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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
La société des établissements [2] créée en 1977 a pour objet l'importation de produits d'alimentation. Depuis ses débuts, elle a recours à des agents commerciaux pour assurer la préparation et la livraison de ses commandes de produits frais et surgelés. Elle ne dispose ni de préparateurs de commande, ni de service de livraison, ces fonctions étant externalisées auprès d'« agents commerciaux » lesquels traitent la logistique de 95 % de la société. Les contrats d'agents commerciaux qu'elle utilise sont en vigueur depuis plus de 20 ans et ont fait l'objet de consultations auprès de professionnels.
A la suite d'un premier contrôle CAFAT courant 2005, un redressement avait été notifié le 22 mai 2006 concernant les heures supplémentaires, les primes « containers » et les stagiaires sans convention à hauteur de 4 806 616 XPF qui ont été réglés. En revanche, la société avait contesté la requalification des « agents commerciaux » en salariés à la suite de quoi, le directeur adjoint de la Caisse lui avait adressé un courrier le 1er septembre 2006 renonçant au redressement en ces termes : « 'la CAFAT n'entend pas donner suite, en l'état de la situation, à la proposition de redressement relative à la requalification des commerciaux patentés. En effet, bien que les éléments relevés par notre agent soient pertinents, le lien de subordination, actuellement apprécié par les tribunaux dans son acceptation (sic) stricte, ne nous semble pas suffisamment indiscutable pour conclure au contrat de travail. ». Il était néanmoins précisé : « La relation « gagnant / gagnant » dans laquelle s'inscrit l'activité des commerciaux qui les conduit pour l'instant à se satisfaire de cette situation n'exclut pas une requalification ultérieure en cas d'élément nouveau ou de décision judiciaire rendue en ce sens. »
Le 18 mars 2013, la CAFAT a annoncé par courrier un nouveau contrôle complet de la société [2] pour la période avril 2010 / décembre 2012. À l'issue, une réunion de clôture est organisée le 24 juillet 2013 au siège de la société en présence de deux contrôleurs, M. [C] et Mme [W] lors de laquelle aucun problème particulier n'était relevé.
Le 30 octobre 2015, soit 27 mois après, Mme [W] indiquait par courrier qu'elle était en charge de la vérification 2010/2012 et le 28 décembre 2015 émettait un avis de régularisation ayant pour objet « d'affilier au régime général les agents commerciaux requalifiés en salariés », soit en l'espèce 17 personnes embauchées après le 1er octobre 2010, mais non l'ensemble des agents.
Malgré un courrier de contestation daté du 5 janvier 2016, la CAFAT émettait le 07 janvier 2016, trois (3) mises en demeure pour les périodes du 4e trimestre 2010 et du 4e trimestre 2012 suivies d'un courrier explicatif du 21 mars 2016 émanant de Mme [W]. Une réunion entre le directeur adjoint de la CAFAT et le responsable de [2], M. [Aa], avait lieu au siège de la Caisse le 15 avril 2016 qui sera suivie d'un courrier du 25 avril 2016 confirmant les redressements. Le 27 avril 2016, deux (2) nouvelles mises en demeure étaient émises pour la période du 1er trimestre 2011 au 4e trimestre 2012 et pour la période du 1er trimestre 2011 au 3e trimestre 2012.
Le 20 juin 2016, la Commission de conciliation et de recours gracieux (CCRG) de la CAFAT était saisie : la société sera avisée le 12 janvier 2017, par LR datée du 03 janvier 2017 signée par M. [A], que la CCRG avait rejeté le 29 septembre 2016 l'ensemble de ses réclamations et qu'une nouvelle contrainte allait être émise.
Le 30 novembre 2016, il apparaît que l'IEOM a été destinataire d'un signalement faisant état d'un passif exigible de 87 994 297 XPF (attestation de Mme [Z] pièce 30).
Le 30 décembre 2016, la SA [2] est informée par l'IEOM de la perte de sa couverture d'assurance crédit auprès de ses fournisseurs par changement de cotation financière synonyme de situation financière compromise.
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Le 26 janvier 2017, la CAFAT a émis les contraintes suivantes à l'endroit de la société des Établissements [2] (pièces 16 à 20) :
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5 130 038 XPF sous le n° 0021/2017/CJR au titre de cotisations du régime général dues pour le 4e trimestre 2010 (mise en demeure du 07/01/2016)
77 059 130 XPF sous le n° 0022/201/CJR au titre de cotisations du régime général dues pour la période du 1er trimestre 2011 au 4e trimestre 2012 (mise en demeure du 27/04/2016
427 407 XPF sous le n° 0023/2017/CJR au titre de cotisations du régime général dues pour le 4e trimestre 2012. (mise en demeure du 07/01/2016)
406 900 XPF sous le n° 0024/2017/CJR au titre de cotisations du régime général dues pour le 4e trimestre 2010 (mise en demeure du 07/01/2016)
4 970 822 XPF sous le n° 0025/2017/CJR au titre de cotisations du régime général dues pour la période du 1er trimestre 2011 au 3e trimestre 2012. (mise en demeure du 27/04/2016)
soit un total de 87 994 297 XPF (737 392,21 €).
