RAPPORT SUR LE CONSEIL D'ADMINISTRATION DES SOCIETES COTÉES
Association Française Mouvement des Entreprises Privées des Entreprises de France AFEPMEDEF
RAPPORT DU COMITÉ SUR LE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE PRÉSIDE
PAR
M. Marc VIENOT
JUILLET 1999
Le présent rapport fait suite au rapport publié en juillet 1995 sous le titre " Le Conseil d'Administration des Sociétés Cotées ".
Comme le précédent, ce document a été mis au point par un groupe de Présidents de sociétés cotées françaises à la demande de l'Association Française des Entreprises Privées (A.F.E.P.) et du Mouvement des Entreprises de France (M.E.D.E.F.).
Il s'agit donc, dans les deux cas, d'une initiative des entreprises elles-mêmes, soucieuses de préciser certains principes de bon fonctionnement et de transparence propres à améliorer leur gestion et leur image auprès du public et des investisseurs.
Le rapport publié en 1995 avait été accueilli avec un certain scepticisme. Quatre ans plus tard, il est clair cependant qu'un grand nombre des recommandations qu'il formule ont progressivement fait leur chemin et qu'il a eu un effet positif sur le fonctionnement des organes de direction des sociétés et sur leurs relations avec leurs actionnaires.
Les droits et les devoirs des administrateurs ont été précisés et dans de nombreuses sociétés, les Conseils ont adopté des Chartes de l'Administrateur aux spécifications précises. Le décroisement des participations entre sociétés a permis de réduire le nombre des administrateurs réciproques. Les administrateurs indépendants ont acquis une présence et un rôle significatifs dans bon nombre de Conseils.
L'efficacité des travaux des Conseils a été renforcée par la création de Comités spécialisés, d'audit, des rémunérations, de sélection.
De façon plus générale, on observe un souci croissant des entreprises françaises d'adhérer aux principes du " Gouvernement d'Entreprise " aujourd'hui prôné par de nombreuses associations d'actionnaires institutionnels et individuels. La même évolution se produit dans les grands pays évolués et même au-delà. Des institutions internationales s'en mêlent. L'OCDE, la Banque Mondiale, le F.M.I. se déclarent partisans du " Gouvernement d'Entreprise " et vont jusqu'à élaborer eux-mêmes des codes de bonne conduite à l'usage des entreprises.
Dans ces conditions et comme l'avaient suggéré les auteurs du rapport de 1995, un nouvel examen des pratiques françaises du Gouvernement d'Entreprise quelques années après publication de leur rapport semblait opportun. Les deux grandes associations d'entrepreneurs français déjà mentionnées ont donc chargé, à la fin de l'année 1998, un Comité d'examiner l'opportunité de mettre à jour et compléter les recommandations formulées en 1995.
Quatorze Présidents de sociétés cotées françaises se sont réunis à cet effet assistés d'un rapporteur et d'un comité technique. Sans prétendre ajouter un rapport de plus aux différents " codes de Gouvernement d'Entreprise " publiés aujourd'hui dans le monde, le Comité a émis un certain nombre de recommandations pratiques qui constituent le présent document, complétant celles du rapport de 1995 qui demeurent naturellement valables.
Les questions de la dissociation des fonctions de président et de directeur général, et de la publicité des rémunérations et des options des dirigeants des sociétés cotées forment respectivement la première et la deuxième partie du rapport. La troisième formule un certain nombre de préconisations relatives aux administrateurs, au fonctionnement des Conseils et de leurs comités, à l'information financière et à l'assemblée générale. A l'exception de la première partie, l'ensemble de ces préconisations s'appliquent également aux sociétés cotées à conseil de surveillance et directoire, auxquelles elles doivent être transposées.
PREMIERE PARTIE
La dissociation des fonctions de président et de directeur général
1. Comparaisons internationales
Les Britanniques sont, depuis quelques années, les plus chauds partisans de la séparation des fonctions de président du Conseil d'administration et de directeur général. Elle a été vivement recommandée par le rapport Cadbury (décembre 1992) dont la position a été reprise sur ce point de manière plus nuancée par le rapport Hampel (janvier 1998), et est aujourd'hui appliquée par près de 90 % des sociétés cotées au Royaume-Uni, les autres étant appelées à justifier publiquement les raisons pour lesquelles elles ont maintenu le cumul des fonctions.
Pour autant, les rapports précités écartent résolument le système du conseil de surveillance et du directoire, bien qu'il soit souvent présenté comme le modèle achevé de la séparation des fonctions. Contrairement à une idée fréquemment reçue qui tend à les amalgamer avec le Royaume-Uni sous le vocable indistinct des " pays anglo-saxons ", les Etats-Unis connaissent une proportion inverse de sociétés cotées dans lesquelles la dissociation des fonctions de président et de directeur général existe : seules environ 20 % d'entre elles l'ont adoptée tandis que les quelque 80 % restantes cumulent les deux postes.
En Europe continentale, la séparation est de droit en Allemagne et aux Pays-Bas et se traduit par l'adoption d'une structure juridique duale, conseil de surveillance et directoire, qui est au demeurant conçue de manière sensiblement différente dans chacun de ces deux pays. Elle est toujours assurée en Italie, souvent en Belgique et en Suède, moins souvent en Espagne.
La situation française apparaît originale en ce qu'elle est la seule à offrir la possibilité de choix entre la formule unitaire (Conseil d'administration) et la structure duale (conseil de surveillance et directoire) à toutes les sociétés„ y compris cotée% S'il est vrai que globalement cette structure n'est adoptée que par 2 à 3 % des sociétés, il est néanmoins notable que 20 % des sociétés du CAC 40 la mettent en oeuvre, de telle sorte que, parmi les principales sociétés cotées, la proportion de celles qui dissocient les fonctions est la même qu'aux Etats-Unis.
1. Observations
Le Comité observe qu'en dehors des deux pays indiqués ci-dessus où la structure duale est obligatoire, la plupart des autres pays connaissent un régime juridique dont la principale caractéristique est la grande souplesse dans la répartition des fonctions au sein du Conseil d'administration, dans la mesure où cette répartition n'est pas uniforme parmi les sociétés cotées et est susceptible d'évolution selon les circonstances soit vers la séparation des fonctions soit dans le sens du retour au cumul.
