Au nom du peuple français,
La Cour de discipline budgétaire et financière, siégeant à la Cour des comptes, en audience publique, a rendu l'arrêt suivant :
Vu le code des juridictions financières, notamment le titre Ier du livre III, relatif à la Cour de discipline budgétaire et financière ;
Vu le code des marchés publics dans ses versions successives en vigueur au moment des faits, résultant des décrets n° 2004-15 du 7 janvier 2004 et n° 2006-975 du 1er août 2006 ;
Vu le code des ports maritimes dans sa version en vigueur au moment des faits ;
Vu la communication en date du 24 septembre 2010, enregistrée au parquet le même jour, par laquelle le président de la 7e chambre de la Cour des comptes a informé le procureur général près la Cour des comptes, ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière, de la décision prise par ladite chambre de saisir la Cour de discipline budgétaire et financière de faits laissant présumer l'existence d'irrégularités dans la gestion administrative, financière et comptable du Port autonome de Marseille, intervenues au cours des exercices 2005 à 2007 ;
Vu le réquisitoire du 2 février 2011, par lequel le procureur général a saisi de cette affaire le premier président de la Cour des comptes, président de la Cour de discipline budgétaire et financière, en application de l'article L. 314-3 du code des juridictions financières ;
Vu la décision du 14 février 2011 par laquelle le président de la Cour de discipline budgétaire et financière a nommé en qualité de rapporteur M. François Nass, premier conseiller de chambre régionale des comptes, en application de l'article L. 314-3 du code des juridictions financières ;
Vu les lettres recommandées du 19 septembre 2011 par lesquelles le procureur général a informé M. Guy Janin, directeur général du port du 1er décembre 2005 au 10 septembre 2008, M. Jean-Pierre Billat, directeur général adjoint du port du 1er septembre 1999 au 31 mars 2010, M. Claude Langlois, directeur des services généraux (DSG) du port du 1er janvier 2005 au 11 avril 2006, M. Jean-Luc Loumes, directeur des opérations et des terminaux de marchandises de Fos du 2 février 2001 au 11 avril 2006, puis directeur des services généraux du 12 avril 2006 au 1er juin 2007, M. François Agier, directeur des opérations et des terminaux de marchandises de Fos du 18 septembre 2006 au 31 octobre 2009, M. Christian Rivoira, chef du service logistique et moyens généraux, relevant de la DSG du port, du 15 septembre 1999 au 15 septembre 2007, M. Jean-Marc Grino, secrétaire général de la direction des opérations et des terminaux de marchandises de Fos du 1er juin 2001 au 31 décembre 2006 puis adjoint au directeur de ladite direction jusqu'au 19 avril 2010 et M. Roger Bergonzo, chef du service terminaux de marchandises de Fos du 1er juin 2007 au 2 mai 2011, de l'ouverture d'une instruction dans les conditions prévues à l'article L. 314-4 du code des juridictions financières, ensemble les avis de réception de ces lettres ;
Vu la lettre du président de la Cour de discipline budgétaire et financière du 2 février 2012 transmettant au procureur général le dossier de l'affaire, après dépôt du rapport d'instruction, en application de l'article L. 314-4 du code des juridictions financières ;
Vu la lettre du procureur général en date du 15 mai 2012 informant le président de la Cour de discipline budgétaire et financière de sa décision, après communication du dossier de l'affaire, de poursuivre la procédure en application de l'article L. 314-4 du code des juridictions financières ;
Vu les lettres du 24 mai 2012 du président de la Cour de discipline budgétaire et financière transmettant le dossier au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur et au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, pour avis, en application de l'article L. 314-5 du code des juridictions financières, ensemble les avis de réception et de remise contre signature de ces lettres ;
Vu la lettre du 3 juillet 2012 par laquelle le président de la Cour de discipline budgétaire et financière a transmis au procureur général le dossier de l'affaire, en application de l'article L. 314-6 du code des juridictions financières ;
Vu l'avis du ministre délégué chargé du budget en date du 11 juillet 2012 ;
Vu l'avis du ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie en date du 20 septembre 2012 ;
Vu la décision du procureur général du 11 juillet 2012 renvoyant MM. Janin, Billat, Langlois, Loumes, Agier, Rivoira, Grino et Bergonzo devant la Cour de discipline budgétaire et financière, en application de l'article L. 314-6 du code des juridictions financières ;
Vu les lettres recommandées adressées le 13 juillet 2012 par la greffière de la Cour de discipline budgétaire et financière à MM. Janin, Billat, Langlois, Loumes, Agier, Rivoira, Grino et Bergonzo les avisant qu'ils pouvaient prendre connaissance du dossier de l'affaire et produire un mémoire en défense dans les conditions prévues à l'article L. 314-8 du code des juridictions financières, et les citant à comparaître le 8 octobre 2012 devant la Cour de discipline budgétaire et financière, ensemble les avis de réception de ces lettres ;
Vu le mémoire produit par M. Agier le 6 septembre 2012, ensemble les pièces à l'appui ;
Vu les mémoires produits par Me Lonqueue pour MM. Grino, Loumes, Langlois et Bergonzo le 7 septembre 2012 et pour MM. Janin et Billat le 14 septembre 2012, ensemble les pièces à l'appui ;
