ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION
Chambre Criminelle
22 Février 2000
Pourvoi N° 99-84.643
... Raymond
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-deux février deux mille, a rendu l'arrêt suivant
Sur le rapport de M le conseiller référendaire DESPORTES, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, avocat en la Cour, et les conclusions de M l'avocat général COTTE ;

Statuant sur le pourvoi formé par
- ... Raymond, contre l'arrêt de la cour d'appel de FORT-DE-FRANCE, chambre correctionnelle, en date du 3 juin 1999, qui, pour travail clandestin, l'a condamné à 3 mois d'emprisonnement avec sursis et à 100 000 francs d'amende, a ordonné la publication de la décision et prononcé sur les intérêts civils ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 112-1 et 121-3, alinéa 1, du Code pénal, L 324-9, L. 324-10 et L 362-3 du Code du travail, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Raymond ... coupable de travail clandestin par dissimulation d'heures supplémentaires ;
"aux motifs que le prévenu est poursuivi pour deux délits distincts, commis de l'année 1994 au mois de janvier 1997 ;
que l'article L 324-10 du Code du travail, sur lequel se fondent les poursuites engagées du fait de la dissimulation de la déclaration aux organismes sociaux des heures supplémentaires effectuées sous couvert d'indemnité de transport, dispose en son dernier alinéa que "la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui que réellement effectuées constitue () une dissimulation d'emploi salarié" ; qu'il résulte suffisamment à la fois des constatations matérielles effectuées par les services d'enquête, lesquels ont mis en évidence la non-concordance des salaires relevés sur les documents comptables de l'entreprise et ceux déclarés par elle aux organismes sociaux, et des auditions de plusieurs salariés de cette entreprise que la pratique du double chèque était habituelle et ne correspondait nullement au remboursement de frais de transport, mais au règlement d'heures supplémentaires effectuées, lesquelles échappaient ainsi aux cotisations sociales ; que le représentant légal de la société a du reste été incapable de préciser aux enquêteurs quels étaient les déplacements effectués, le nombre de kilomètres parcourus, les itinéraires suivis et le type et la puissance des véhicules des salariés concernés dont il convient de préciser qu'ils touchaient déjà mensuellement une indemnité kilométrique forfaitaire mentionnée sur leurs bulletins de salaire ; que sur ce point enfin le prévenu n'a pas davantage apporté d'explication satisfaisante devant la Cour et que sa défense s'est essentiellement attaquée à justifier le recours à la sous-traitance ; qu'en conséquence, il conviendra d'entrer en voie de condamnation pour sanctionner une pratique constitutive d'une dissimulation d'emploi salariés ;
"alors qu'il est interdit aux juges de faire une application rétroactive de la loi pénale lorsque celle-ci est plus sévère que la loi ancienne ; que la disposition de l'article L 324-10 du Code du travail incriminant, au titre de la dissimulation d'emploi salarié "la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué", résultant de la loi du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal, la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaître le principe susvisé, l'appliquer à des faits commis de l'année 1994 au mois de janvier 1997 ;
"alors que seule l'inobservation intentionnelle des formalités limitativement énumérées à l'article L 324-10 du Code du travail caractérise le délit de travail clandestin prévu par l'article L. 324-9 dudit Code et que l'arrêt, qui s'est abstenu de constater l'élément intentionnel du délit à l'encontre de Raymond ..., a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés comme de l'article 121-3, alinéa 1, du Code pénal ;
Attendu que, contrairement à ce qui est soutenu par le demandeur, la remise d'un bulletin de paie ne mentionnant pas toutes les heures de travail effectuées par un salarié équivaut pour les heures occultées à l'absence de la formalité prévue par l'article L 143-3 du Code du travail ; qu'elle entre en conséquence dans les prévisions de l'article L 324-10, 3, ancien du Code du travail, applicable en la cause ;