Il apparaît en effet que l'adoption d'un système ou de l'autre y est considérée comme un mode d'organisation du Conseil d'administration et de la direction générale qui est laissé à l'appréciation de chaque conseil en fonction des besoins de la société et qui relève de la responsabilité collégiale des administrateurs. C'est ainsi qu'en Grande Bretagne, où la proportion de sociétés cotées ayant opté pour la dissociation des fonctions est la plus élevée, il incombe au seul Conseil d'administration d'examiner l'opportunité de cette option puis, s'il décide de dissocier les fonctions, de déterminer les prérogatives qu'il juge utiles au bon exercice de la mission du président du conseil, sous la seule réserve de rendre compte aux actionnaires des raisons de son choix.
1. Orientations
Le Comité considère que l'introduction en droit français d'une grande flexibilité dans la formule unitaire à Conseil d'administration est particulièrement souhaitable et qu'il y a lieu d'offrir au conseil des sociétés un choix ouvert entre le cumul ou la dissociation des fonctions de président et de directeur général.
Aujourd'hui, la loi impose uniformément le cumul des fonctions sur la tête du président-directeur général et ne permet pas d'y déroger, la seule alternative étant le passage à la structure du conseil de surveillance et du directoire qui n'est pas exempte d'un certain nombre de rigidités et de lourdeurs. La modification de la loi permettrait d'obtenir la souplesse recherchée dès lors que, dans la formule à Conseil d'administration, elle ferait de l'option entre le cumul ou la séparation des fonctions le régime de droit commun autorisant aussi bien le choix de la seconde que le maintien du premier, sans privilégier l'un ou l'autre et en renvoyant à chaque société le soin de se prononcer selon ses impératifs particuliers.
Il appartiendrait ensuite au Conseil d'administration d'examiner périodiquement -ainsi que le recommande le rapport du.Comité publié en 1995 - son mode de fonctionnement, de s'interroger sur l'intérêt de séparer ou de cumuler les fonctions au regard de ses caractéristiques propres, d'en tirer les conséquences en organisant, par ses délibérations, la répartition des attributions lorsqu'il aurait opté en faveur de la dissociation, en en informant les actionnaires.
Une telle approche pragmatique se situerait en complète cohérence tant avec la majorité des pratiques internationales ci-dessus analysées qu'avec les principes de contractualisation et de flexibilité qui inspirent les propositions de réforme du droit des sociétés présentées par les entreprises depuis une dizaine d'années.
1. Préconisations
Le Comité préconise en premier lieu que la loi sur les sociétés prévoie le dispositif suivant :
La loi ferait obligation aux sociétés cotées à Conseil d'administration de saisir, dans un délai de l'ordre de 18 mois suivant sa promulgation, l'assemblée générale extraordinaire de leurs actionnaires de la modification des statuts utile pour permettre l'option entre le cumul ou la dissociation des fonctions de président du Conseil d'administration et de directeur général.
La modification des statuts aurait pour objet d'insérer les clauses nécessaires à l'exercice de l'option par le Conseil d'administration.
Le Conseil devrait ensuite délibérer sur le choix entre le cumul ou la dissociation. Sa délibération serait consignée dans le règlement intérieur du Conseil.
Bien entendu, la solution retenue -quelle qu'elle soit- pourrait être ultérieurement changée si les circonstances propres à la société le rendaient opportun.
Dans tous les cas, le Conseil rendrait compte de sa décision aux actionnaires dans le rapport annuel. Si le Conseil optait pour la dissociation, le directeur général bénéficierait des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, tandis que le règlement intérieur du Conseil préciserait les attributions dévolues au président du Conseil d'administration en les délimitant par rapport aux pouvoirs du directeur général et à ceux du conseil lui-même pour ce qui concerne l'organisation interne de ses travaux. Il appartiendrait ainsi au Conseil d'y régler les questions relatives à la détermination de la fréquence et à la maîtrise de l'ordre du jour de ses séances, à la présidence de l'assemblée générale ou encore à l'étendue de la mission de suivi des affaires de la société impartie au président dans l'intervalle des réunions du Conseil.
En second lieu, le Comité considère nécessaire, quelle que soit l'option retenue, qu'il soit procédé à la clarification de la répartition des pouvoirs entre le Conseil d'administration d'une part et le président-directeur général (cumul) ou le directeur général (dissociation), d'autre part, tout en conservant la souplesse indispensable pour s'adapter à l'évolution des circonstances et pour prendre en compte la réalité des groupes à la tête desquels se trouvent les sociétés cotées.
Plus particulièrement, des domaines comme l'endettement du groupe, et les acquisitions et cessions majeures réalisées par celui-ci devraient donner lieu à des délibérations prises en temps utile par le Conseil d'administration de la société cotée qui l'anime, même si en droit strict elles ne sont pas obligatoires.
C'est de nouveau le règlement intérieur du conseil qui se prêterait le mieux à cette clarification de la répartition des pouvoirs : il préciserait les limites d'intervention ou les seuils d'autorisation en fonction de l'importance et de l'activité de la société cotée et de son groupe, et énoncerait toutes autres règles que le Conseil jugerait appropriées.
Certes, sur le plan juridique, ses dispositions ne seraient généralement pas opposables aux organes sociaux des filiales ni aux tiers, mais il est clair que leur violation engagerait la responsabilité du président-directeur général (cumul) ou du directeur général (dissociation) envers son Conseil d'administration.
1. Conséquences
L'option entre le cumul et la dissociation des fonctions devenant le régime de droit commun pour les sociétés à Conseil d'administration, plusieurs conséquences devraient en être tirées :
Responsabilité .
Les règles légales en matière de responsabilité civile et pénale devraient être réaménagées pour» prévoir le cas où le conseil choisirait de séparer les fonctions de président et de directeur général.
Dans un tel cas, en effet, la responsabilité tant civile que pénale du président du Conseil d'administration, dépourvu des prérogatives de gestion, ne devrait plus pouvoir être mise en jeu que pour les fautes commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses attributions propres, à l'exclusion des fautes de gestion.
Terminologie
La possibilité offerte aux sociétés d'opter soit pour le cumul soit pour la dissociation des fonctions et éventuellement de changer ultérieurement d'option, devrait s'accompagner d'une terminologie traduisant clairement l'option retenue.