Vu le mémoire produit par Me Pelgrin pour M. Rivoira le 14 septembre 2012 ;
Vu les autres pièces du dossier, notamment les procès-verbaux d'audition et le rapport d'instruction de M. Nass ;
Entendu le rapporteur, M. Nass, résumant le rapport écrit, en application des articles L. 314-12 et R. 314-1 du code des juridictions financières ;
Entendu le représentant du ministère public, résumant la décision de renvoi, en application des articles L. 314-12 et R. 314-1 du code des juridictions financières ;
Entendu le procureur général en ses conclusions, en application de l'article L. 314-12 du code des juridictions financières ;
Entendu en leurs plaidoiries Me Lonqueue pour MM. Janin, Billat, Langlois, Loumes, Grino et Bergonzo et Me Pelgrin pour M. Rivoira, MM. Janin, Billat, Langlois, Loumes, Agier, Rivoira, Grino et Bergonzo ayant été invités à présenter leurs explications et observations ;
Sur la compétence de la cour :
Considérant qu'il résulte des dispositions du b du I de l'article L. 312-1 du code des juridictions financières qu'est justiciable de la Cour de discipline budgétaire et financière tout fonctionnaire ou agent civil ou militaire de l'Etat, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics ainsi que des groupements des collectivités territoriales ;
Considérant que le « Port autonome de Marseille », créé en tant qu'établissement public de l'Etat par le décret n° 65-940 du 8 novembre 1965, sous le régime de la loi n° 65-491 du 29 juin 1965, a été transformé en « grand port maritime de Marseille » par décret n° 2008-1033 du 9 octobre 2008 ;
Considérant que toutes les personnes mises en cause avaient au moment des faits le statut d'agents du « Port autonome de Marseille », établissement public de l'Etat ; que, par suite, ces personnes sont justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière ;
Sur la prescription :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 314-2 du code des juridictions financières : « la cour ne peut être saisie après l'expiration d'un délai de cinq années révolues à compter du jour où aura été commis le fait de nature à donner lieu à l'application des sanctions prévues par le présent titre » ;
Considérant que la communication du président de la 7e chambre de la Cour des comptes en date du 24 septembre 2010 a été enregistrée au ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière le même jour ; que les irrégularités postérieures au 24 septembre 2005 ne sont donc pas couvertes par la prescription ;
Sur les faits, leur qualification et l'imputation des responsabilités :
Considérant que les agissements présumés irréguliers pour lesquels MM. Janin, Billat, Langlois, Loumes, Agier, Rivoira, Grino et Bergonzo sont renvoyés devant la cour se rapportent à plusieurs conventions de marchés conclues par le Port autonome de Marseille ;
Considérant qu'au moment de la commission des faits dont la cour est saisie, le Port autonome de Marseille relevait du régime de la loi n° 65-491 du 29 juin 1965 et était régi par le titre Ier du livre Ier du code des ports maritimes ;
Considérant qu'aux termes de l'article R. 113-18 du code des ports maritimes : « les marchés des ports autonomes sont soumis au code des marchés publics, à l'exception des articles 126 à 130 pour les marchés ne donnant pas lieu à une participation financière de l'Etat » ;
Considérant qu'au cours de la période en cause le port a été soumis au code des marchés publics dans ses versions successives issues du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 puis, à compter du 1er septembre 2006, du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ;
Considérant qu'en application de l'article 8 du décret du 1er août 2006 précité « les marchés publics notifiés antérieurement [au 1er septembre 2006 demeuraient] régis, pour leur exécution, par [... le] code des marchés publics dans [sa] rédaction antérieure » ; que si « les marchés publics pour lesquels une consultation [avait] été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication antérieurement [au 1er septembre 2006 demeuraient] régis, pour leur passation, [... par le] code des marchés publics dans [sa] rédaction antérieure », leur exécution devait obéir aux dispositions du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ;
Considérant que le conseil d'administration du port a adopté ses propres règles applicables aux marchés à procédure adaptée dans les annexes IV de ses règlements intérieurs successifs ;
Considérant en outre qu'il ressort de ces annexes que le port n'a pas, jusqu'en novembre 2006, entendu appliquer les prescriptions spécifiques aux opérateurs de réseau ;
Considérant qu'à compter de cette date le port a fait application des règles applicables aux opérateurs de réseau tout en précisant que, lorsqu'il n'exerçait pas une activité d'opérateur de réseau, l'établissement resterait soumis à la partie I du code des marchés publics ;
I. ― Sur le marché n° 05110 passé avec la société Somapeint :
I-1. ― Sur les faits :
Considérant que M. Billat, directeur général adjoint du port, a signé le 16 septembre 2005 avec la société Somapeint un marché n° 05110, relatif à « l'exécution de travaux de peinture, à la pose de faux plafond, de vitrerie, de faïence, de sol souple, de blocs-porte ainsi que la pose et la démolition de cloisons amovibles », lequel avait fait l'objet d'une estimation initiale arrêtée à 20 000 € hors taxes (HT) dans la fiche interne de « demande de MAPA » ;
