L'État, représenté par le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte-d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône a relevé appel de cette décision par déclaration électronique du 7 décembre 2021.
La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 19 octobre 2023.
Vu les conclusions en date du 11 août 2022 aux termes desquelles l'État, représenté par le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte-d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône présente à la cour les demandes suivantes :
« Vu l'article 885-0 V bis du code général des impôts et l'
article L. 80 A du livre des procédures fiscales🏛 ;
Infirmer le jugement entrepris ;
Reconnaître l'appel fondé en droit et en fait ;
En conséquence,
Condamner le contribuable aux entiers dépens d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit ;
Condamner le contribuable à verser à l'État la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ».
Vu les conclusions en date du 18 mai 2022 aux termes desquelles Mme [R] [E] et M. [P] [K] présentent à la cour les demandes suivantes :
« Vu les
articles 107 et 108-3, 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu la décision n°'596/A/2007 de la Commission européenne ayant validé le dispositif issu de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007🏛 au regard des droits des aides d'État ;
Vu les articles 16-1 de la CEDH et 1er-1 du premier protocole additionnel à la CEDH ;
Vu les principes d'égalité des armes, du respect des droits de la défense, de loyauté ;
Vu le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le principe d'égalité devant la loi, le principe d'égalité devant les charges publiques ;
Vu les
articles L. 55, L. 76 B, L. 80 A, L. 80 B, L. 143 du livre des procédures fiscales🏛🏛 ;
Vu les
articles 3, 8,10,11, 132,133,134, 138,142, 143, 144, 699, 700, 775 et 916 du code de procédure civile🏛🏛🏛🏛🏛🏛🏛🏛🏛🏛🏛🏛🏛🏛 ;
Vu les
articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution🏛 ;
Vu les
articles 1134 (contrat formant la loi des parties), 1165 (effet relatif des contrats) et 1842 (personnalité morale des sociétés) du code civil🏛, dans leur rédaction applicable à la cause ;
Vu les articles 885 -V-bis, 885 I ter , et 1740 A du code général des impôts dans leur version applicable en la cause, ensemble les
articles 299 septies et 350 terdecies annexe III au code général des impôts🏛 ;
Vu les rescrits Truffle et Partech, tels que reconstitués sans être démentis, par les concluants ;
Vu les arrêts n°15/00 923, 16/07 43,18/02 278,19/01663 et 19/0 318 prononcés les 4 juillet 2017, 13 juin 2019, 28 janvier 2020, 21 septembre 2021 et 19 octobre 2021 par les cours d'appel d'Angers, de Douai, Reims, Chambéry et Poitiers ;
Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
En tout état de cause :
-Déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse ;
-En conséquence, annuler ladite procédure fiscale et prononcer la décharge des rehaussements ;
-Rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise à l'encontre du concluant ;
-En conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ;
Le cas échéant :
-Ordonner la communication par le directeur régional des finances publiques, ès qualités, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels ;
-Ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et de fixation de l'astreinte définitive ;
-En cas de difficulté d'interprétation du droit de l'Union européenne, poser à la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles dans les termes suivants ;
-« La décision de la Commission Européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phases liminaires de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l'actif n'est pas encore principalement composé de titres de participation ' »
-Le droit des aides d'État (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du Traité CE, règlement 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'État horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l'édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d'investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable ' »
-« En présence d'un contribuable revendiquant l'application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d'effectivité du droit de l'Union européenne, ensemble la réglementation des aides d'État (articles 107 et 108 du TFUE, règlement 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aide d'État horizontales) et les principes de liberté de circulation des capitaux, d'établissement et de prestations de services ne commandent-ils pas au juge national d'ordonner la production du rescrit litigieux ' »
-Condamner le directeur régional des finances publiques, ès qualités, au paiement de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. »
En application des dispositions de l'
article 455 du code de procédure civile🏛, il est renvoyé aux conclusions susvisées pour l'exposé complet des prétentions respectives des parties et de leurs moyens.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Le dispositif de réduction d'impôt dit Réduction ISF-PME, résultant des dispositions de l'article 885-0-V-bis du code général des impôts, constitue une aide d'État conforme à la réglementation européenne destinée à favoriser le financement des PME par des épargnants assujettis à l'ISF qui, en contrepartie des risques consentis en termes de pertes éventuelles des capitaux investis dans de telles entreprises, bénéficient d'un avantage fiscal reconnu en considération de l'intérêt général du fait de l'enjeu important que représente pour l'économie française le développement des PME.