En cas de dissociation des fonctions, les titres suivants seraient exclusivement utilisés : " président du Conseil d'administration " et " directeur général exécutif ", lequel serait nécessairement administrateur et nommé sur proposition du président du Conseil d'administration.
En cas de cumul, la désignation usuelle de " président-directeur général " serait consacrée.
Il appartiendrait aux sociétés de déterminer si le ou les adjoints du directeur général exécutif, dans le premier cas, du président directeur général, dans le second, devraient ou non avoir la qualité de mandataires sociaux.
Information
De même, il est indispensable que les actionnaires et les tiers soient parfaitement informés de l'option comme de la répartition des pouvoirs retenues par le conseil.
Le rapport annuel est le siège de l'information qui est due aux actionnaires, auxquels les motivations et justifications des choix opérés par le conseil devraient être exposées.
Devenu le recueil fondamental des modalités d'organisation interne, le règlement intérieur devrait pouvoir être annexé aux statuts ou en tout cas communicable aux tiers. L'information de ces derniers sur la nature de l'option retenue pourrait être également assurée par des mesures telles qu'une inscription au registre du commerce et des sociétés ou une mention sur les documents sociaux.
DEUXIEME PARTIE
I - La publicité des rémunérations des dirigeants des sociétés cotées
I - Comparaisons internationales
Au Royaume-Uni, l'information sur les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées figure dans le rapport annuel. Depuis la publication du rapport Greenbury (juillet 1995), elle est très complète, comporte la description précise de la politique de détermination des rémunérations de toute nature, et fournit des données chiffrées nominatives concernant chacun des membres du Conseil d'administration.
Aux Etats-Unis, ces informations se trouvent dans le document de convocation des actionnaires à l'assemblée générale (" proxy statement ") auquel renvoie le rapport annuel. Elles sont également extensives et nominatives à l'égard des administrateurs et des principaux dirigeants.
Toutefois, la SEC dispense les sociétés étrangères qui demandent leur admission sur un marché américain de publier la rémunération individuelle de leurs dirigeants si elles ne sont pas tenues de fournir cette information dans leur Etat d'origine.
Des directives européennes prévoient que les sociétés doivent indiquer dans l'annexe aux comptes la rémunération globale versée aux organes d'administration, de direction et de surveillance, mais l'information peut ne pas être publiée si elle conduit à révéler une situation individuelle.
En Europe continentale, seule la Suède impose que soit en outre fournie la rémunération du président du Conseil d'administration et du directeur général.
En France, à l'information exigée par les directives européennes s'ajoute l'obligation de tenir à la disposition des actionnaires, au titre du " droit de consultation ", le montant global certifié par les commissaires aux comptes des rémunérations versées par la société concernée aux dix ou aux cinq personnes les mieux rémunérées selon que l'effectif excède ou non 200 salariés. En outre, lorsqu'elles établissent un document de référence ou un prospectus visé par la COB, les sociétés cotées doivent indiquer le montant total des rémunérations directes et indirectes perçues de l'ensemble des sociétés membres du groupe par les dirigeants composant l'équipe de direction générale.
2 - Observations
Il en ressort qu'à l'exception, limitée, de la Suède, aucun pays d'Europe continentale n'impose la révélation de la rémunération individuelle des dirigeants des sociétés cotées.
Si l'on élargit l'observation, on constate de même qu'en France, aucune catégorie socio-professionnelle n'est soumise à la publicité individualisée des rémunérations perçues, qui sont considérées comme relevant de la sphère privée.
Il est vrai que certains avancent l'argument selon lequel les dirigeants des sociétés cotées devraient, dans ce domaine-là également, rendre compte à leurs actionnaires. Mais en ce cas, on ne voit guère en quoi l'argument ne serait pas transposable à d'autres catégories qui s'adressent, d'une certaine manière, tout autant au public, tels les responsables des médias, les membres des professions libérales, les responsables de l'Etat ou des collectivités publiques ...
Il apparaît par ailleurs que les investisseurs institutionnels, notamment les fonds de pension, ne sont pas intéressés tant par la rémunération consentie à chacun des dirigeants que par le coût global de l'équipe de direction générale, avec le souci de s'assurer que ce coût est en rapport avec les performances de la société.
3 - Orientations
Le Comité considère que si, sauf volonté de discrimination à leur égard ou sauf extension à d'autres catégories socio-professionnelles placées dans des situations comparables, la publicité des rémunérations individuelles des dirigeants des sociétés cotées n'est pas opportune, il est en revanche légitime que soit donnée aux actionnaires une information substantiellement plus pertinente et détaillée qu'elle n'est parfois fournie dans la pratique actuelle, de sorte qu'ils aient une claire connaissance tant du coût global de la direction générale de leur groupe que de la politique de détermination des rémunérations qui est appliquée.
Dans cette perspective, il estime nécessaire que, pour l'ensemble des sociétés cotées, cette information soit aisément accessible dans un chapitre spécifique du rapport annuel et donne lieu à une présentation rigoureuse ainsi qu'à un format précis.
4 - Préconisations
Le Comité préconise qu'avec le concours de son comité des rémunérations, dont la composition serait rappelée, le Conseil d'administration de toute société cotée consacre un chapitre spécifique de son rapport annuel à l'information des actionnaires sur les rémunérations perçues par ses dirigeants. Il comprendrait les trois parties suivantes
La première partie traiterait de la politique de détermination de la rémunération des dirigeants formant l'équipe de direction générale. Les appellations utilisées pour désigner celle-ci étant variables selon les sociétés (comité de direction générale, comité exécutif ... ), ces dirigeants seraient ceux qui sont nommément cités à ce titre dans le rapport annuel, sans que leur nombre excède 12 à 15 personnes afin d'éviter que ne soit dénaturé l'esprit de la présente préconisation.
L'exposé détaillé porterait sur les principes de répartition des fractions fixes et variables des rémunérations, sur les critères d'assiette des parties variables et sur les règles d'attribution des bonus ou primes.
Par rémunérations, on entend les rémunérations directes ou indirectes de toute nature versées par l'ensemble des sociétés, françaises et étrangères, entrant dans le périmètre de consolidation (y compris par mise en équivalence) des comptes du groupe.