Considérant que, selon les stipulations de l'article 4 de cette convention de marché : « les principaux locaux dans lesquels s'exécuteront les travaux sont : Bâtiments Joliette (...), Bâtiments Saint-Cassien (...), Quai de la grande Bigue (...) (tous ces bâtiments étant situés à Marseille). Cette liste n'est pas exhaustive » ; que le cahier des clauses techniques particulières précise par ailleurs : « ce marché est un lot unique à bons de commandes. Les travaux seront réalisés de la date de notification au 31 décembre 2005 en fonction des besoins du port autonome, c'est pourquoi aucun planning ne peut être fourni » ;
Considérant que la « fiche de demande de marché à procédure adaptée » mentionne un montant prévisionnel de 20 000 € HT ; qu'en application de l'annexe IV du règlement intérieur du conseil d'administration du port de juillet 2004 le visa porté par le directeur sectoriel sur cette fiche valait « accord hiérarchique autorisant la dépense » ;
Considérant que ce marché avait été passé, conformément aux procédures internes du port applicables aux marchés d'un montant compris entre 20 000 € HT et 90 000 € HT ; qu'il ne pouvait donc en aucune façon dépasser ce seuil maximal n'ayant, entre autres, pas été soumis à l'avis préalable de la commission consultative des marchés du port ;
Considérant, en tout état de cause, que ce marché ne pouvait excéder le seuil limite réglementaire maximal de 230 000 € HT alors applicable pour les marchés de travaux passés en procédure adaptée, seuil fixé par l'article 28-II du code des marchés tel qu'issu du décret n° 2004-15 ainsi que par l'annexe IV du règlement intérieur du conseil d'administration de juillet 2004 ;
Considérant que l'article 6 du marché qui en recense les pièces constitutives mentionne le « Cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de travaux, approuvé par le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 modifié » alors que le CCAG applicable aux marchés publics de travaux avait été approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié ;
Considérant que l'article 12 du code des marchés alors en vigueur et applicable à tous marchés quel qu'en soit le mode de passation dispose que les pièces constitutives d'un marché comportent obligatoirement « 6° Le prix ou les modalités de sa détermination » ;
Considérant qu'il est établi qu'au cours des exercices 2005 à 2007 a été payé à la société Somapeint un montant total de 1 186 946 € HT, dont 634 755 € HT en 2005, 390 387 € HT en 2006 et 161 804 € HT au 24 août 2007 ;
Considérant que, sur ce total, les factures ou bons de commande permettent d'identifier certaines des dépenses comme étant liées aux marchés n°s PA 05171, PA 05065 et PA 050566, passés avec la même entreprise pour un montant de 206 653 € HT ; que ces marchés, dont la cour n'est pas saisie, ont été exécutés pour des montants conformes à leurs documents contractuels ;
Considérant que des factures ou bons de commande permettent d'identifier certaines des dépenses comme étant expressément liées au marché n° 05110, pour un montant de 208 697 € HT ;
Considérant que des dépenses au profit de Somapeint, pour un montant total de 771 596 € HT, ne font référence à aucun marché ;
Considérant que la quasi-totalité des 154 factures correspondant à des bons de commande postérieurs au 27 septembre 2005 et qui ont été payées à l'entreprise Somapeint ont servi à régler des travaux ayant un objet correspondant à celui du marché n° 05110 pour un montant total de 613 738 € HT ; que, si l'on y ajoute les montants rattachés de manière explicite à ce marché, le montant total payé à ce titre est supérieur à 820 000 € HT ;
Considérant, ainsi qu'il a été dit précédemment, que ce marché avait été passé sur la base d'une autorisation d'engagement financier estimé à 20 000 € HT ; qu'il a été exécuté pour un montant au moins quarante fois supérieur ;
Considérant que les sommes payées en exécution de ce marché ont atteint un montant neuf fois supérieur au seuil de 90 000 € HT au-delà duquel la procédure suivie pour sa passation, s'agissant en particulier des obligations de publicité, aurait dû être différente eu égard au règlement intérieur adopté en juillet 2004 par le conseil d'administration ; que, de même, elles excèdent de plus de trois fois le plafond des marchés pouvant être passés en procédure adaptée ainsi qu'en dispose l'article 28-II du code des marchés publics alors applicable, lequel était mentionné par le règlement intérieur adopté en juillet 2004 par le conseil d'administration du port ;
Considérant que l'article 17 du même code disposait que « sous réserve des dispositions de l'article 18, un marché est conclu à prix définitif » ; qu'en conséquence l'ensemble des bons de commande émis avant le 31 décembre 2005 au-delà du montant prévu au marché était irrégulier ; qu'en tout état de cause, le marché n'ayant pas fait mention d'un montant, les bons de commande émis et les ordonnancements effectués au-delà du plafond de 90 000 € HT étaient irréguliers ;
Considérant qu'aux termes de l'article 15 du code des marchés résultant du décret du 7 janvier 2004 précité : « ... la durée d'un marché est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique » ; qu'un « marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, période de reconduction comprise » et que « le nombre des reconductions doit être indiqué dans le marché. » ;