La société contestait sur le fond la requalification à l'origine du redressement, les agents commerciaux patentés auxquels elle avait recours étant désormais considérés par la Caisse, sans qu'elle en ait été avertie, comme des VRP salariés.
Elle soutient que les contrats qu'elle avait signés avec les intéressés établissaient que ceux-ci étaient indépendants et libres d'exercer une autre activité, que leur rémunération était en réalité un intéressement, que leur mandat était cessible et qu'ils étaient propriétaires de leur camion. Ils préparaient et livraient des commandes de surgelés et de produits frais, pouvaient réaliser des affaires pour leur compte personnel, étaient immatriculés au RUAMM voire pour certains ès qualités de personnes morales.
La SA [2] estimait que la CAFAT ne rapportait pas la preuve que les agents avaient, à l'instar de véritables VRP un secteur géographique et une catégorie de clients déterminée ainsi qu'une activité de représentation telle que prospection des clients ou prise de commande. Elle contestait le fait que le redressement concerne 17 personnes alors qu'il est fondé sur l'audition le 2 mars 2018 de trois agents seulement. Elle affirmait que la CAFAT était liée par la position adoptée lors du premier contrôle clôturé le 1er septembre 2006 suite à une réunion du 23 juillet 2013 à laquelle elle n'avait pas donné suite après proposition de redressement. Elle ne pouvait en conséquence pas reprendre le contrôle pour la même période et en toute hypothèse, la signature des deux contrôleurs aurait dû figurer sur l'avis de régularisation.
Sur la forme des contraintes, elle faisait valoir qu'il n'était pas justifié de l'habilitation des agents de contrôle et que la signature figurant sur les actes ne permettait aucune identification de son auteur et de sa qualité ainsi qu'il est d'usage pour les actes juridictionnels. Elle affirmait en outre que la procédure de contrôle n'avait pas été contradictoire, les textes visés (Arrêté n°58/389 et Décret n°58-246) n'étant pas accessibles pour les justiciables. De même, la méthode de calcul du montant des cotisations réclamées sur l'avis de régularisation, les mises en demeure et les contraintes, demeurait inconnue. Par ailleurs, il n'était nulle part fait mention de la possibilité pour l'opposante de se faire assister par un conseil en violation des droits de la défense (CA Nouméa, 20 décembre 2020)
Pour ce qui regardait le montant du redressement, elle contestait l'assiette retenue par la CAFAT selon laquelle les sommes versées aux agents étaient nettes alors qu'il s'agissait de commissions brutes supportant taxes et charges.
A titre subsidiaire elle demandait au tribunal de transmettre à la juridiction administrative la question préjudicielle de légalité de l'arrêté n°58 /389 du 26 décembre 1958 et du décret N°58-246 du 24 février 1958 au regard du principe constitutionnel d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.
A titre reconventionnel, elle sollicitait la condamnation de la CAFAT à lui payer la somme de 50 000 000 XPF en réparation du préjudice subi outre 150 000 000 XPF en réparation du préjudice subi du fait que la CAFAT pour fautes graves commise avec intention de nuire dans la gestion du dossier. Il en irait ainsi du retard dans la procédure de recouvrement issues du redressement, de la transmission de deux fausses attestations le 29 septembre 2016 (la première certifiant qu'elle est à jour de ses cotisations mais précisant qu'elle a fait opposition à une contrainte qui ne sera émise que les 5 et 6 décembre 2016, la seconde mentionnant qu'elle est à jour de ses cotisations mais faisant état des retards de paiement pour un montant de 87 994 297 XPF), d'une déclaration de la CAFAT le 30 novembre 2016 sur la centrale des risques de l'IEOM qui avait entraîné une dégradation de sa cote financière et enfin d'un changement d'interprétation sur le statut de ses agents commerciaux à l'origine d'un nouveau contrôle en 2013 qui avait tardé jusqu'en 2016.
La CAFAT répliquait sur le fond qu'elle était fondée à effectuer le redressement 2010-2012 suite à son courrier du 1er septembre 2006 : si elle informait la société [2] qu'elle ne donnait pas suite à la proposition de redressement des commerciaux, le directeur avait alors émis des réserves sur leur requalification en raison de l'existence d'indices de lien de subordination et avait bien précisé qu'un examen ultérieur n'était pas à exclure en cas d'éléments nouveaux. En outre, les contrats 2010 étaient différents de ceux de 2006 (prise de commande, secteurs géographiques). Elle relevait que le contrôle de 2013 commencé par M. [C] muté à un autre poste avait été poursuivi par un autre agent, Mme [W].