Dans la deuxième partie, figurerait le montant global des rémunérations ainsi définies perçues par les dirigeants au cours de l'exercice écoulé, comparé à celui de l'exercice précédent, et ventilé par masses entre parts fixes et parts variables.
La troisième partie serait consacrée aux jetons de présence. Elle comporterait l'indication du montant maximum autorisé par l'assemblée générale et du montant effectivement versé aux membres du Conseil d'administration au cours de l'exercice écoulé comparé à celui de l'exercice précédent. En outre, les règles de répartition des jetons (président, administrateurs, partie fixe, partie variable, jetons supplémentaires pour la participation aux comités d'administrateurs) y seraient précisément exposées. Enfin, cette partie décrirait les règles de perception des jetons de présence alloués aux dirigeants formant l'équipe de direction générale par les sociétés du groupe dans lesquelles ceux-ci détiendraient un mandat social.
D'autre part, le Comité préconise de favoriser la détention personnelle par les administrateurs d'actions de leur société, et à cet effet de permettre, par une modification législative, au Conseil d'administration de décider le paiement des jetons de présence, en tout ou en partie, en actions de la société, celles-ci étant évaluées au prix du marché au jour du paiement.
II - La publicité des plans d'options de souscription ou d'achat d'actions des sociétés cotées.
Dans la logique des préconisations précédentes, le Comité considère que toute société cotée ayant attribué des options devrait établir un chapitre y afférent qui trouverait sa place dans la partie du rapport annuel consacré à la composition et à l'évolution du capital social.
Ce chapitre serait préparé par le comité d'administrateurs chargé de l'attribution des options, dont la composition serait rappelée en liminaire.
Il contiendrait les deux parties suivantes
La première partie porterait sur la description de la politique d'attribution des options à l'ensemble des bénéficiaires et exposerait de manière séparée, s'il y a lieu, la politique particulière d'attribution aux membres de l'équipe de direction générale (définis comme précédemment).
L'exposé préciserait :
- la nature des options (options de souscription ou d'achat d'actions) ;
- les critères de définition des catégories de bénéficiaires et de modulation des attributions au sein d'une même catégorie ;
- la périodicité des plans d'options, les évolutions éventuelles de la politique d'attribution ; les conditions arrêtées par le conseil pour l'exercice des options (délai de levée, de revente, fractionnement, perte du bénéfice des options ... ).
La deuxième partie serait composée d'un tableau récapitulatif faisant apparaître l'ensemble des données pertinentes des plans d'options en vigueur, telles que prévues pour le document de référence, en y ajoutant, à côté du prix d'exercice, l'indication du rabais consenti ou de la surcote appliquée. Dans ce tableau, une ligne spécifique fournirait, de manière globale, les mêmes renseignements pour les membres de l'équipe de direction générale.
Le cas échéant, un tableau spécifique ferait apparaître les options dont bénéficieraient les membres de l'équipe de direction générale dans les sociétés incluses dans la consolidation.
TROISIEME PARTIE
I - Les administrateurs
En droit français, la durée des fonctions des administrateurs est fixée par les statuts sans pouvoir excéder six ans. S'il est donc possible statutairement de prévoir une durée de mandat inférieure à six ans, en pratique celle-ci semble demeurer la plus fréquente.
La fixation de la durée du mandat d'administrateur doit combiner deux exigences de nature différente : d'une part, permettre aux actionnaires de se prononcer sur la désignation de leurs mandataires au Conseil d'administration avec une fréquence suffisante, et d'autre part, prendre en compte la nécessité d'assurer une continuité raisonnable dans l'administration des sociétés. A cet égard, une durée maximum de quatre ans est la plus recommandable.
La combinaison de ces deux mêmes objectifs conduit également à favoriser un échelonnement des mandats tel que soit évité le renouvellement en bloc des administrateurs et organisé un renouvellement régulier du Conseil, par exemple par tranches composées d'un nombre sensiblement égal d'administrateurs.
Pour donner tout son sens au processus de désignation des administrateurs par les actionnaires, il est aussi essentiel que ces derniers disposent de tous les éléments d'information utiles à leur choix. Il convient donc que le rapport annuel fasse systématiquement apparaître les dates de début et d'expiration du mandat de chaque administrateur, et par conséquent l'échelonnement des mandats, ainsi que les renseignements suivants : âge, principale fonction exercée, mandats détenus dans des sociétés cotées françaises ou étrangères autres que celles de son groupe, et, le cas échéant, participation à un comité du Conseil. Lorsque l'assemblée générale doit se prononcer sur la nomination ou le renouvellement d'un administrateur, tant le rapport annuel que l'avis de convocation adressé aux actionnaires doivent présenter le candidat administrateur sous forme d'une notice biographique retraçant les grandes lignes de son curriculum vitae, sans préjudice des prescriptions réglementaires existantes. Enfin, ces deux documents doivent chaque année indiquer aux actionnaires, qui y portent légitimement un vif intérêt, le nombre d'actions que chaque administrateur détient dans la société.
En dernier lieu, le Comité juge indispensable de procéder au rappel de la règle que le rapport de 1995 avait posée : un administrateur exerçant des fonctions exécutives dans une société cotée doit limiter le nombre de mandats qu'il exerce dans d'autres sociétés cotées françaises ou étrangères extérieures à son groupe, et en tout cas s'interdire d'en exercer plus de cinq.
II - Le fonctionnement du Conseil d'administration
Parmi les mesures recommandées dans le rapport de 1995, le Comité entend mettre tout particulièrement l'accent sur le devoir qu'a chaque Conseil d'administration de réfléchir à " l'équilibre souhaitable de sa composition ou de celle des comités qu'il constitue en son sein " et de " s'interroger périodiquement sur l'adéquation à ses tâches de son organisation et de son fonctionnement ".
L'importance de ce devoir semble ne pas avoir toujours été perçue par nombre de sociétés cotées.
Pourtant, il est fondamental pour une bonne pratique du gouvernement d'entreprise que le Conseil procède à l'évaluation de sa capacité à répondre aux attentes des actionnaires qui lui ont donné mandat d'administrer la société, en passant en revue périodiquement sa composition, son organisation et son fonctionnement (ce qui implique une même revue des comités du Conseil).