En l'espèce, Mme [R] [E] et M. [P] [K] ont souscrit à l'augmentation du capital de la SAS Finaréa Oméga au titre de l'année 2009 par un versement de 12'000 euros réalisé le 15 juin 2009, selon l'attestation délivrée le 31 juillet 2009, et du capital de la SAS Finaréa Alpha au titre de l'année 2010, par un versement de 12'000 euros réalisé le 21 mai 2010, selon l'attestation délivrée le 24 mai 2010.
Considérant que les sociétés Finaréa Oméga et Ac Ad ne remplissaient pas les conditions leur permettant de recevoir la qualification de « holdings animatrices » au moment des souscriptions réalisées par M. [K] et Mme [E], la DGFP leur a adressé le 4 décembre 2012 une proposition de rectification contradictoire, puis a mis en œuvre une procédure de recouvrement à leur encontre.
M. [K] et Mme [E] contestent d'une part la régularité de la procédure de redressement mise en œuvre, d'autre part le bien-fondé du motif retenu à l'appui du redressement, enfin la conformité du rehaussement au droit de l'Union européenne, réclamant dans la suite de cet argument la saisine de la Cour de justice de l'Union européenne par voie de question préjudicielle et qu'il soit ordonné à l'administration de communiquer les rescrits Truffle et Ae.
1/ Sur la régularité de la procédure de redressement fiscal
L'article L.76-B du livre des procédures fiscales impose à l'administration fiscale qui entend contester la régularité ou la réalité des opérations de souscription déclarées à des fins de réduction fiscale, d'informer le contribuable, préalablement à la mise en recouvrement de l'impôt prétendument éludé, de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle se fonde pour établir l'imposition donnant lieu à proposition de rectification.
Le contribuable bénéficie dès lors d'un droit de demander la communication des documents ainsi mentionnés et auxquels il n'aurait pas librement accès.
Par ailleurs, l'
article L.57 du livre des procédures fiscales🏛 impose à l'Administration fiscale de motiver sa proposition de rectification en fonction des textes juridiques invoqués et des renseignements et documents produits, de manière à permettre au contribuable concerné de formuler avant mise en recouvrement des observations ou de faire connaître son acceptation.
L'Administration fiscale a ainsi pour obligation générale, avant mise en recouvrement du redressement envisagé, de faire circuler auprès du contribuable concerné un seuil suffisant d'informations pour documenter les faits sur lesquels elle base sa décision.
En l'espèce, M. [K] et Mme [E] reprochent à l'administration de ne pas avoir organisé la circulation de l'information qui leur a été opposée et considèrent encore que la réponse du service à leurs observations n'était pas suffisamment motivée.
La DGFP observe en premier lieu à juste titre qu'en tant qu'actionnaires de la société Finaréa les intimés avaient librement accès à toutes les informations privilégiées sur le fonctionnement de ces sociétés et que c'est d'ailleurs en considération de ces éléments qu'ils ont exercé leur droit de défense à travers des observations détaillées et circonstanciées. Le grief tiré du manquement à la circulation de l'information formulé à l'encontre de la DGFP, en ce que les intimés n'auraient pas été en mesure en tant que contribuables d'exercer leur droit de contestation et de défense, ne peut donc ainsi concerner que les informations autres que celles émanant de la société Finaréa.
