exacte du pouvoir adjudicateur;


3) un exposé précis des faits pertinents;


4) des indications relatives au préjudice allégué que le demandeur subit ou risque de subir;