Attendu que, par ailleurs, en relevant que le prévenu avait volontairement présenté comme le remboursement de frais de transport la rémunération des heures supplémentaires effectuées par les salariés de la société APS dirigée par lui, les juges ont caractérisé l'élément intentionnel du délit de travail clandestin ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L 120-3 et L 324-10 du Code du travail, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Raymond ... coupable de travail clandestin pour avoir eu recours à une activité indépendante dissimulée ;
"aux motifs qu'il convient de rappeler que, pour l'entreprise de gardiennage APS, il ne s'agissait pas d'un recours à une sous-traitance de spécialité - les prestations attendues du sous-traitant ne requérant aucune technicité ou ne faisant appel à aucun matériel particulier dont le donneur d'ordre aurait été dépourvu -, mais d'une sous-traitance de capacité ; qu'en effet, l'entreprise disposait des moyens d'exécuter les prestations sous-traitées mais avait - et a encore - recours à des travailleurs indépendants, non pas occasionnellement pour faire face à un afflux de contrats, mais pour lui permettre d'ajuster les effectifs nécessaires à l'exécution des contrats souscrits auprès de ses clients, ce qui se déduit du caractère systématique de cette sous-traitance qui représente en permanence un peu moins de 10 % des effectifs ; que ces deux caractéristiques - sous-traitance de capacité à faible technicité et recours systématique - conduisent nécessairement à rechercher si, au-delà de l'apparente indépendance juridique de ces prestataires de services, leurs conditions de travail et les relations qui les unissent avec l'entreprise APS ne sont pas pour l'essentiel identiques à celles que connaissent les salariés de cette société ; que, pour répondre à cette question, il convient de se référer aux constatations mises en évidence par l'enquête très complète effectuée par la gendarmerie ;
qu'il apparaît en effet de ces constatations
- que le lieu, les heures et les consignes de travail sont fixés par la société Antilles Protection Service, et non par le bénéficiaire de la prestation, - que les sous-traitants utilisent le même cahier de poste que les autres salariés, - qu'ils portent le même uniforme, voire même pour certains le badge de la société, - que, pour certains, ce premier uniforme a été acheté par la société, - que celle-ci leur fournit, quand la prestation le nécessite, des postes de radio, - qu'en cas d'incident, ils contactent le siège ou le patrouilleur mobile de la société et bénéficient comme les autres salariés si besoin est du renfort provenant de l'entreprise, - que, pendant leur prestation, ils sont contrôlés comme les autres salariés par le patrouilleur où les cadres de la société, - que leur contrat de sous-traitance leur impose de prévenir immédiatement la société de toute absence pour maladie ou accident, qu'il leur est interdit tout contact avec le client et qu'ils ne peuvent traiter directement avec celui-ci ultérieurement (clause de non-concurrence), - que, dans ces contrats, la rémunération du prestataire de service sur la base d'un taux horaire varie de 40 à 41,50 francs HT selon une appréciation unilatérale de la société tenant compte de leur ancienneté, très proche du taux horaire appliquée aux salariés et ne permettant même pas au sous-traitant de prétendre à une rémunération globale équivalente compte tenu du nombre d'heures effectuées, de l'absence de congés payés, de l'absence de repos compensateur et de l'inapplicabilité des règles de protection sociale relatives à la durée du travail ; qu'aucun sous-traitant, sauf à vouloir travailler en dessous du coût de revient de sa prestation, n'aurait accepté de traiter dans ces conditions, - qu'ils jouissaient d'une bonification identique à celle des salariés pour les jours fériés et que parfois leurs frais de déplacement étaient pris en charge, - qu'enfin, ils figuraient sur les plannings hebdomadaires de la société dans la colonne intitulée "salariés", exactement comme les agents de sécurité de cette société ; que, par ailleurs, il ressort encore des éléments de l'enquête qu'un grand nombre des factures qui sont remises en fin de mois par le sous-traitant à la société APS sont rédigées par le service administratif de cette société - l'écriture manuscrite est identique sur un grand nombre de factures - et mentionnent le relevé des heures effectuées ; que là encore un véritable sous-traitant ne se serait pas limité, pour sa facturation, à un relevé d'heures mais aurait à l'évidence précisé le nombre et la durée des chantiers concernés pendant le mois ;