Dans sa proposition de rectification du 4 décembre 2012, dûment basée sur l'article 885-0-V-bis du code général des impôts et informant ces contribuables de la modification envisagée et de la base de calcul de l'impôt litigieux, la DGFP fait mention des éléments de documentation et de renseignements suivants :
- l'état individuel prévu à l'article 299 septies de l'annexe III au code général des impôts, adressé par chaque société au capital de laquelle les contribuables ont souscrit, communiqué par M. [K] et Mme [E] eux-mêmes de manière jointe aux déclarations fiscales pour les années 2009 et 2010 ;
- rappel du droit applicable suivant lequel la PME doit notamment exercer, exclusivement à la date du versement et au 1er janvier de chaque année jusqu'à la cinquième année suivant la souscription des titres, une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définies à l'
article 885 O quater du code général des impôts🏛 ;
-position de la doctrine administrative conduisant à assimiler une société holding animatrice d'un groupe de PME à une société opérationnelle ouvrant donc également droit à la réduction et à l'exonération d'ISF, sous réserve du caractère exclusif de cette activité opérationnelle, cet assouplissement doctrinal étant d'application stricte selon la jurisprudence de la Cour de cassation ;
- rappel en cette occurrence de la distinction administrative, parmi les sociétés dont l'actif est principalement composé de participations financières dans d'autres sociétés, entre les « les holdings passives » et les « holdings animatrices », ces dernières étant définies comme étant celles « (') qui participent activement à la conduite de la politique et au contrôle de leurs filiales, et rendent, le cas échéant, à titre purement interne au groupe, des services spécifiques à leurs filiales, [utilisant] ainsi leur participation dans le cadre d'une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques » ;
- rappel de la jurisprudence de la Cour de cassation et de l'
article 38 la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010🏛 de finances pour 2011, permettant d'appliquer cette tolérance administrative aux seules sociétés faisant partie d'un groupe de sociétés et d'assimiler les sociétés « holdings animatrices » à des sociétés opérationnelles éligibles en conséquence au dispositif de la réduction d'ISF ;
- rappel de la jurisprudence de la Cour de cassation suivant laquelle le caractère formel d'application du régime d'une société « holding animatrice » n'est pas suffisant en soi, ce caractère animateur devant être conforté par la preuve de la matérialité et de l'effectivité du schéma mis en place, au plus tard au jour du fait générateur ;
- rappel de jurisprudence de la Cour de cassation dont il résulte que l'appréciation de la preuve suivant laquelle une société anime effectivement son groupe et participe ainsi activement à la conduite de la politique et au contrôle de ses filiales ne se limite pas aux seuls actes juridiques produits mais constitue essentiellement une question de fait ;
- rappel de jurisprudence de la Cour de cassation dont il ressort que pour déterminer si une société holding dispose des moyens suffisants pour définir la politique d'ensemble d'un groupe et prendre les décisions stratégiques auxquelles ses filiales se conformeront, il est nécessaire de s'attacher également, à défaut pour la société de disposer de structures importantes pour réaliser son activité d'animation, au rôle essentiel de son dirigeant dans la détermination de la politique du groupe.
La DGF expose ensuite, s'agissant du cas d'espèce, les éléments matériels recueillis par l'administration, en précisant expressément que ces informations ressortaient de la vérification des comptabilités des sociétés Finaréa Alpha et Ac Af :
Il est ainsi indiqué :
-En ce qui concerne la société Finaréa Oméga, que celle-ci a été constituée le 7 avril 2009 à la suite de la scission de la société Finaréa Oméga, qu'au moyen des fonds apportés par ses différents associés, dont M. [K] et Mme [E], la société Finaréa OMEGA n'a souscrit au capital d'aucune société en 2009, et qu'au regard des explications précédentes, les constats effectués ne permettent pas de considérer que la société Finaréa Oméga remplit les conditions prévues par la doctrine administrative 7 S 3323, n° 16, pour être qualifiée de holding animatrice, alors que lors du versement de la souscription au capital de la société en 2009, date d'appréciation des conditions pour bénéficier de la réduction d'lSF prévue à l'article 885-0 V bis du code général des impôts au titre de cette même année, cette dernière ne respectait pas les critères de la doctrine administrative précitée réservant le bénéfice du régime des holdings animatrices aux sociétés dont l'actif est principalement composé de participations dans la mesure où elle ne détenait aucune participation en 2009. Il est précisé qu'il en est de même au 1er janvier 2010, date d'appréciation des conditions prévues à l'article 885 l ter du CGI ;
-En ce qui concerne la société Finaréa Alpha, que celle-ci a été constituée le 23 mai 2008, au moyen de fonds apportés par ses associés, dont M. [K] et Mme [E], qu'elle a souscrit au capital des sociétés opérationnelles Pacific Biotech, sise à [Localité 6] en Polynésie, en avril 2009, pour un montant de 250 000 euros, représentant 33,5 % de son capital, et de la société Shine, sise à [Localité 4] (92), le 10 juin 2009, pour un montant, représentant 33,3 % de son capital, le reste du capital étant détenu par son associé unique historique.