Elle posait que la requalification des agents commerciaux en VRP était justifiée au vu des faits constatés, peu important que leur contrat écrit prévoit qu'ils étaient indépendants. Il résultait en effet des investigations, de l'audition des agents requalifiés et des contrats signés et produits à la cause qu'ils exerçaient une activité de représentation, prenaient les commandes et avaient la possibilité de développer leur portefeuille client après s'être assurés qu'ils n'appartenaient pas au portefeuille d'un autre agent commercial de la société. Les modalités de leur rémunération étaient celles des VRP (intéressement sur les ventes) et non celles des transporteurs. La prospection reconnue par les agents commerciaux dans leur audition était d'ailleurs prévue dans le contrat d'agent commercial, la livraison constituant une opération annexe. Quant au fait d'être propriétaire de son camion, cet élément n'était pas suffisant pour écarter le statut de VRP puisque ces derniers pouvaient utiliser leur véhicule personnel, la société participant à l'acquisition du camion par l'agent soit qu'elle octroie une aide soit qu'elle signe avec son agent un contrat de location-accession sur un des camions de la société.
S'agissant de l'affiliation au RUAMM qui lui était objectée, celle-ci ne saurait constituer un obstacle à la requalification en VRP puisqu'il s'agissait d'une procédure déclarative sauf décision contraire. Bien plus, elle observait que lesdits « agents » exerçaient leur activité sur des secteurs fixés géographiquement et par catégories de clients, ne vendaient pas pour leur propre compte et n'encaissaient jamais pour leur compte personnel. Quant au fait que les agents personnes morales n'avaient pas été redressés, la Caisse rappelait que le statut de VRP ne concerne que les personnes physiques de sorte qu'il ne pouvait être reproché au contrôleur de ne pas avoir agi en ce sens.
Sur la nullité tirée des vices de forme, elle justifiait de l'habilitation de ces deux agents de contrôle et observait que l'apposition de la griffe sur la contrainte à côté de la mention "le directeur ou on délégataire" était une formalité suffisante pour permettre d'identifier l'auteur de la contrainte avec son passeport : il s'agissait d'un commencement de preuve par écrit étayé par la conformité de la griffe avec la pièce d'identité de son auteur. Elle précisait qu'une seule signature suffisait sur l'avis de régularisation puisqu'il s'agissait d'un contrôle unique, M. [C] n'étant plus en charge du service au moment de la rédaction de l'avis.
S'agissant de l'erreur matérielle pour deux mises en demeure (00 052/206 et 53/2016) qui mentionnaient concomitamment un redressement au titre de l'affiliation au RUAMM et au régime général, celle-ci était insuffisante à établir qu'elle ignorait que le redressement concernait l'assujettissement au régime général : une lecture sommaire des annexes de l'avis de régularisation, des cinq contraintes et des mises en demeure démontrait qu'il s'agissait sans équivoque aucune d'une affiliation au régime général. En tout état de cause, il résultait des divers courriers de contestations adressés à la Caisse que l'opposante était parfaitement informée des demandes de la CAFAT.
Elle indiquait que l'
article 24 de la loi du 12 avril 2000🏛 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration ne lui était pas opposable, cette mention figurant néanmoins sur l'avis notifié à l'opposante. Quant au fait qu'un seul des agents de contrôle ait signé le contrôle, il ne saurait entacher ce dernier de nullité, l'autre contrôleur ayant simplement quitté ses fonctions lors de la clôture du redressement, les textes produits au débat et l'arrêt de la cour de cassation du 6 novembre 2014 n'étant pas applicable en Nouvelle-Calédonie. S'agissant du respect du contradictoire, elle relevait que l'avis détaillait l'historique du redressement, les chefs de redressement, les textes applicables (accessibles sur Legifrance et Juridoc), l'assiette des cotisations dues, le tout établi pour chaque salarié concerné. Les jurisprudences invoquées par l'opposante ne sauraient donc s'appliquer puisque se référant à des textes métropolitains inapplicables.
Enfin quant à la question préjudicielle de légalité concernant les
décrets du 24 février 1957🏛 et du 26 décembre 1958, elle la considérait comme irrecevable, celle-ci n'ayant pas été soulevée avant toute défense au fond et en tout état de cause manquant de sérieux les textes applicables étant accessibles et produits pour certains dans l'avis.
Concernant le montant du redressement, elle indiquait qu'il était conforme aux dispositions de l'article LP9 de la loi du pays n°2001-016 du 11 janvier 2002.