qu'enfin, il résulte de l'audition de plusieurs de ces "sous-traitants", tous anciens salariés de l'entreprise, qu'ils travaillent quasi exclusivement pour le compte de cette société, ou pour une société SGT dépendant de celle-ci, qu'ils effectuent en moyenne de 100 à 300 heures par mois, et qu'ils n'ont aucun rapport avec la clientèle ; que l'un de ces salariés a même précisé qu'il avait accédé au statut d'indépendant parce que la société lui avait fait savoir que cela permettait de lui fournir du travail et qu'un autre a déclaré qu'il travaillait "comme un salarié d'APS", bien qu'ayant un contrat de sous-traitance ; qu'il ressort suffisamment de l'ensemble de ces éléments concordant que la société APS a recouru, pour ses prestations de gardiennage et de surveillance, de manière systématique à une sous-traitance qui, sous une apparence d'indépendance juridique, lui permettait d'éluder les charges sociales qu'elle aurait eu à régler s'il s'était agi de salariés, mais aussi de disposer de la souplesse nécessaire dans l'emploi de ses ressources humaines pour faire face à la variabilité des prestations demandées par sa clientèle ; que l'autonomie de fait de la sous-traitance s'apprécie en effet globalement par rapport à la nature et aux conditions des prestations confiées et non pas en isolant tel ou tel élément, par exemple l'uniforme, l'absence d'écusson, le paiement de la TVA ou l'immatriculation au registre du commerce qui ne valent comme éléments probants dans le sens d'une activité indépendante et d'une sous-traitance véritable qu'autant que n'est pas mis en évidence un lien de subordination juridique permanente qui, en l'espèce, s'évince de ce que les sous-traitants n'ont que ce seul donneur d'ordre, qu'ils ne disposent d'aucune latitude pour l'organisation de leurs prestations, qu'ils sont assimilés à des salariés d'APS et que leurs factures sont établies le plus souvent par cette société elle-même sans qu'ils n'aient la faculté d'intervenir dans le prix de la prestation qui leur est confiée ;
"alors qu'aux termes de l'article L 324-10 du Code du travail, l'infraction de travail clandestin ne peut être retenue à l'encontre d'un employeur qu'autant qu'il est constaté sans ambiguïté que celui-ci s'est intentionnellement soustrait aux obligations résultant pour lui de l'emploi de travailleurs salariés ;
que, dans ses conclusions régulièrement déposées devant la cour d'appel, Raymond ... exposait un certain nombre de circonstances de fait et de droit impliquant qu'il ait pu de bonne foi se méprendre sur la qualification des contrats qui le liaient aux entrepreneurs ;
qu'en effet, les entreprises aux services desquelles il avait recours et qui intervenaient en sous-traitants, non seulement étaient toutes immatriculées au registre du commerce, mais établissaient des factures comportant la TVA, exerçaient leur activité exclusivement après agrément préfectoral et n'étaient pas soumises au respect de clauses d'exclusivité, ce qui leur permettait d'exercer leur activité auprès d'autres maîtres d'ouvrage et qu'en présence de ces arguments péremptoires, la cour d'appel ne pouvait, comme elle l'a fait, entrer en voie de condamnation à l'encontre du demandeur sans rechercher préalablement si celui-ci avait eu conscience d'établir avec les entrepreneurs un mode de relations impliquant un lien de subordination juridique permanent" ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 122-3 du Code pénal, L 324-9 et L 324-10 du Code du travail, L 243-7, L 243-8, L 243-10, L 243-11, L 243-12 et R. 243-59 du Code de la sécurité sociale, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Raymond ... coupable de travail clandestin pour avoir eu recours à une activité indépendante dissimulée ;