Considérant que le marché en cause précisait, en son article 8, prendre effet à compter de sa date de notification, soit le 27 septembre 2005, et durer jusqu'au 31 décembre 2005 ; qu'il ne comportait aucune clause de reconduction ; qu'il en résulte que l'ensemble des bons de commande émis dans le cadre de ce marché après le 31 décembre 2005 était irrégulier ;
Considérant que le montant des bons de commande et des paiements afférents, irréguliers pour ce motif, s'élève à 517 682 € HT, dont 35 026 € HT pour six bons de commande rattachables au marché n° 05110 et 482 656 € HT pour 102 bons de commande relatifs à des factures qui ne mentionnent pas explicitement le rattachement au marché n° 05110 mais qui ont un objet correspondant audit marché ;
Considérant que cinquante-huit bons de commande, dont une copie a pu être produite par le port en cours d'instruction, ont été signés par des personnes juridiquement incompétentes car n'ayant pas reçu délégation du directeur général à cette fin ; que trente-quatre d'entre eux ont été signés par M. Rivoira, chef du service logistique et moyens généraux, et vingt-quatre autres « pour le chef de service », et par son adjointe, qui disposait de sa part d'une « délégation de signature en matière de dépenses » du 27 juin 2002 ; que ni l'un ni l'autre n'avaient délégation du directeur général pour signer des bons de commande ;
Considérant que, sur deux cent quarante-neuf bons de commande, seuls dix-huit mentionnent une date de livraison prévue distincte de la date du bon de commande ; que, pour tous les autres, la date du bon de commande et celle de livraison prévue sont identiques ; que, dans un cas, la date du bon de commande est postérieure à la date de facturation ;
Considérant que les bons de commande en cause sont irréguliers, d'une part en raison de la concomitance de l'engagement juridique et de la réalisation concrète des prestations et d'autre part au regard du cahier des clauses techniques particulières du marché, qui prévoyait en son article 3-1 qu'« avant toute intervention, le titulaire devra remettre à la personne du port chargée de la bonne réalisation des travaux une attestation de visite des lieux, une proposition de prix basée sur le BPUF et un délai d'exécution » ;
Considérant que certains bons de commande correspondent à des heures de travaux en régie ; qu'en effet un avenant au bordereau des prix unitaires et forfaitaires a été accepté le 10 mai 2006 par M. Rivoira afin de compléter celui-ci du prix du taux horaire de la main-d'œuvre et de permettre de commander des travaux « en régie » ;
Considérant que cet avenant a été signé postérieurement à l'expiration du marché, soit le 31 décembre 2005 ; qu'au surplus M. Rivoira ne détenait aucune délégation du directeur général du port pour signer un tel avenant ; qu'en conséquence cet avenant était irrégulier ;
Considérant que l'instruction a établi que la commande puis la facturation d'heures de travail « en régie » avait commencé avant l'acceptation de l'avenant précité en date du 10 mai 2006 ; que ces commandes étaient donc irrégulières ;
Considérant, au surplus, que, pour ce marché, aucun des bordereaux produits à compter de septembre 2006, incluant les ordres de paiement transmis au comptable, n'a été signé de l'ordonnateur alors que les dispositions internes au port prévoyaient que l'ensemble des ordres de paiement devait être récapitulé chaque jour à l'initiative de l'agence comptable sur un bordereau soumis à la signature du directeur général avant prise en charge par l'agent comptable et mise en paiement ; que cette carence confirme les insuffisances de contrôle interne au titre des dépenses relatives aux marchés publics ;
I-2. ― Sur la qualification et les responsabilités :
Considérant que la signature du marché n° 05110 est intervenue pendant la période prescrite ; qu'en revanche les faits postérieurs au 24 septembre 2005, relatifs à l'exécution du marché n° 05110 passé avec la société Somapeint, ne sont pas couverts par la prescription ;
Considérant que la méconnaissance des prescriptions du code des marchés publics constitue une infraction réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières aux termes duquel « toute personne visée à l'article L. 312-1 qui, en dehors des cas prévus aux articles précédents, aura enfreint les règles relatives à l'exécution des recettes et des dépenses de l'Etat ou des collectivités, établissements et organismes mentionnés à ce même article ou à la gestion des biens leur appartenant ou qui, chargée de la tutelle desdites collectivités, desdits établissements ou organismes, aura donné son approbation aux décisions incriminées sera passible de l'amende prévue à l'article L. 313-1 » ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-3 du code des juridictions financières : « Toute personne visée à l'article L. 312-1 qui aura engagé des dépenses sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation de signature à cet effet sera passible de l'amende prévue à l'article L. 313-1 » ;