Pour ce qui regardait la demande reconventionnelle de nature à engager sa responsabilité civile, elle soutenait que cette action était irrecevable faute d'entrer dans le champ de compétence du tribunal du travail : aucune faute ne pouvait lui être reprochée puisque ses services avaient procédé au recouvrement des cotisations dans les délais de traitement habituels.
Pour ce qui concernait la communication des informations financières de la société, celle-ci était parfaitement conforme à la réglementation, l'IEOM bénéficiant d'un droit de communication pour les dettes de sécurité sociale (loi 2 mai 1977 et Arrêté du 13 octobre 1977).
Enfin elle soutenait que la société ne justifiait pas avoir subi de préjudice et concluait au débouté de toutes les demandes ainsi qu'au versement de 200 000 XPF au titre des frais irrépétibles.
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Par 5 jugements en date du 27 avril 2021, le tribunal du travail de Nouméa a rejeté l'opposition de la S.A. [2] et validé la contrainte n°0023/2017 émise à son encontre par la CAFAT le 26 janvier 2017 pour avoir paiement des sommes demandées au titre des cotisations régime général dues pour la période du 1er trimestre 2010 au quatrième trimestre 2012. Il a en outre déclaré irrecevable la demande reconventionnelle formée de l'opposant e à l'encontre de la CAFAT déboutant les parties de leurs autres demandes puis condamné la S.A. [2] à verser à la CAFAT la somme de cent cinquante mille (150 000) francs CFP au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'exception de sursis à statuer par voie de question préjudicielle devant la juridiction administrative concernant l'arrêté n° 58-3891 CG du 26 décembre 1958 et les articles 1bis et 6 du décret n°57- 246 du 24 février 1957
Il résulte de l'
article 74 du Code de procédure civile🏛 que les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, même lorsque les règles invoquées au soutien de l'exception sont d'ordre public.
En l'espèce, l'exception d'illégalité n'a pas été soulevée dans la requête d'opposition à contrainte qui a saisi le tribunal et par laquelle elle fait valoir des moyens au fond pour contester la requalification des agents commerciaux en VRP. L'appelante est tout aussi irrecevable à présenter une telle exception en cause d'appel (Civ² 11 janvier 1989 Gaz. Pa
l. 1989. 2 Pan. 118 par exemple).
Il convient donc de confirmer l'irrecevabilité dont argue la SA [2] faute de l'avoir soulevée avant toute défense au fond.
I - SUR LES NULLITÉS POUR VICE DE FORME
1 - Sur l'incompétence des signataires des actes de contrôle
a) Sur les signatures scannées
Depuis la loi du 4 mars 2002🏛 qui a modifié le décret n° 57-830, le directeur de la CAFAT est seule habilité à délivrer une contrainte et le texte n'exige pas que la contrainte comporte une signature manuscrite. Une signature scannée constitue un commencement de preuve par écrit. Et de fait, il s'avère que la signature numérique est conforme à celle figurant sur la pièce d'identité du Directeur : il s'en déduit qu'il est bien l'auteur de la contrainte et que celle-ci est parfaitement régulière.
Au cas d'espèce, ce commencement de preuve est renforcé par la production aux débats de la signature du directeur ou de son adjoint de la CAFAT tel que cela résulte de leur pièce d'identité (pièces n° 12 et 13 intimés). Dès lors, l'identité du signataire et sa qualité ne peuvent être contestées, la preuve contraire n'étant pas rapportée.
La cour d'appel de Nouméa a d'ailleurs déjà statué à plusieurs reprises en ce sens : « ...l'apposition d'une griffe sur la contrainte à côté de la mention « Le directeur ou son délégataire » était une formalité suffisante pour permettre d'identifier l'auteur de la contrainte dès lors qu'il est démontré par la fourniture du passeport de l'intéressé que la griffe apposée sur la contrainte litigieuse reproduit effectivement la signature du directeur de la CAFAT... »(CA Nouméa 18 août 2016 par exemple)
Pour ce qui regarde les jurisprudences et de la Cour de cassation citées, il sera relevé d'une part que les faits concernés par ces décisions sont éloignés du cas d'espèce (CA Fort de France) et qu'en outre, il ne s'agit pas d'une irrégularité de nature à entraîner la nullité (Soc. 17 mai 2006)
Enfin, en toute hypothèse, la preuve contraire n'est pas rapportée que la griffe contestée pourrait émaner d'un tiers.
La contrainte ne saurait être annulée de ce chef.
b) Sur l'absence de signature des deux agents de contrôle et leur habilitation
En cause d'appel, la SA [2] maintient qu'elle a fait l'objet de deux contrôles, le premier étant nul au motif qu'il a été effectué par M. [C], l'avis de régularisation ne comportant que la signature de Mme [W] laquelle était stagiaire lors du contrôle initial. À l'appui de son argumentation, l'appelante invoque l'
article R 243-59 du code de la Sécurité sociale🏛 (métropolitain) aux termes duquel les contrôleurs doivent dater et signer la lettre d'observation.