Le Comité estime qu'il doit être rendu compte aux actionnaires de l'existence de cet examen dans le rapport annuel.
La question des administrateurs indépendants dont la présence augmente dans beaucoup de Conseils a également retenu à nouveau l'attention du Comité.
Par administrateur indépendant, il faut entendre non pas seulement administrateur " non-exécutif " - c'est-à-dire n'exerçant pas de fonctions de direction dans la société ou dans son groupe- mais encore dépourvu de lien d'intérêt particulier (actionnaire significatif, salarié, autre) avec ceux-ci. Dans un esprit de simplification, la définition de l'administrateur indépendant s'énonce de la manière suivante : " un administrateur est indépendant de la direction de la société lorsqu'il n'entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société ou son groupe qui puisse compromettre l'exercice de sa liberté de jugement ".
Le Comité confirme que la présence d'administrateurs réellement indépendants en nombre suffisant dans les Conseils d'administration et dans les comités du Conseil est un élément essentiel de la garantie de la prise en compte de l'intérêt de l'ensemble des actionnaires dans les décisions de la société.
Afin de consacrer le rôle qui est reconnu aux administrateurs indépendants, le Comité considère que leur nombre doit être d'au moins un tiers dans le Conseil d'administration, dans le comité des comptes et dans le comité des nominations ;
qu'ils doivent être majoritaires dans le comité des rémunérations et des options, compte tenu de ses missions ;
qu'ils doivent être individuellement identifiés dans le rapport annuel.
S'agissant des séances du Conseil d'administration et des réunions des comités du Conseil, le Comité observe que leur nombre paraît avoir sensiblement augmenté depuis quelques années sans rejoindre toutefois la pratique des sociétés cotées britanniques et américaines.
Bien entendu, la périodicité et la durée de ces séances et réunions ne sauraient se prêter à une quelconque normalisation, tant les situations et les besoins sont variés en ce domaine.
Il demeure qu'il est de la responsabilité des administrateurs de faire en sorte qu'elles soient telles qu'elles permettent un examen et une discussion approfondis des matières relevant de la compétence du Conseil et des attributions dévolues aux comités du Conseil.
La transparence doit prévaloir ici encore : le rapport annuel doit indiquer le nombre des réunions du Conseil d'administration et des comités du Conseil qui se sont tenues au cours de l'exercice écoulé, et fournir aux actionnaires une information sur la participation effective des administrateurs à réunions. L'information préalable et permanente des administrateurs est une condition primordiale du bon exercice de leur mission.
La jurisprudence en ayant précisé les contours depuis une quinzaine d'années, le Comité juge opportun d'affirmer les positions suivantes
Les sociétés ont l'obligation de fournir à leurs administrateurs l'information utile à une participation efficace aux travaux du Conseil, préalablement, s'il y a lieu, aux séances du Conseil, de manière à les mettre à même d'exercer leur mandat dans des conditions appropriées. Il en va de même à tout moment de la vie de la société, entre les séances du Conseil, si l'importance ou l'urgence de l'information l'exigent.
Cette obligation d'information préalable et permanente des administrateurs, information qui doit être suffisante, pertinente et de qualité, incombe au président du Conseil d'administration.
Inversement, les administrateurs ont le devoir de demander l'information utile dont ils estiment avoir besoin pour accomplir leur mission.
III- Le fonctionnement des comités du Conseil
Un aspect particulier de l'information due aux administrateurs concerne l'accès aux principaux dirigeants autres que les mandataires sociaux et le recours à des expertises externes.
Les deux sources peuvent en effet dans certains cas apporter un complément d'information intéressant.
Le Comité juge légitime que les comités du Conseil se voient reconnaître la possibilité de prendre contact avec les principaux dirigeants de la société, autres que les mandataires sociaux, comme de solliciter des études techniques externes aux frais de la société. Il va de soi que cette possibilité ne doit être mise en oeuvre par les comités que dans l'exercice de leurs attributions respectives, et après en avoir informé le président du Conseil d'administration. Dans tous les cas, les comités doivent rendre compte au Conseil d'administration des informations obtenues et des avis recueillis à cette occasion.
Le Comité a porté son examen sur les tâches dévolues au comité des comptes, tâches dont le rapport de 1995 a défini les grandes lignes, et considéré qu'il est souhaitable de préciser deux points d'actualité.
Le premier a trait au contrôle de l'indépendance et de l'objectivité des commissaires aux comptes appartenant à des réseaux qui assurent à la fois des fonctions d'audit et de conseil.
Cette question a été récemment étudiée par les commissions présidées par M. Le Portz, par la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes et par la Fédération des experts-comptables européens.
L'indépendance des commissaires aux comptes d'une société ne doit pas être compromise par
l'attribution à des entités dépendant de leur réseau de missions d'assistance ou de conseil (technique, juridique, fiscal, d'organisation ... ) par la société elle-même ou par d'autres sociétés de son groupe, qui présentent une importance réelle soit en termes d'enjeux pour la société et son groupe, soit en termes de montant des honoraires correspondants.
Le Comité estime qu'il appartient au comité des comptes de s'en assurer et de présenter chaque année au Conseil d'administration une communication sur ce sujet.
De même, il incombe au comité des comptes de vérifier que le montant d'honoraires d'audit, d'assistance et de conseil versés par la société et par les sociétés de son groupe aux entités du réseau des commissaires aux comptes ne représente pas un pourcentage excessif du montant total des honoraires perçus dans l'année par ce réseau, et d'en rendre compte annuellement au Conseil d'administration.
Pour leur part, les sociétés ne doivent confier une mission significative d'assistance ou de conseil à ce réseau que si ce dernier est en mesure de garantir que cette mission n'est pas susceptible d'altérer l'indépendance et l'objectivité des commissaires aux comptes.
Le second point d'actualité concerne la question du choix du référentiel de la consolidation des comptes.
Sans entrer dans le détail technique de cette question, les sociétés sont de plus en plus souvent confrontées au choix des normes comptables françaises, internationales (IAS) ou américaines (US GAAP) pour l'établissement de leurs comptes consolidés.
L'option entre ces différentes normes peut être lourde de conséquences sur les résultats des sociétés, selon, par exemple, la durée retenue pour l'amortissement des écarts d'acquisition ou l'obligation ou non d'amortir les actifs incorporels.