Considérant, de même, que la poursuite d'un marché au-delà de la date limite prévue pour son exécution ainsi que l'émission de bons de commande au-delà du montant de l'engagement financier décidé par l'autorité compétente et préalablement à la notification d'un marché ou d'un avenant constitue une infraction aux règles d'exécution des dépenses du port réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Considérant que la signature de bons de commande ainsi que d'un avenant par une personne juridiquement incompétente pour ce faire, laquelle a donc engagé des dépenses sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation de signature à cet effet, constitue une infraction réprimée par l'article L. 313-3 du code des juridictions financières ;
Considérant ainsi que la responsabilité de M. Rivoira est engagée sur le fondement des articles L. 313-3 et L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Considérant, en outre, que l'absence d'édiction de règles ou de procédures internes suffisantes applicables à l'exécution des marchés, de même que l'absence de mise en place d'un dispositif fiable de suivi administratif et financier des marchés afin, notamment, de pouvoir vérifier, lors de la liquidation et de l'ordonnancement, la conformité des facturations à l'objet des marchés, le respect des durées de validité de ceux-ci, le respect de leurs stipulations financières ainsi que l'absence de dépassement de leurs plafonds, a contribué à permettre la commission des irrégularités observées et à empêcher leur détection et leur correction ; que les carences dans les contrôles qui incombaient à la direction des conditions dans lesquelles le marché susmentionné a été exécuté constituent une infraction aux règles d'exécution des dépenses du port réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Considérant que l'article R. 113-8 du code des ports maritimes prévoit que le directeur « (...) procède aux achats et passe les marchés ou traités. Il assure la gestion financière du port autonome ; il est ordonnateur principal du port. (...) ; il tient la comptabilité de l'engagement des dépenses ; il émet les ordres de recettes et de dépenses qu'il transmet à l'agent comptable (...) » ;
Considérant par ailleurs que la répartition des fonctions entre M. Billat et M. Janin, définie par une note de service du 10 octobre 2006, attribuait au premier le soin de suivre plus particulièrement les aspects relatifs à la gestion financière et comptable et à la commande publique ; que, cependant, cette répartition des compétences n'exonère nullement M. Janin de sa responsabilité en tant que directeur général ;
Considérant enfin que les responsabilités conférées à MM. Langlois et Loumes, successivement directeurs des services généraux, et disposant de la délégation de signature du directeur général pour les marchés selon une procédure adaptée imposaient à ces derniers d'exercer, au titre de leurs responsabilités respectives, un contrôle sur la régularité des marchés passés et exécutés ;
Considérant ainsi que la responsabilité de MM. Janin, directeur général, Billat, directeur général adjoint, Langlois, directeur des services généraux, et Loumes son successeur dans ces fonctions, à partir du 12 avril 2006, est engagée sur le fondement de l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
II. ― Sur le marché n° PA/06012 passé avec la société Capdeville :
II-1. ― Sur les faits :
Considérant que le marché n° PA/06012, relatif à l'entretien des installations pluviales, a été notifié le 31 janvier 2006 à la société Capdeville pour un montant de 28 750 € HT ;
Considérant qu'en application de l'article 40 du code des marchés alors applicable : « pour les marchés d'un montant compris entre 4 000 € HT et 90 000 € HT, la personne publique choisit librement les modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause » ; considérant que cette liberté ne permet pas de s'affranchir de toute forme de publicité ;
Considérant, au vu du règlement intérieur du port dans sa version applicable au 1er avril 2005, que pour les marchés d'un montant supérieur à 20 000 € HT et inférieur à 90 000 € HT, la publicité devait être faite par le service demandeur sur le site internet du port et dans un journal d'annonces légales ;
Considérant que, si ce marché a fait l'objet d'un appel à concurrence, l'instruction a confirmé qu'il n'avait pas fait l'objet de mesure de publicité ;
Considérant qu'au vu du montant estimé de la dépense (15 000 € HT) le port a estimé qu'une telle publicité n'était pas nécessaire ; que, toutefois, après l'ouverture des offres dépassant ce montant et les seuils susmentionnés, il aurait fallu relancer une procédure de publicité ; que tel n'a pas été le cas en raison de l'urgence alléguée de ces travaux ;
Considérant, par ailleurs, que, pour les marchés d'un montant supérieur à 10 000 € HT, les procédures du port prévoyaient le visa préalable du directeur sectoriel sur la demande de marché à procédure adaptée ; que ce visa n'est pas porté sur la demande, mais seulement sur le compte rendu de la commission achat ;
Considérant que le marché a été signé par M. Grino, secrétaire général de la direction des opérations et des terminaux de marchandises de Fos, qui ne disposait alors pas d'une délégation de signature du directeur général à cet effet ;
II-2. ― Sur la qualification et les responsabilités :