Il est constant que M. [C] qui a commencé le contrôle en présence de Mme [W], ci-devant stagiaire et désormais titulaire, n'exerçait plus les fonctions d'agent de contrôle lors de la clôture des opérations de sorte qu'il ne saurait être fait grief à la CAFAT que celui-ci n'ait pas signé l'avis rédigé in fine, l'un comme l'autre contrôleurs étant habilités et agréés à cette fin (pièce n° 10 CAFAT).
Par ailleurs, les articles 29-4 et 29-5 de la Délibération n°247/CP du 15 janvier 1998 relative au contrôle des cotisations en matière de Sécurité Sociale, ne précisent pas que l'avis de contrôle sera signé par les agents qui l'ont effectué étant en outre observé que tant l'article R 243-59 précité que la jurisprudence afférente ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie.
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Quant au fait que cette lacune du droit calédonien ouvrirait la porte aux irrégularités les plus flagrantes et à toutes les déloyautés comme contraire au principe de sécurité juridique, ce qui n'est d'ailleurs pas démontré la bonne foi étant toujours présumée en matière civile, il s'agit d'une situation qui relève de la seule compétence du législateur calédonien.
La décision du tribunal sera ainsi confirmée.
2 ' Sur les atteintes aux principes d'impartialité, du contradictoire et des droits de la défense
a) Sur l'accès aux textes régissant les contrôles et les redressements :
L'appelante affirme que les textes visés dans la contrainte et organisant son redressement ne sont pas accessibles sur une « plate-forme dédiée telle que notamment « Juridoc.gouv.nc » en violation des exigences constitutionnelles d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi telles que définies par le Conseil constitutionnel (Décision n° 99-421 du 16 décembre 1999). Elle explique qu'elle « ..n'a pas été en mesure de discuter les moyens juridiques que son adversaire lui a opposés... » et qu'à défaut de sanctionner cette irrégularité, il conviendrait subsidiairement de saisir la juridiction administrative de la légalité de l'arrêté du 26 décembre 1958 et du Décret du 24 février 1957 au regard de la décision précitée du Conseil et de la conformité aux articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme de ces deux règlements « inaccessibles sur les bases de données juridiques de la Nouvelle-Calédonie ou même de la France »
Il fournit sur ce point un constat d'huissier en date du 06 avril 2020 effectué sur l'Ipad du conseil de [2] procédant à une vérification de la présence des textes applicables sur le site de la CAFAT (pp. 10 à 18 du constat), de Legifrance (pp. 18 à 30), Juridoc (pp. 31 à 46), DTE (pp.47 à 51), Google (pp. 52 à 62).
Sur la question préjudicielle il sera renvoyé à la motivation exposée ci-dessus rejetant cette demande comme n'ayant pas été soulevée avant toute défense au fond.
Quant au constat d'huissier produit, il fait état d'un état d'une recherche sur Internet au 06 avril 2020 et ne préjudicie en rien au fait que ces textes étaient accessibles de 2015 à 2017 lors de l'émission de la contrainte. Il est d'ailleurs contredit par le conseil de la CAFAT qui indique avoir retrouvé le Décret censément perdu sans effort particulier sur le site Légifrance ou via Google
Bien plus, les principaux textes susceptibles de faire grief à la SA [2] étaient reproduits in extenso dans l'avis de régularisation et dans la contrainte, en particulier l'Arrêté modifié n°58-389lCG du 26 décembre 1958 (Page 14 et 15 de l'avis de régularisation), étant précisé que la délibération N°247/CP du 15 janvier 1998 relative au contrôle des cotisations en matière de sécurité sociale qui a modifié l'article 29 n° 58-389 précité avait été publié au JO, sur Légifrance et JURIDOC.
Pour le reste, il convient de relever que ces textes (Décret modifié n°57-246 du 24 février 1957, la loi de pays n°2001-016 du 11 janvier 2002 et l'article 5 de la loi du pays n°2014-20 du 31 décembre 2014) ont tous été publiés au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie en version papier disponible sur demande au guichet de toute administration concernée et en toute hypothèse auprès du gouvernement de Nouvelle-Calédonie ou du Haut-Commissariat, tous deux dépositaires du Journal Officiel de la Nouvelle-Calédonie (JONC).
Enfin, Il sera rappelé, pour mémoire, que la direction de [2], outre plusieurs courriers de contestations, a assisté à des réunions dont certaines tenues au siège de la société avec le directeur général et l'agent de contrôle lors desquelles elle a eu tout loisir de demander la production des textes légaux et réglementaires.