Il est ensuite exposé que selon le schéma mis en place, la prise de participation dans une société opérationnelle par la société Finaréa Alpha repose sur le modèle suivant :
- la conclusion d'un pacte d'associés et d'un contrat d'animation lors de l'entrée au capital de la société opérationnelle, outre modifications liées directement à la souscription au capital de ces sociétés (modification des statuts) ;
- la représentation de la société Finaréa Alpha dans la société opérationnelle dans laquelle elle a investi par « un gérant de participations ».
Il est relevé, qu'au regard de ces conventions, analysées en détail dans la proposition de rectification, la société Finaréa Alpha ne pouvait au moment de la souscription ni définir la politique d'ensemble des sociétés Pacific Biotech et Shine, ni prendre seule les décisions stratégiques concernant le fonctionnement et l'activité de ces dernières alors qu'elle ne détenait qu'une participation minoritaire et que les dirigeants historiques étaient maintenus aux commandes de ces sociétés et qu'elle ne disposait que d'un simple droit de veto au conseil de direction lui permettant de s'assurer que la politique menée soit conforme à ses intérêts et à ceux de ses actionnaires.
L'administration conclut qu'au regard des constats effectués, il ne peut être considéré que la société Finaréa Oméga remplissait les conditions prévues par la doctrine administrative 7 S 3323, n° 16, pour être qualifiée de holding animatrice, alors que son rôle se cantonnait à une mission d'accompagnement de la stratégie initiée par les dirigeants historiques de ces deux sociétés et qu'elle se comportait en définitive comme un investisseur institutionnel.
Il apparaît ainsi que la DGFP s'est basée pour arrêter sa décision, sur un ensemble de renseignements et de documents administratifs, de jurisprudences et de documents internes à cette société commerciale dont chacun était parfaitement identifié (« bilan clos le', pacte d'associés, contrat d'animation, règlement intérieur') » et auxquels les contribuables avaient librement accès. Dès lors, contrairement à ce que soutiennent les intimés et à ce qu'a retenu le premier juge, le fait que l'administration n'ait pas établi une liste , au moyen d'un bordereau, des pièces obtenues dans le cadre de la vérification de la comptabilité des sociétés Finaréa, ce qui au demeurant n'est imposé par aucune disposition légale ou réglementaire, n'a eu aucune incidence sur la qualité de la discussion qui a été engagée avec les contribuables, étant rappelé que l'administration n'est tenue d'évoquer que les éléments ou documents utilisés au soutien de la motivation qu'elle développe.
Il apparaît qu'en l'occurrence la délivrance des informations explicitées dès la mise en œuvre de la procédure administrative de redressement a permis d'établir entre les parties un dialogue normalement contradictoire et que les intimés ne peuvent sérieusement reprocher à l'administration fiscale des manquements à son obligation d'organiser la circulation des informations mobilisées pour la mise en œuvre de la procédure de redressement.