Considérant que le défaut de publicité pour un marché d'un montant supérieur au seuil de 20 000 € défini à l'époque des faits par les règles internes au port ainsi que l'absence de visa préalable du directeur sectoriel sur la demande de marché à procédure adaptée constituent des infractions aux règles d'exécution des dépenses du port, réprimées par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Considérant ainsi que la signature d'un marché par un agent juridiquement incompétent à cet effet constitue une infraction réprimée par l'article L. 313-3 du code des juridictions financières ;
Considérant ainsi que la responsabilité de M. Grino est engagée sur le fondement des articles L. 313-3 et L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Considérant, en outre, que l'absence d'édiction de règles ou de procédures internes suffisantes, applicables à la passation et à l'exécution des marchés passés en procédure adaptée, ainsi que les carences dans les contrôles qui incombaient à la direction des conditions dans lesquelles le marché susmentionné a été passé constituent une infraction aux règles d'exécution des dépenses du port réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ; que la responsabilité de MM. Janin, directeur général, Billat, directeur général adjoint, et Loumes, directeur des opérations et des terminaux de marchandises de Fos, est engagée sur le fondement de l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
III. ― Sur le marché n° PA/06153 passé avec la société Capdeville :
III-1. ― Sur les faits :
Considérant que le marché n° 06153, relatif au nettoyage et piquetage de la structure et des mécanismes du portique de déchargement C2 de Fos, a été passé selon une procédure adaptée avec la société Capdeville le 11 septembre 2006 pour un montant de 41 200 € HT ;
Considérant qu'en application de l'article 40 du code des marchés alors applicable « pour les marchés d'un montant compris entre 4 000 € HT et 90 000 € HT, la personne publique choisit librement les modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause » ; considérant que cette disposition ne permet pas de s'affranchir de toute mesure de publicité ;
Considérant, au vu du règlement intérieur du port dans sa version applicable au 1er avril 2005 que, pour les marchés d'un montant supérieur à 20 000 € HT et inférieur à 90 000 € HT, publicité devait être faite par le service demandeur sur le site internet du port et dans un journal d'annonces légales ; qu'une telle publicité préalable n'a pas été mise en œuvre ;
Considérant, au surplus, que la page du contrat mentionnant la notification du marché ne comporte aucune signature et qu'ainsi ce marché n'a pas été régulièrement notifié ;
III-2. ― Sur la qualification et les responsabilités :
Considérant que le défaut de publicité pour un marché d'un montant de 41 200 € HT constitue une infraction au code des marchés et aux règles d'exécution des dépenses du port, réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ; que l'exécution d'un marché non régulièrement notifié constitue une infraction réprimée par le même article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Considérant, en outre, que l'absence d'édiction de règles ou de procédures internes suffisantes, applicables à la passation et à l'exécution des marchés, ainsi que les carences dans les contrôles qui incombent à la direction constituent une infraction aux règles d'exécution des dépenses du port réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ; que la responsabilité de MM. Janin, directeur général, et Billat, directeur général adjoint, est de ce fait engagée sur le fondement de l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
IV. ― Sur le marché n° PA/06203 passé avec la société SNTP :
IV-1. ― Sur les faits :
Considérant qu'aux termes de l'article 12 du code des marchés alors en vigueur « les pièces constitutives du marché comportent obligatoirement : [...] 7° La durée d'exécution du marché ou les dates prévisionnelles de début d'exécution et d'achèvement » ; que selon l'article 15 du même code, « sans préjudice des dispositions des articles 35, 68 et 71 définissant la durée maximale pour certains marchés, la durée d'un marché est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique » ;
Considérant que, par un marché n° PA/06203, passé selon une procédure adaptée en application des articles 28 et 40-II du code des marchés résultant du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 modifié, et notifié le 18 septembre 2006, le port a contracté avec la société SNTP ; que ce marché a été signé et notifié par M. Grino, alors secrétaire général de la direction des opérations et des terminaux de marchandises de Fos ;
Considérant que, si le règlement de la consultation et la notice technique de ce marché portaient sur la mise en œuvre des matériels et les branchements nécessaires à la fourniture en eau douce des navires à quai, le marché signé n'indique, à l'article 1er « Prix », qu'un montant de 430 € HT, relatif à des « études à réaliser » ; que les paiements effectués sur son fondement ont atteint le montant de 18 800 € HT ;
Considérant que, pour ce marché, une consultation avait été engagée antérieurement au 1er septembre 2006 ; qu'il demeurait donc régi, pour sa passation, par le code des marchés publics dans sa version de 2004 ;
Considérant que nulle stipulation du marché n° PA/06203 n'en fixait la durée ;