Ce sont les directions financières et les commissaires aux comptes des sociétés qui ont naturellement la charge de procéder aux études techniques en ce domaine.
Mais, de l'avis du Comité, c'est le rôle du comité des comptes que de se faire présenter les études techniques accompagnées d'une documentation appropriée et de s'assurer de sa mise à jour étant donné le caractère rapidement évolutif des normes comptables.
Le comité des comptes doit ensuite rapporter au Conseil d'administration les principales conclusions de ses réflexions et lui proposer, pour délibération, une orientation qui fasse apparaître toutes les conséquences découlant des termes du choix du référentiel de consolidation des comptes.
Le Comité souhaite par ailleurs insister sur la nécessité que soit établi un plan de succession des mandataires sociaux.
Il s'agit là de l'une des tâches principales du comité des nominations, bien qu'elle puisse être le cas échéant confiée par le Conseil à un comité ad hoc.
Il est naturel que le président de la société fasse partie du comité pour l'exécution de cette mission. Toutefois, si son point de vue doit être recueilli, il n'est pas opportun qu'il préside ce comité.
IV - L'information financière
Le Comité observe que d'importants efforts ont été effectués ces dernières années par bon nombre de sociétés pour accélérer la publication des comptes semestriels et annuels, et s'en félicite car la rapidité de la publication des résultats est un facteur essentiel d'une communication financière conforme aux attentes des analystes et des actionnaires.
Il reste néanmoins encore une trop grande hétérogénéité dans les pratiques des sociétés cotées quant aux délais de publication des comptes. Le Comité recommande aux sociétés cotées de prendre toutes les mesures pour parvenir, dans les plus brefs délais, à respecter le calendrier suivant :
- si la société publie des comptes consolidés annuels estimés ou provisoires, ceux-ci devraient être publiés au plus tard un mois après la clôture de l'exercice et suivis de comptes définitifs au plus tard trois mois après la clôture ;
- dans le cas contraire, les comptes définitifs devraient être publiés dans les deux mois de la clôture de l'exercice ;
- les comptes consolidés semestriels définitifs devraient quant à eux, être publiés au plus tard deux mois et demi après la fin du premier semestre, si les comptes estimés ou provisoires ne sont pas publiés plus tôt.
V - L'assemblée générale
Le Comité a procédé à l'examen de la décision d'assemblée générale qui soulève des débats récurrents sur sa légitimité, à savoir l'autorisation donnée au Conseil d'administration de faire usage de délégations d'augmentation de capital en période d'offre publique.
En 1989, le législateur a posé le principe de la suspension de ces délégations en une telle période d'offre en l'assortissant d'une exception : l'assemblée générale extraordinaire peut autoriser expressément, pour une durée maximum d'un an, le Conseil d'administration à utiliser en cours d'offre publique les délégations que lui a conférées l'assemblée d'augmenter le capital avec ou sans droit préférentiel de souscription, à condition que l'augmentation de capital soit ouverte (non réservée).
Il est à noter que cette résolution doit être soigneusement distinguée du cas où une société aurait décidé de procéder à une augmentation de capital avant que ne soit déclenchée l'offre publique la visant, par exemple pour financer une opération conclue antérieurement.
Depuis lors, la plupart des sociétés cotées ont proposé chaque année à leur assemblée générale une résolution en ce sens. Critiquée par nombre d'investisseurs institutionnels comme constituant une " pilule empoisonnée ", elle recueille ces dernières années une approbation de plus en plus mitigée des actionnaires.
Le Comité est sensible aux arguments avancés par ceux qui relèvent que, n'ayant jamais été mise en œuvre depuis qu'elle a été légalement consacrée il y a dix ans, cette mesure a fait la preuve de son inutilité dans les faits, et qu'à supposer qu'elle soit mise en oeuvre, elle ne procurerait aucun avantage défensif réel à la société cible dans la mesure où, l'augmentation de capital ne pouvant être réservée, l'initiateur de l'offre en retrouverait le produit dans la trésorerie de la société visée.
Dans ce contexte, le Comité préconise que les sociétés renoncent à l'avenir à proposer à l'assemblée générale extraordinaire de leurs actionnaires une résolution tendant à autoriser expressément l'usage des délégations d'augmentation de capital en période d'offre publique.
VI - La mise en œuvre des préconisations
Enfin, le Comité a porté son attention sur la mise en œuvre par l'ensemble des sociétés cotées des recommandations du rapport de 1995 et des présentes préconisations.
Les études qui sont fréquemment réalisées sur la pratique du gouvernement d'entreprise en France montrent que si les grandes sociétés cotées appliquent très généralement les recommandations du rapport de 1995, moins nombreuses parmi celles qui sont d'une taille moindre qui le font.
Le Comité a rejeté toute hypothèse dans laquelle une autorité de marché se verrait dotée d'un pouvoir de sanction du non-respect des recommandations, parce qu'elle serait en complète contradiction avec la démarche d'adhésion adoptée tant en 1995 qu'aujourd'hui.
Il en appelle à l'esprit de responsabilité des sociétés cotées et leur demande de faire état de manière précise dans leur rapport annuel de l'application des recommandations du rapport de 1995 ainsi que des présentes préconisations, et explicitent, le cas échéant, les raisons pour lesquelles elles n'auraient pas mis en oeuvre certaines d'entre elles.
Résumé des préconisations du Comité
Le résumé des préconisations du Comité n'a d'autre objet que d'en faciliter l'appréhension : il ne saurait se substituer aux développements précédents auxquels il convient de se reporter pour connaître les positions précises du Comité.
Par ailleurs, si, par commodité d'expression, elles ne concernent formellement que les sociétés cotées à conseil d'administration, les préconisations qui suivent s'appliquent naturellement aussi aux sociétés cotées à conseil de surveillance et directoire auxquelles elles doivent être transposées, à l'exception des six premières d'entre elles.
PREMIERE PARTIE
La dissociation des fonctions de président et de directeur général
1/ Le Comité est favorable à l'introduction en droit français d'une option ouvrant au Conseil d'administration le choix entre le cumul ou la dissociation des fonctions de président et de directeur général, le choix fait devant toujours être réversible sur nouvelle décision du Conseil d'administration.