Par ailleurs, il ne peut davantage être fait grief à l'administration fiscale de ne pas avoir communiqué d'éléments « à décharge », cette dernière étant tout à fait libre d'évoquer et d'analyser dans sa proposition de rectification et dans le débat qui s'instaure consécutivement sous le contrôle du juge de l'impôt l'ensemble des seuls éléments lui paraissant utiles à l'appui de ses allégations de soustraction à l'impôt.
Enfin, il ressort du courrier adressé par l'administration fiscale à M. [K] et Mme [E] le 18 septembre 2013 (pièce n° 42 des intimés) que, contrairement à ce que prétendent ces derniers, la réponse apportée pour rejeter leurs observations est suffisamment motivée, au regard des exigences du dernier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, alors que ce document reprend point par point l'ensemble des sujets abordés dans les observations formulées en y apportant systématiquement une réponse analytique circonstanciée.
En considération de l'ensemble de ces explications, le jugement de première instance sera en conséquence infirmé en ce qu'il a prononcé la nullité de la procédure fiscale mise en œuvre après avoir retenu que celle-ci était irrégulière et M. [K] et Mme [E] seront déboutés de leur demande à ce titre.
2/ Sur le bien-fondé de la mesure de redressement fiscal
Il résulte de l'article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la
loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008🏛, que les contribuables qui souscrivent au capital d'une société constituant une petite ou moyenne entreprise exerçant exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, au sens des lignes directrices concernant les aides d'Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les PME (2006/C 194/02), peuvent bénéficier d'une réduction d'ISF, à concurrence de 75 % du montant de leur investissement.
En outre, en application de l'article 885 l ter du CGI, sont exonérés d'lSF les titres reçus parle redevable en contrepartie de sa souscription au capital initial ou aux augmentations de capital de PME remplissant, au 1er janvier de l'année d'imposition, notamment la même condition d'activité que celle prévue 885-0 V bis précité.
Est assimilée à une telle société la société holding qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.
Une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l'article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, de sorte que la souscription à son capital n'est pas éligible à la réduction d'ISF prévue par ce texte.
Une société holding ayant procédé à des prises de participation dans des sociétés opérationnelles, ne peut, nonobstant le pouvoir d'animation résultant de la structure mise en place et des moyens dont la société dispose pour animer la filiale, être qualifiée de holding animatrice que si sa participation active effective à la conduite de la politique du groupe est caractérisée.
La situation des sociétés Finaréa Oméga et Ac Ad doit en conséquence être analysée à l'aune ces principes
-S'agissant de la société Finaréa Oméga :
M. [K] et Mme [E] soutiennent que, contrairement à ce qu'a retenu l'administration fiscale, la société Finaréa Oméga doit être qualifiée de « holding animatrice », éligible de ce fait à la réduction ISF-PME conformément à l'article 885-0-V-bis du code général des impôts.
Ils font valoir que la société Finaréa Oméga, dont l'objet social est depuis sa création la prise de participation dans des jeunes PME et l'animation de ces participations, a mis en place un dispositif destiné à lui permettre de jouer un rôle actif et stratégique au sein des PME cibles, consistant notamment en la désignation des membres de son comité d'investissement, composé de personnes particulièrement qualifiées, ayant perçu des jetons de présence pour leur travail d'analyse des dossiers des PME et de sélection des investissements réalisés, la PME Crystaline Productions ayant été sélectionnée dès le 7 décembre 2009.
Toutefois, la DGFP objecte ici à juste titre qu'au jour du fait générateur de l'impôt, correspondant à la date du 15 juin 2009, date d'appréciation des conditions pour bénéficier de la réduction d'ISF prévue à l'article 885-0 V bis du code général des impôts, et à la date du 1er janvier 2010, date d'appréciation des conditions posées pour l'exonération des titres prévue par l'article 885 I ter du même code, la société Finaréa Oméga, constituée le 7 avril 2009 à la suite de la scission de la société Finaréa Oméga, au moyen des fonds apportés par ses différents associés, n'avait pris aucune participation dans une société opérationnelle.
Cet investissement a dès lors été réalisé dans une société en phase de recherches d'investissement qui n'était pas éligible à l'avantage fiscal sollicité alors qu'une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l'article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable.