Considérant que, selon la notice technique du marché, les commandes devaient être effectuées par le service d'exploitation du terminal ; que les bons de commande ont été signés par le chef du service terminaux des marchandises de Fos et par son adjointe, lesquels n'avaient pas reçu délégation à cet effet, seuls le directeur des opérations et des terminaux de marchandises de Fos et son adjoint ayant disposé, de septembre 2006 à octobre 2008, d'une délégation pour signer tous les marchés à procédure adaptée et toutes les décisions afférentes à ces marchés ;
Considérant, de même, que, pour ce marché, aucun des bordereaux produits, incluant les ordres de paiement transmis au comptable, n'est signé de l'ordonnateur alors que les dispositions internes au port prévoyaient que l'ensemble des ordres de paiement devait être récapitulé chaque jour à l'initiative de l'agence comptable sur un bordereau soumis à la signature du directeur général avant prise en charge par l'agent comptable et mise en paiement ; que cette carence confirme les insuffisances de contrôle interne au titre des dépenses relatives aux marchés publics ;
IV-2. ― Sur la qualification et les responsabilités :
Considérant que le fait de conclure un marché ne comportant aucune durée constitue une infraction aux règles relatives à l'exécution des dépenses du port, réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ; que la responsabilité de M. Grino, secrétaire général de la direction des opérations et des terminaux de marchandises de Fos, est engagée à ce titre ;
Considérant que le défaut de contrôle hiérarchique ayant conduit à la signature de bons de commande par une personne dépourvue de délégation en ce sens constitue de même une infraction réprimée par l'article L. 313-4 du même code ;
Considérant que ces pratiques irrégulières résultent d'omissions et de négligences répétées dans la direction du service, constitutives d'une infraction aux règles d'exécution des dépenses du port ; que la responsabilité de MM. Janin, directeur général, Billat, directeur général adjoint, et Agier, directeur des opérations et des terminaux de marchandises de Fos, est engagée sur le fondement de l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
V. ― Sur le marché n° PA/07031 passé avec la société Capdeville :
V-1. ― Sur les faits :
Considérant que l'article 12 du code des marchés, tel qu'issu du décret n° 2006-975 du 1er août 2006, spécifiait que « les pièces constitutives du marché comportent obligatoirement : [...] 7° La durée d'exécution du marché ou les dates prévisionnelles de début d'exécution et d'achèvement » ; que l'article 16 du même code prévoit : « Sous réserve des dispositions fixant la durée maximale pour les accords-cadres et les marchés à bons de commande, les marchés complémentaires passés en procédure négociée ainsi que les marchés relatifs à des opérations de communication, la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique » ;
Considérant que le marché n° 07031, relatif au balayage des routes de la zone industrielle de Fos, a été passé en procédure adaptée avec la société Capdeville, pour un montant de 17 200 € HT, le 23 février 2007 ;
Considérant que ce marché, dont le montant a été initialement estimé à 9 000 € HT, n'a fait l'objet d'aucune publicité ; que si, en application de l'article 40 du code des marchés résultant du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics, pour les marchés « d'un montant compris entre 4 000 € HT et 90 000 € HT, [...] le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché... », cette disposition ne permet pas de s'affranchir de toute forme de publicité ; qu'à partir du 24 novembre 2006, le conseil d'administration du port avait fait passer le seuil de publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics de 20 000 € HT à 4 000 € HT ; que toutefois ce marché n'a été exécuté qu'à hauteur de 5 300 € HT ;
Considérant par ailleurs que ce marché ne comporte aucune durée ;
Considérant, au surplus, que la page du contrat mentionnant la notification du marché ne comporte aucune signature ; qu'ainsi ce marché n'a pas été régulièrement notifié ;
V-2. ― Sur la qualification et les responsabilités :
Considérant que la passation et l'exécution d'un marché qui ne comporte aucune durée, constitue une infraction au code des marchés et aux règles d'exécution des dépenses du port, réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ; que la responsabilité de M. Grino, secrétaire général de la direction des opérations et des terminaux de marchandises de Fos, signataire du marché, est engagée à ce titre ;
Considérant en outre que le défaut de publicité pour un marché d'un montant de 17 200 € HT constitue une infraction réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Considérant que ces pratiques irrégulières résultent d'omissions et de négligences répétées dans la direction du service, constitutives d'une infraction aux règles d'exécution des dépenses du port ; que la responsabilité de MM. Janin, directeur général, Billat, directeur général adjoint, et Agier, directeur des opérations et des terminaux de marchandises de Fos, est engagée sur le fondement de l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
VI. ― Sur le marché n° PA/07269 passé avec la société SNTP :
VI-1. ― Sur les faits :
Considérant que le marché n° 07269, relatif à l'approvisionnement en eau douce des navires à quai à Fos, a été conclu, le 16 octobre 2007, avec la société SNTP, selon une procédure adaptée ;
Considérant que l'article 12 du code des marchés, tel qu'issu du décret n° 2006-975 du 1er août 2006, spécifiait que « les pièces constitutives du marché comportent obligatoirement : [...] 6° Le prix ou les modalités de sa détermination » ;