Il ne saurait en conséquence être soutenu par l'appelant qu'il n'a pas pu avoir accès aux textes et que ce défaut d'accès lui a causé un préjudice, les droits de la défense ayant été bafoués en raison de l'inaccessibilité des textes.
b) Sur l'avis de régularisation
Il est fait grief aux avis de régularisation de ne pas permettre à la SA [2] d'être suffisamment informé des bases sur lesquelles les montants des cotisations ou de la masse salariale ont été pris en compte pour fonder le redressement contesté faisant ainsi échec au principe du contradictoire.
La Caisse rappelle néanmoins à juste titre que l'avis critiqué mentionnait l'historique du contrôle, le détail des chefs de redressements, les textes applicables ainsi qu'il a été exposé ci-dessus et le montant des assiettes retenues en rapport avec les cotisations dues. Elle rappelle également que figurait en annexe les déclarations nominatives trimestrielles établies par l'agent de contrôle et qui indiquent pour chaque trimestre concerné, l'identité de chaque salarié concerné, la masse salariale retenue pour chacun d'eux, les taux des cotisations en vigueur (AT : 0,72 %, RUAMM : 15,15 %, Autres régimes : 22,25 %, FSH : 2%) outre le détail des montants des cotisations redressées.
Par ailleurs, ainsi que relevé par le tribunal, il résulte du contenu des courriers de contestations et de réclamation de l'appelante au cours du contrôle et de la période d'observations que contrairement à ce qu'elle soutient, la société [2] avait une parfaite connaissance des chefs et bases du redressement, des montants réclamés et des erreurs qui lui étaient reprochées et dont elle a pu débattre en faisant valoir contradictoirement ses arguments.
L'avis de régularisation étant suffisamment complet pour que l'opposante soit informe de ce qui lui était reproché
c) Sur les erreurs figurant sur les mises en demeure
Il est constant que deux erreurs matérielles peuvent être relevées sur les mises en demeure 52/2016/CJR et 53/2016/CJR lesquelles indiquent que le redressement intervient concomitamment au titre du régime général et du RUAMM alors que les agents commerciaux n'ont cotisé qu'au titre du régime général. La SA [2] indique que cette « confusion » lui est préjudiciable, car elle n'a « pu être informée et n'a pu être à même de répondre aux prétentions de la Caisse. »
La jurisprudence de cette Cour a considéré que les mises en demeure et les contraintes devaient préciser la nature, le montant des cotisations et les périodes auxquelles elles se rapportaient (CA Nouméa 10 août 2016).
Ces mentions erronées ne sauraient néanmoins à elles seules invalider les contraintes subséquentes et le contrôle alors d'une part que les mises en demeures visent l'avis de régularisation du 28 décembre 2015, la période de référence, le nombre de salariés ou assimilés concernés (17), l'assiette de cotisations retenues, les cotisations dues et les majorations de retard et d'autre part qu'elles mentionnent au regard des cotisations dues ' '.tous régimes, CAFAT, FSH, formation professionnelle et CRE pour les employeurs du secteur domestique... " confirmant l'affiliation au régime général en anticipant les contraintes dépourvues de toute équivoque sur la nature des sommes dues au titre du régime général.
Il s'en déduit que les mises en demeure qui ont précédé les contraintes ont été régulièrement notifiées aux représentants de la société en se référant à l'avis de régularisation (date et numéro) puis en précisant le secteur d'activité, la période de référence et le numéro de compte du cotisant, les détails des sommes dues s'y trouvant annexées. Quant aux contraintes, ces dernières précisent la nature des cotisations au régime général, les montants réclamés et les périodes concernées.
L'avis mentionne le fondement juridique du redressement ainsi qu'une assiette globale des cotisations sociales et le montant des cotisations dues au vu des documents comptables fournis par la société, une liste des salariés concernés avec le montant des sommes objets du redressement y étant annexée.
Dès lors, c'est à juste titre que le tribunal a pu considérer que la SA [2], destinataire de ces documents qui s'éclairaient les uns les autres, était en mesure de connaître avec précision la nature, la cause et l'étendue de son obligation.
d) Sur la nullité des opérations de contrôle pour défaut de loyauté et non-respect des droits de la défense avec omission d'une mention sur l'assistance d'un avocat
Sur ce point, l'appelante soutient, jurisprudence calédonienne à l'appui (CA Nouméa 10 décembre 2020), que la CAFAT a manqué de loyauté en ne faisant pas mentionner la possibilité de se faire assister d'un conseil lors du courrier l'informant du contrôle.
Aucun texte n'impose à la CAFAT de mentionner la possibilité de se faire assister d'un conseil sur le courrier informant la société d'un contrôle. Il sera en outre relevé, ainsi que le fait valoir la Caisse, que cette possibilité figure sur l'avis de régularisation alors même qu'aucun texte ne l'exige.
