La société par actions simplifiée (SAS) François Perrino Holding a demandé au tribunal administratif de Bastia de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2016. Par un jugement n° 1900948 du 15 avril 2021, ce tribunal a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 21MA02119 du 10 mars 2023, la cour administrative d'appel de Marseille⚖️, sur appel de la société François Perrino Holding, a annulé ce jugement et prononcé la décharge sollicitée.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 11 mai et 28 juin 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée, notamment son article 137 ;

- le code général des impôts🏛 et le livre des procédures fiscales🏛 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Ophélie Champeaux, maître des requêtes,

- les conclusions de Mme Karin Ciavaldini, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Francois Perrino Holding ;

1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que la société François Perrino Holding a, par un courrier du 15 décembre 2016, informé le service des impôts des entreprises d'Ajaccio (Corse-du-Sud) de ce qu'elle entendait opter " avec effet rétroactif au 1er janvier 2016 " pour la soumission à la taxe sur la valeur ajoutée de ses opérations au titre d'une activité de location de locaux nus qu'elle entendait exercer et que cette activité a effectivement débuté le 1er janvier 2017. A la suite d'une vérification de sa comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause le remboursement d'un crédit de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle avait procédé, dont la société s'estimait titulaire à raison de la taxe ayant grevé les dépenses qu'elle avait exposées, antérieurement à la date de l'exercice de l'option, pour les besoins de l'activité de location qu'elle entendait exercer. Après avoir vainement réclamé, la société François Perrino Holding a demandé au tribunal administratif de Bastia de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés en conséquence au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2016. Par un jugement du 15 avril 2021, le tribunal a rejeté sa demande. Le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 10 mars 2023 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a fait droit à l'appel formé par la société contre ce jugement.

2. Aux termes de l'article 261 D du code général des impôts🏛 : " Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : / () 2° Les locations de terrains non aménagés et de locaux nus, () ". Aux termes de l'article 260 du même code : " Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : / () 2° Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l'activité d'un preneur assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ou, si le bail est conclu à compter du 1er janvier 1991, pour les besoins de l'activité d'un preneur non assujetti. / L'option ne peut pas être exercée : / () b. Si le preneur est non assujetti, sauf lorsque le bail fait mention de l'option par le bailleur. " Le troisième alinéa de l'article 194 de l'annexe II à ce code🏛, pris pour l'application de ces dispositions, précise que : " L'option ou sa dénonciation prend effet à compter du premier jour du mois au cours duquel elle est formulée auprès du service des impôts. " Il résulte de ces dispositions, prises dans l'exercice de la faculté ouverte aux Etats membres par l'article 137 de la directive du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée de déterminer les modalités de l'option pour la taxe sur la valeur ajoutée, que la validité d'une option formulée par le propriétaire de locaux qu'il destine à la location n'est assurée, et que, par suite, cette option ne peut emporter d'effets qu'à compter du premier jour du mois au cours duquel l'option est formulée ou, si elle est postérieure, de la date à laquelle sont souscrits, aux fins de location, immédiate ou future, de ces locaux, des engagements contractuels de nature à établir la conformité de l'opération aux prévisions ci-dessus rappelées.

3. Pour faire droit aux conclusions de la société François Perrino Holding tendant à la décharge des rappels de la taxe sur la valeur ajoutée procédant de la remise en cause de l'exercice d'un droit à déduction au titre de la taxe grevant des dépenses exposées antérieurement à la date à laquelle elle avait formulé l'option, la cour s'est fondée sur ce que la société avait clairement manifesté son intention de conférer à cette option, exercée le 15 décembre 2016, un effet rétroactif au 1er janvier de la même année, ce dont elle a déduit que, peu important le temps écoulé entre l'engagement des dépenses en amont et le début effectif de l'activité en cause, intervenu le 1er janvier 2017, la société était fondée à solliciter le bénéfice du droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces dépenses. En statuant ainsi, sans rechercher à quelle date avaient été souscrits les engagements contractuels en vertu desquels elle a débuté son activité, le 1er janvier 2017, et alors que l'option exercée était en tout état de cause insusceptible, en vertu des règles rappelées au point 2, de produire des effets, au titre de l'exercice par la société de son droit à déduction, antérieurement au 1er décembre 2016, la cour a commis une erreur de droit.

4. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre moyen de son pourvoi, que le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à demander, pour ce motif, l'annulation de l'arrêt qu'il attaque.

5. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛 font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

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Article 1er : L'arrêt du 10 mars 2023 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée devant la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société François Perrino Holding au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à la société par actions simplifiée François Perrino Holding.

Délibéré à l'issue de la séance du 6 décembre 2023 où siégeaient : M. Pierre Collin, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Stéphane Verclytte, M. Thomas Andrieu, présidents de chambre ; M. Hervé Cassagnabère, M. Jonathan Bosredon, M. Frédéric Gueudar Delahaye, M. Philippe Ranquet, M. Pierre Boussaroque, conseillers d'Etat et Mme Ophélie Champeaux, maître des requêtes-rapporteure.

Rendu le 21 décembre 2023.

Le président :

Signé : M. Pierre Collin

La rapporteure :

Signé : Mme Ophélie Champeaux

La secrétaire :

Signé : Mme Magali Méaulle