Dans ces conditions, M. [K] et Mme [E] doivent être déboutés de leur demande tendant au prononcé de la décharge de l'imposition mise en recouvrement au motif d'un rehaussement injustifié concernant la société Finaréa Oméga.
-S'agissant de la société Finaréa Alpha :
M. [K] et Mme [E] ont procédé à un versement au profit de la société Finaréa Alpha le 21 mai 2010, soit postérieurement après l'entrée de Finaréa Alpha au capital des sociétés Pacific Biotech (en avril 2009, à hauteur de 33,5 % des parts sociales) et Shine (le 10 juin 2009, à hauteur de 33, 3 % des parts sociales).
Il appartient à M. [K] et Mme [E] de démontrer factuellement que la société holding, lors de la déclaration fiscale litigieuse, ne se bornait pas à gérer un portefeuille de titres mais qu'elle entretenait de manière effective et vérifiable des relations de contrôle, de gestion et d'animation d'un ensemble de filiales constitué de PME.
À cet égard, les intimés font valoir :
-que la société Finaréa Alpha a toujours eu pour objet social, dès sa création, la prise de participation dans de jeunes PME, l'animation de ces participations, c'est-à-dire l'implication dans la gestion desdites PME, leur « coaching » actif par des entrepreneurs expérimentés,
-qu'elle apporte aux PME un savoir-faire que leurs fondateurs n'ont pas, à savoir la capacité à se projeter stratégiquement à cinq ans minimum et à décliner cette vision en un plan d'action présentable à un comité d'investissement,
- qu'elle s'est dotée des moyens de réaliser cet objet social en mettant en place conformément à ses statuts un comité d'investissement composé de personnes particulièrement qualifiées ayant perçu des jetons de présence pour leur travail d'analyse des dossiers des PME et de sélection des investissements réalisés,
-qu'elle a imposé aux fondateurs des PME un modèle de statuts types avec transformation en société par actions simplifiée, un contrat d'animation relatant le détail des prestations qui seraient fournies moyennant rémunération et un pacte d'actionnaires type,
-que le processus de prise de décision au sein de la filiale a été aménagé de façon à ce qu'aucune décision importante ne puisse être prise sans l'accord de la holding à travers notamment la création d'un conseil de direction chargé de valider toutes les décisions stratégiques avec voix prépondérante pour celle-ci,
-que toutes les décisions stratégiques sont concernées, en particulier à travers le budget annuel, chaque dépense devant être avalisée par la holding,
-que l'esprit des actes préparés en amont de l'investissement était de s'assurer qu'elle aurait les moyens de jouer un rôle actif à l'égard des PME, qu'elle pourrait conseiller et assister leurs dirigeants fondateurs et leur apporter toute l'expertise de ses acteurs.
Elle soutient avoir effectivement exercé ses prérogatives en retravaillant le plan stratégique des PME avant même la présentation du dossier au comité d'investissement, en formulant des recommandations, en fixant un calendrier dès avril 2009, en imposant sa présence dans les organes de direction et en participant à de très nombreuses réunions avec les dirigeants fondateurs.
Toutefois, l'appelant fait valoir à juste titre que si la participation minoritaire de la SAS Finaréa Alpha dans les sociétés Pacific Biotech et Shine ne peut à elle seule faire la preuve de la réalité ou de l'absence d'animation, ce fait, qui témoigne au moins d'une absence de contrôle de droit sur les sociétés opérationnelles, est conforté par un faisceau d'éléments démontrant que la société, à la date des versements réalisés par les intimés, jouait uniquement un rôle d'investisseur alors qu'il n'est pas démontré qu'elle disposait de moyens propres (salariés, matériel), qu'il résulte du pacte d'associés une distinction entre les investisseurs (la société Finaréa) et les entrepreneurs (les associés historiques), que les termes mêmes du pacte d'associés ainsi que la composition et les règles de vote du conseil de direction révèlent que les dirigeants de la société opérationnelle entendaient maîtriser la conduite de la stratégie de développement de la filiale et conserver le pouvoir final de décision, excepté pour les choix financiers d'une certaine importance, que la convention d'animation se limite à poser le cadre de la mise en œuvre des prestations de services fournies par la société Finaréa sans conférer à cette dernière un rôle de contrôle effectif ou d'animation réelle.