En conséquence d'une telle réforme législative
2/ En cas d'option pour la dissociation, le règlement intérieur du Conseil devra préciser les attributions dévolues au président du Conseil d'administration en les délimitant par rapport aux pouvoirs du directeur général et à ceux du Conseil lui-même (fréquence des séances, ordre du jour, présidence de l'assemblée générale, suivi des affaires de la société...). 3/ Dans le même cas, le directeur général devra être administrateur et nommé par le Conseil sur proposition du président, bénéficiera des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, et prendra le titre de directeur général exécutif.
4/ Quelle que soit l'option retenue, le règlement intérieur du Conseil devra clarifier la répartition des pouvoirs entre le Conseil d'administration d'une part et le président-directeur général (cumul) ou le directeur général exécutif (dissociation) d'autre part.
En particulier, des domaines comme l'endettement du groupe et les acquisitions et cessions majeures réalisées par celui-ci devront donner lieu à des délibérations prises en temps utile par le Conseil d'administration de la société-mère même si elles ne sont pas juridiquement obligatoires.
5/ Les règles légales en matière de responsabilité civile et pénale devront être réaménagées pour prévoir le cas où le Conseil d'administration choisirait de dissocier les fonctions de président et de directeur général, de sorte que la responsabilité du président du Conseil d'administration, dépourvu des prérogatives de gestion, ne puisse être mise en jeu que pour les fautes liées à ses attributions propres.
6/ Les motivations et justifications du choix opéré par le Conseil d'administration entre le cumul et la dissociation des fonctions devront être exposés dans le rapport annuel.
DEUXIEME PARTIE
1. La publicité des rémunérations des dirigeants des sociétés cotées
7/ Le rapport annuel des sociétés cotées doit comporter un chapitre, établi avec le concours du comité des rémunérations, consacré à l'information des actionnaires sur les rémunérations perçues par les dirigeants.
8/ La première partie de ce chapitre doit exposer en détail la politique de détermination des rémunérations des dirigeants formant l'équipe de direction générale : principes de répartition des fractions fixes et variables, critères d'assiette des parties variables, règles d'attribution des bonus ou primes.
9/ La deuxième partie doit indiquer le montant global des rémunérations de toute nature perçues par ces dirigeants, en le ventilant entre partie fixe et partie variable.
10/ La troisième partie doit préciser le montant global et individuel des jetons de présence versés aux administrateurs et les règles de répartition entre ceux-ci, ainsi que les règles de perception des jetons de présence alloués à l'équipe de direction générale à raison des mandats sociaux détenus dans les sociétés du groupe.
11/ Par ailleurs, le Comité préconise qu'une modification législative permette au Conseil d'administration de décider le paiement, en tout ou en partie, des jetons de présence dus aux administrateurs en actions de la société.
2. La publicité des plans d'options de souscription ou d'achat d'actions des sociétés cotées
12/ Le rapport annuel des sociétés cotées ayant attribué des options doit comprendre un chapitre afférent à ces options dans la partie du rapport relative à la composition et à l'évolution du capital social.
13/ Ce chapitre, préparé par le comité du Conseil chargé de l'attribution des options, doit décrire la politique d'attribution des options à l'ensemble des bénéficiaires ainsi qu'aux membres de l'équipe de direction générale. En particulier, doivent être précisés la nature des options, les critères de définition des catégories de bénéficiaires, la périodicité des plans, les conditions arrêtées par le Conseil d'administration pour l'exercice des options.
14/ En outre, un tableau récapitulatif doit faire apparaître l'ensemble des données prévues en matière d'options pour le document de référence, ainsi que l'indication du rabais consenti ou de la surcote appliquée. Une ligne séparée doit fournir de manière globale pour les membres de l'équipe de direction générale ces renseignements, de même que des indications équivalentes sur les options dont ils bénéficient, le cas échéant, dans d'autres sociétés du groupe.
TROISIEME PARTIE
1. Les administrateurs
15/ Le Comité considère que, sans affecter celle des mandats en cours, la durée du mandat des administrateurs, fixée par les statuts, ne doit pas excéder quatre ans au maximum de sorte que les actionnaires soient amenés à se prononcer avec une fréquence suffisante sur leur élection.
16/ Un échelonnement des mandats doit être organisé de façon à éviter un renouvellement en bloc et à favoriser un renouvellement harmonieux des administrateurs.
17/ Le rapport annuel doit indiquer précisément les dates de début et d'expiration du mandat de chaque administrateur, de manière à faire apparaître l'échelonnement existant.
Il doit également mentionner pour chaque administrateur son âge, la principale fonction qu'il exerce ainsi que les mandats qu'il détient dans d'autres sociétés cotées (hors son groupe), et fournir la composition nominative de chaque comité du Conseil.
18/ Lorsque l'assemblée générale est saisie de la nomination ou du renouvellement d'un administrateur, le rapport annuel et l'avis de convocation adressé aux actionnaires doivent comporter, outre les prescriptions légales, une notice biographique décrivant les grandes lignes de son curriculum vitae.
19/ Le nombre d'actions de la société concernée détenues personnellement par chaque administrateur doit figurer dans le rapport annuel et dans l'avis de convocation adressé aux actionnaires.
20/ Le Comité rappelle instamment la recommandation du rapport de 1995, selon laquelle un administrateur exerçant des fonctions exécutives dans une société cotée doit limiter le nombre de ses mandats extérieurs et en tout cas s'interdire d'exercer plus de cinq mandats d'administrateur dans des sociétés cotées françaises ou étrangères extérieures à son groupe.
2. Le fonctionnement du Conseil d'administration
21/ Le Comité rappelle la nécessité pour le Conseil d'administration d'examiner périodiquement sa composition, son organisation et son fonctionnement
L'existence de cet examen doit être portée à la connaissance des actionnaires dans le rapport annuel.
22/ Le Comité estime que la définition de l'administrateur indépendant donnée dans le rapport de 1995 peut être simplifiée dans les termes suivants :
" un administrateur est indépendant de la direction de la société lorsqu'il n'entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société ou son groupe qui puisse compromettre l'exercice de sa liberté de jugement ".
23/ Le nombre d'administrateurs indépendants doit être d'au moins un tiers dans le Conseil d'administration.