"aux motifs qu'il y a lieu d'examiner si le prévenu ne peut se prévaloir du caractère invincible d'une erreur qu'il aurait commise à la suite d'une interprétation de la réglementation par l'autorité administrative ; que, sur ce point, la Caisse générale de sécurité sociale de Martinique a notifié à une date non précisée mais qui porte sur un contrôle effectué pour l'année 1988 un redressement concernant des salariés considérés, à tort, comme des travailleurs indépendants ; qu'à aucun moment, l'Administration ne s'est prononcée sur la licéité du recours à la sous-traitance, ce qui ne ressort du reste pas de sa compétence, mais qu'elle a seulement redressé les bases de calcul d'employés qui, alors qu'ils étaient inscrits comme travailleurs indépendants, n'avaient pas fait de demande d'agrément préfectoral en 1989 ; qu'il faut encore remarquer que cette assimilation du recours régulier à la sous-traitance à l'observation des formalités administratives préalables dont se prévaut dans sa défense le prévenu pour arguer d'une erreur invincible résulte, non pas d'une interprétation figurant dans une réponse de la sécurité sociale, mais d'une déduction faite en octobre 1997 par un expert-comptable à partir de l'étude des livres comptables de la société ; que, dans ces conditions, l'argumentation développée n'est pas recevable ;
"alors que constitue une cause d'irresponsabilité pénale l'information erronée donnée par une autorité publique ayant entraîné une erreur invincible pour le prévenu ; que la Caisse régionale de sécurité sociale dispose, par les agents qui interviennent, soit à sa demande, soit avec son accord, en application des dispositions des articles L 243-7 à L 343-10 du Code de la sécurité sociale, de pouvoirs de contrôle considérables, étant souligné qu'elle a en outre pouvoir de transmettre les procès-verbaux établis par ces agents au procureur de la République aux fins de poursuites ; que ces pouvoirs impliquent par eux-mêmes un pouvoir d'interprétation d'un ensemble très large de dispositions légales et réglementaires applicables par les employeurs ; que ce pouvoir d'interprétation touche en effet non seulement aux dispositions du Code de la sécurité sociale mais débordent nécessairement sur le droit du travail notamment en matière de contrôle du travail clandestin ou dissimulé, dès lors que les agents de contrôle de cette Administration ont pouvoir d'exiger des employeurs la communication du livre de paie mentionné à l'article L 143-5 du Code du travail et que, dès lors, en estimant que l'interprétation donnée par cette Administration relativement à la distinction entre travailleurs indépendants et travailleurs salariés ne pouvait constituer une cause d'irresponsabilité en faveur de Raymond ... poursuivi pour travail clandestin pour dissimulation de salariés, l'arrêt attaqué a méconnu le sens et la portée de l'article 122-3 du Code pénal ;
"alors qu'est manifestement erronée l'interprétation donnée à un chef d'entreprise par les agents d'une Caisse de sécurité sociale selon laquelle peuvent seuls être considérés comme travailleurs indépendants des travailleurs qui ont fait l'objet d'une demande d'agrément préfectoral ;
"alors que l'erreur de droit visée par l'article 122-3 du Code pénal peut résulter de toute interprétation juridique erronée donnée par une autorité publique, quelle que soit sa forme et même si elle ne constitue pas le motif principal de l'intervention de cette Administration et qu'en faisant état de ce que l'interprétation erronée donnée par la Caisse régionale de sécurité sociale de la Martinique ne figurait pas dans une réponse de cet organisme, la cour d'appel, qui a subordonné l'application de l'article 122-3 à une condition de forme de l'interprétation administrative, a méconnu le texte susvisé" ;
Les moyens étant réunis ; Attendu que les moyens ne tendent qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause dont ils ont déduit, par des motifs exempts d'insuffisance ou de contradiction, et répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont ils étaient saisis que, sous le couvert de contrats de sous-traitance fictifs, le prévenu avait en connaissance de cause employé des salariés dissimulés et qu'il ne pouvait exciper d'une erreur sur le droit ;
Que ces moyens ne peuvent être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire M. ... président, M. ... conseiller rapporteur, M. ... conseiller de la chambre ;
Avocat général M. Cotte ;
Greffier de chambre Mme Ely ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;