Il ne ressort en définitive des débats aucun élément permettant de démontrer concrètement qu'au moment de la souscription par les contribuables, la société Finaréa impulsait la stratégie des sociétés opérationnelles ou qu'elle en contrôlait la mise en œuvre, en l'absence de production de documents probants tels que des comptes-rendus de réunion, des procès-verbaux d'assemblée générale, des rapports de gestion ou autres pièces permettant de révéler l'implication déterminante réelle de la société Finaréa dans les décisions stratégiques arrêtées pour le développement de ses filiales.
Il résulte de l'ensemble de ces explications qu'au delà de la qualification résultant du contrat d'animation et du dispositif décrit à travers les conventions conclues, il n'est pas établi que la société Finaréa, à la date de la souscription dont les effets sont remis en cause par l'administration, mettait réellement en œuvre des moyens d'animation des filiales dans lesquelles elle avait investi et qu'elle participait à la conduite de la politique du groupe.
Dans ces conditions, M. [K] et Mme [E] doit être déboutés de leur demande tendant au prononcé de la décharge de l'imposition mise en recouvrement au motif d'un rehaussement injustifié concernant la société Finaréa Oméga.
3/ Sur la demande de communication de pièces
M. [K] et Mme [Ab] demandent à la cour d'ordonner « le cas échéant » à la DGFP, ce sous astreinte, de communiquer deux décisions de rescrit délivrées par l'administration fiscale aux sociétés Truffle et Partech, invoquant une divergence de position de l'administration à l'origine d'une inégalité de traitement d'une part entre les souscripteurs et d'autre part entre les PME ciblées.
Cette demande sera toutefois rejetée alors que les rescrits considérés, qui n'ont pas été publiés et ont été délivrés en considération de circonstances de fait spécifiques aux sociétés citées, analysées sous l'angle d'une disposition fiscale, sont dépourvus de portée générale, de sorte que leur communication ne présente pas d'intérêt dans le cadre du présent litige.
4/ Sur les demandes de questions préjudicielles
M. [K] et Mme [E] demandent également à la cour « le cas échéant en cas de difficulté d'interprétation du droit de l'Union européenne », de poser à la Cour de justice de l'Union européenne trois questions préjudicielles dans les termes qui ont été rappelés dans l'exposé du litige.
Toutefois, il est constant que la Commission européenne a parfaitement admis dans une décision du 11 mars 2008 que le dispositif de droit interne prévu à l'article 885-0-V-bis du code général des impôts n'était pas de nature à fausser les règles de la concurrence en Europe. Par ailleurs, la distinction opérée par la Cour de cassation entre les sociétés holdings pleinement animatrices d'un groupe (éligibles à la réduction ISF-PME) et celles qui ne le sont pas ne nécessite pas de recours supplémentaire d'éclaircissement du droit applicable dans le cadre de questions préjudicielles à la Cour de justice de l'Union européenne. Enfin, la troisième question préjudicielle concerne la possibilité pour un contribuable de réclamer la communication de rescrits délivrés à un autre contribuable alors qu'il a été précédemment exposé qu'une telle communication serait sans intérêt pour l'issue du litige soumis à la cour.
Cette demande sera en conséquence rejetée.
5/ Sur les autres demandes
M. [K] et Mme [E] seront condamnés aux dépens de première instance et d'appel.
Il serait inéquitable, au sens des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de laisser à la charge de la partie appelante les frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'engager à l'occasion de cette instance et qu'il convient d'arbitrer à la somme de 2000 euros.
Enfin, succombant à l'instance, M. [K] est Mme [E] seront purement et simplement déboutés de leur demande de défraiement présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