Leur nombre doit également être d'au moins un tiers dans le comité des comptes et dans le comité des nominations. Le comité des rémunérations et options doit, quant à lui, comporter une majorité d'administrateurs indépendants. 24/ Les administrateurs indépendants doivent être identifiés en tant que tels dans le rapport annuel.
25/ La périodicité et la durée des séances du Conseil d'administration doivent être telles qu'elles permettent un examen et une discussion approfondis des matières relevant de la compétence du Conseil.
Il en va de même en ce qui concerne les réunions des comités du Conseil (comité des comptes, des rémunérations et options, des nominations ... ).
26/ Le nombre des séances du Conseil d'administration et des réunions des comités du Conseil tenues au cours de l'exercice écoulé doit être indiqué dans le rapport annuel, qui doit également donner aux actionnaires toute information utile sur la participation des administrateurs à ces séances et réunions.
27/ Les sociétés ont l'obligation de fournir à leurs administrateurs, s'il y a lieu, une information préalable (aux séances du Conseil) et permanente (entre les séances du Conseil) suffisante, pertinente et de qualité, qui soit de nature à leur permettre d'exercer pleinement leur mandat.
Les administrateurs ont l'obligation de demander l'information utile dont ils estiment avoir besoin pour accomplir leur mission.
3. Le fonctionnement des comités du Conseil
28/ Les comités du Conseil doivent se voir reconnaître la possibilité de prendre contact, dans l'exercice de leurs attributions, avec les principaux dirigeants de la société après en avoir informé le président du Conseil d'administration et à charge d'en rendre compte au Conseil.
29/ Les comités du Conseil doivent pouvoir solliciter des études techniques externes sur des sujets relevant de leur compétence, aux frais de la société, après en avoir informé le président du Conseil d'administration ou le Conseil d'administration lui-même et à charge d'en rendre compte au Conseil.
30/ Le comité des comptes doit présenter chaque année au Conseil d'administration une communication
- sur les montants d'honoraires d'audit et de conseil versés par la société et son groupe aux entités du réseau auquel appartiennent les commissaires aux comptes et le pourcentage qu'ils représentent dans le montant total des honoraires perçus dans l'année par ce réseau,
- sur l'attribution à des entités du réseau auquel appartiennent leurs commissaires aux comptes de toutes missions d'assistance et de conseil qui présentent une importance réelle, soit en termes d'enjeux pour la société et son groupe, soit en termes de montant des honoraires correspondants.
Les sociétés ne doivent confier une mission significative d'assistance ou de conseil à une entité du réseau auquel appartiennent leurs commissaires aux comptes que pour autant que ce réseau puisse garantir que cette mission n'est pas susceptible d'altérer l'indépendance et l'objectivité des commissaires aux comptes.
31/ Le comité des comptes doit saisir le Conseil d'administration de la question du choix du référentiel de la consolidation des comptes.
A cet effet, il doit disposer d'une documentation précise établie par la direction financière de la société sous le contrôle technique des commissaires aux comptes, s'assurer de sa mise à jour, et proposer au Conseil, pour délibération, une orientation faisant apparaître toutes les conséquences découlant des termes du choix.
32/ Le comité des nominations (ou un comité ad hoc) doit établir un plan de succession des mandataires sociaux. Le président fait partie de ce comité sans toutefois en assumer la présidence.
4. L'information financière
33/ Le Comité recommande aux sociétés cotées de faire en sorte, aussi rapidement que possible, d'être en mesure de procéder à la publication :
des comptes consolidés annuels estimés (provisoires) au plus tard un mois après la clôture de l'exercice lorsqu'elles ne sont pas en état d'établir les comptes définitifs dans les deux mois suivant la clôture de l'exercice,
des comptes consolidés définitifs au plus tard trois mois après la clôture de l'exercice,
des comptes consolidés semestriels définitifs au plus tard deux mois et demi après la fin du premier semestre lorsqu'elles ne sont pas en état de publier plus tôt des comptes estimés (provisoires).
5. L'assemblée générale
34/ Le Comité préconise que les sociétés renoncent à l'avenir à proposer à l'assemblée générale extraordinaire de leurs actionnaires une résolution tendant à autoriser expressément l'usage des délégations d'augmentation de capital en période d'offre publique.
6. La mise en oeuvre des préconisations
35/ Le Comité juge nécessaire que les sociétés cotées fassent état de manière précise, dans leur rapport annuel, de l'application des recommandations du rapport de 1995 ainsi que des présentes préconisations, et explicitent, le cas échéant, les raisons pour lesquelles elles n'auraient pas mis en oeuvre certaines d'entre elles.
Composition du Comité
Président
M. Marc VIENOT, Président d'Honneur de la SOCIETE GENERALE
Membres
M. Euan BAIRD: Président Directeur Général SCHLUMBERGER
M. Jean-Louis BEFFA: Président Directeur Général COMPAGNIE DE SAINT-GOBAIN
M. Pierre BLAYAU: Président Directeur Général MOULINEX
M. Vincent BOLLORE: Président Directeur Général BOLLORE
M. Jean BURELLE: Président Directeur Général COMPAGNIE PLASTIC OMNIUM
M. Bertrand COLLOMB: Président Directeur Général LAFARGE
M. Pierre FAURRE: Président Directeur Général SAGEM
M. Jean-René FOURTOU: Président Directeur Général RHONE POULENC
M. André LEVY-LANG: Président du Directoire PARIBAS
M. Gérard MESTRALLET: Président du Directoire SUEZ LYONNAISE DES EAUX
M. Yves-René NANOT: Président Directeur Général CIMENTS FRANCAIS
M. Bruno ROGER: Associé Gérant LAZARD FRERES & COMPAGNIE
M. Louis SCHWEITZER: Président Directeur Général RENAULT SA
M. Serge TCHURUK: Président Directeur Général ALCATEL
Rapporteur
M. Bernard FIELD: Secrétaire Général COMPAGNIE DE SAINT-GOBAIN
Comité technique
MEDEF AFEP
M. Jacques CREYSSEL
M. Jean BLONDEAU
Directeur Délégué Chargé de mission
Mme Agnès LEPINAY M. Philippe BOUGON
Directeur des Affaires Financières Directeur des Services Juridiques
Mme Joëlle SIMON M. Patrick ROCHET
Directeur des Affaires Juridiques Directeur Général