Pour ce qui regarde l'arrêt cité par l'appelante qui relève un manque de loyauté de la CAFAT, l'espèce n'était pas la même, la Caisse étant suspectée d'avoir sciemment biffé dans le document adressé à l'employeur la mention permettant de se faire assister d'un conseil. Un pourvoi est d'ailleurs pendant et cette décision, outre qu'elle ne lie pas la cour, n'est donc pas définitive.
Il convient plus simplement de se référer à l'exposé des faits tel qu'il figure supra pour se rendre compte qu'en l'espèce la SA [2] échoue à démontrer que la CAFAT a manqué de loyauté alors qu'elle a pu contester le redressement tant par courriers que lors de réunions avec la CAFAT.
Il résulte de ce qui précède que le contradictoire et les droits de la défense ont été respectés dans le respect des textes locaux en vigueur et qu'aucun élément objectif concernant le déroulement du contrôle n'établit un manque de loyauté de la CAFAT.
II ' SUR LE FOND
Afin d'étayer son opposition à contrainte, la SA [2] invoque des moyens tenant soit à l'irrégularité de la procédure suivie (opposabilité de la décision prise lors d'un premier contrôle, impossibilité de reprendre une vérification clôturée, absence de justification de l'assiette retenue pour le redressement) soit au principal, en ce qu'il est impossible au cas d'espèce de requalifier ses agents commerciaux en VRP salariés.
La société expose que le précédent contrôle s'était clôturé sans requalification des agents commerciaux en VRP de sorte que cette décision lui serait opposable. Il invoque à cette fin la doctrine de la CAFAT telle qu'exprimée dans le courrier précité du 1er septembre 2006 lequel dispose : « « 'la A n'entend pas donner suite, en l'état de la situation, à la proposition de redressement relative à la requalification des commerciaux patentés. En effet, bien que les éléments relevés par notre agent soient pertinents, le lien de subordination, actuellement apprécié par les tribunaux dans son acceptation (sic) stricte, ne nous semble pas suffisamment indiscutable pour conclure au contrat de travail. ('.) La relation « gagnant / gagnant » dans laquelle s'inscrit l'activité des commerciaux qui les conduit pour l'instant à se satisfaire de cette situation n'exclut pas une requalification ultérieure en cas d'élément nouveau ou de décision judiciaire rendue en ce sens. »
Pour que ce précédent soit opposable à la Caisse, encore faut-il (jurisprudences et textes produits) qu'il y ait d'une part identité de situations et de réglementations applicables entre les deux contrôles et d'autre part que l'employeur apporte la preuve de la décision prise par l'organisme social lors du précédent contrôle. Sauf fraude, l'organisme social est lié par une décision antérieure aux termes de laquelle il avait décidé de ne pas procéder à un redressement de charges sociales. C'est également le sens du courrier du 1er septembre 2006 invoqué par l'employeur dans lequel il est indiqué qu'un nouveau contrôle est toujours susceptible d'intervenir '...en cas d'élément nouveau ou de décision judiciaire rendue en ce sens.'
La SA [2] cite sur ce premier point l'
article L 243-6-3 du code de la sécurité sociale🏛 te l'ordonnance 15-1628 du 10 décembre 2015 relative aux garanties sur les prises de position de l'administration qui lui sont opposables. la loi 2020-2 du 20 janvier 2020 de soutien à la croissance de l'économie calédonienne relative aux prises de position des administrations fiscales, douanières et économiques qui dispose que « ...toute personne peut se prévaloir d'une règle, même erronée, énoncée par l'un de ces documents administratifs régulièrement publiés, dès lors que cette interprétation n'affecte pas les droits des tiers et qu'elle n'a pas été modifiée » laquelle est néanmoins postérieure aux faits de la cause, la CAFAT étant, en outre, une personne morale de droit privé.
S'agissant de la réglementation, celle-ci n'ayant pas changé entre les deux contrôles, il convient donc de vérifier si les conditions d'exercice des « agents commerciaux » étaient les mêmes en 2006 et en 2010. À cet égard, la preuve incombait à la CAFAT laquelle affirme depuis l'engagement de l'instance que les pratiques contrôlées en 2010 différaient de celles de 2006 sur deux points en ce que les contrats 2010 incluaient la prise de commande contrairement à ceux de 2006 et ce que désormais des secteurs géographiques existaient.
La Caisse fonde l'existence d'un changement de situation sur l'existence de nouveaux contrats comportant des clauses « problématiques » : exclusivité (article 9), camion avec logo de la société, facturation au nom de la société, absence d'opération pour leur compte personnel, changement dans les prises de commande, aide à l'investissement d'un camion le tout étant corroboré par les faits ainsi qu'il résulterait des deux auditions de MM. [N] et [M] (2 sur 17 agents visés par le contrôle de 2015). Ces derniers déclarent être en charge de prendre les commandes, M. [M] ajoutant que la Société a accepté qu'il travaille pour elle en fixant une zone géographique ([Localité 4] et [Localité 3]).
Il sera néanmoins relevé ce qui suit :
plusieurs des agents commerciaux visés par les deux contrôles étaient en réalité les m mes (Mme [Ab], M. [Ac], M. [M]) et dans les faits, les agents effectuaient exactement les m mes tâches qu'auparavant, ces derniers étant déj en charge des commandes avant 2006, étant observé qu'en toute hypothèse, la prise de commandes ou la livraison ne modifient pas le statut des agents
s'agissant de la « clause d'exclusivité » visée l'article 9, il sera observé qu'elle figurait au mot pr s dans les contrats antérieurs 2006 et qu'il s'agit bien d'une obligation de non-concurrence. Pour mémoire, une clause d'exclusivité est celle par laquelle un salarié s'engage consacrer l'exclusivité de son activité un employeur ce qui n'est pas le cas en l'esp ce puisque l'interdiction visée est celle d'entrer au service d'entreprises « fabriquant ou distribuant des prestations ou produits pouvant concurrencer (') au titre des présents contrats ou pouvant nuire l'image et la réputation » de la SA [2]. Il sera relevé que plusieurs des agents commerciaux cités travaillent pour d'autres entreprises.
le LOGO « [2] » inscrit sur les camions des agents s'y trouvait déj bien avant 2006 sans que cela ait appelé de remarques de la CAFAT
la facturation au nom de la société, l'aide l'investissement d'un camion, l'absence d'opération pour leur compte personnel existaient également d s avant le premier contrôle de 2005.
S'agissant des secteurs géographiques, il a toujours porté avant ou apr s 2010 sur « l'ensemble du territoire de la Nouvelle-Calédonie », ce que confirme l'ensemble des agents interpellés sur sommation par la SA [2] qui ne rel vent sur ce point aucun changement concernant leur activité entre 2003, 2004 2005 et 2010, 2011 et 2012 (Mme [M], M. [B]. Par ailleurs la CAFAT échoue démontrer que le secteur géographique des agents leur a été imposé : [E] [D], M. [M] et son épouse Mme [Ad], M. [Ae], M [K], M. [Af], M. [Y] (pi ces 34) affirment sur sommation interpellative avoir choisi leur secteur géographique. Seul M. [Ag] indique que c'est la SA [2] qui a choisi son secteur géographique.
Sur le deuxième point, et contrairement à ce qu'indique le premier juge, la SA [2], ce qui n'est pas contesté par la Caisse, a bien fait l'objet d'une décision de redressement laquelle, à défaut d'être produite formellement, se déduit de la lecture du courrier du 1er septembre 2006 excluant expressément les agents commerciaux de l'assiette du redressement.
Dans ses conditions, faute pour la CAFAT d'établir que la situation des agents commerciaux n'était pas identique entre la période contrôlée 2010 / 2012 et 2006, la SA [2] était légitime à arguer de l'irrégularité du contrôle portant sur l'exercice 2010/2012 en opposant à la Caisse la position qui était la sienne telle qu'exprimée par courrier du 1er septembre 2006.
Sur la demande reconventionnelle de la société opposante
ll résulte des dispositions de l'article 880-3 du code du travail que le Tribunal du travail connaît de toutes les demandes reconventionnelles ou en compensation qui par leur nature entrent dans leur champ de compétence. En l'espèce, la cour à l'instar du tribunal a été saisi par application des dispositions de l'article L.932-10-1 du code de procédure civile selon lesquelles en Nouvelle-Calédonie le Tribunal du travail connaît également des oppositions à contrainte formées par les employeurs et les travailleurs indépendants.
En droit, la demande reconventionnelle de la SA [2] s'analyse comme une action de nature à engager la responsabilité civile de la CAFAT à laquelle l'opposante reproche d'une part d'avoir commis des fautes dans le recouvrement des cotisations dues et d'autre part d'avoir volontairement porté atteinte à sa crédibilité financière et à sa réputation sur place en diffusant des informations inexactes sur sa situation en particulier à l'lEOM.
Or une telle demande n'entre pas dans le champ de compétence d'attribution du tribunal du travail qui ne peut statuer ratione materiae que sur l'opposition à contrainte et non pas sur la procédure générale de recouvrement des cotisations dues à la CAFAT et les fautes commises par celle-ci dans le cadre de ses relations avec les particuliers ou les administrations.
Elle est donc irrecevable et la décision du premier juge sera confirmée sur ce point.
Sur les frais irrépétibles
Il est équitable de laisser à la charge de la CAFAT les frais irrépétibles engagés par la SA [2] : elle sera condamnée à lui payer la somme de 200 000 francs à ce titre.
Sur les dépens
La CAFAT qui succombe à l'instance sera condamnée aux dépens.