Considérant que le marché concerné ne comporte aucun prix ;
Considérant que le même article du code des marchés disposait que « les pièces constitutives du marché comportent obligatoirement : [...] 7° La durée d'exécution du marché ou les dates prévisionnelles de début d'exécution et d'achèvement » ; que l'article 16 du même code prévoit : « Sous réserve des dispositions fixant la durée maximale pour les accords-cadres et les marchés à bons de commande, les marchés complémentaires passés en procédure négociée ainsi que les marchés relatifs à des opérations de communication, la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique » ;
Considérant que le marché susmentionné ne comporte aucune durée ;
Considérant que le marché a été signé, pour le port, par M. Bergonzo, chef du service terminaux de marchandises de Fos, qui ne disposait pas d'une délégation de signature du directeur général à cet effet ;
Considérant, en conséquence, que ce marché n'a pas été régulièrement signé ;
Considérant que, selon la notice technique du marché, les commandes devaient être effectuées par le service d'exploitation du terminal ; que les bons de commande produits ont été signés de M. Bergonzo, certes chef du service terminaux de marchandises de Fos du 1er juin 2007 au 2 mai 2011 mais qui n'avait pas reçu délégation à cet effet, seuls le directeur des opérations et des terminaux de marchandises de Fos et son adjoint ayant disposé, du 12 septembre 2007 à octobre 2008, d'une délégation pour signer tous les marchés à procédure adaptée et toutes les décisions afférentes à ces marchés ;
Considérant que, pour ce marché, aucun des bordereaux produits, incluant les ordres de paiement transmis au comptable, n'est signé de l'ordonnateur alors que les dispositions internes au port prévoyaient que l'ensemble des ordres de paiement devait être récapitulé chaque jour à l'initiative de l'agence comptable sur un bordereau soumis à la signature du directeur général avant prise en charge par l'agent comptable et mise en paiement ; que cette carence confirme les insuffisances de contrôle interne au titre des dépenses relatives aux marchés publics ;
VI-2. ― Sur la qualification et les responsabilités :
Considérant que la passation d'un marché sans mention de prix ni de durée, et en application de dispositions réglementaires caduques, constitue une infraction aux règles relatives à l'exécution des dépenses du port, réprimée par l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ; que le fait de signer un marché sans détenir compétence pour ce faire constitue une infraction réprimée par l'article L. 313-3 du même code ; que la responsabilité de M. Bergonzo, chef du service terminaux de marchandises de Fos, est ainsi engagée sur le fondement des articles L. 313-3 et L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Considérant que ces pratiques irrégulières ont été rendues possibles du fait d'omissions et de négligences répétées dans la direction du service, elles-mêmes constitutives d'une infraction aux règles d'exécution des dépenses du port ; que la responsabilité de MM. Janin, directeur général, Billat, directeur général adjoint, et Agier, directeur des opérations et des terminaux de marchandises de Fos, est engagée sur le fondement de l'article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Sur les circonstances :
Considérant que, pour l'appréciation des responsabilités, le contexte particulièrement tendu, marqué par de graves conflits sociaux, qui a obéré la direction du port autonome au moment des faits doit être pris en considération ; qu'en revanche la circonstance alléguée des carences imputables à l'agent comptable n'est pas de nature à atténuer la responsabilité des personnes renvoyées devant la cour ;
Considérant que M. Janin, directeur général, a dû assumer, au cours de la période considérée, de nombreuses missions prioritaires pour la bonne gestion du port dans un contexte social difficile ; que nonobstant cette situation difficile, il a pris certaines décisions visant à améliorer le contrôle interne en constituant une direction juridique en charge de l'achat public ; que dès qu'il a eu connaissance des irrégularités relatives au marché n° 05110, il a diligenté une enquête interne, nommé un expert et saisi le procureur de la République ; que sa responsabilité est ainsi largement atténuée ;
Considérant que M. Billat, directeur général adjoint, et précédemment agent comptable du port du 1er janvier 1990 au 31 décembre 1998, disposait d'une connaissance approfondie des questions administratives et de la gestion du Port autonome de Marseille ; que, de ce fait, il disposait des moyens de discerner les lacunes du contrôle interne, notamment en matière de marchés publics, et de tenter d'y mettre un terme, ce dont il s'est abstenu ;
Considérant que MM. Langlois et Loumes, directeurs des services généraux, devaient, au titre de leurs fonctions, assumer un contrôle effectif sur la passation et sur l'exécution des marchés publics ; que leur responsabilité à ce titre ne peut être atténuée en alléguant les négligences imputables au directeur général du port ; que l'arrêt de travail de M. Langlois ne peut exonérer ce dernier de sa responsabilité que pour les irrégularités commises jusqu'au 8 novembre 2005, date à laquelle il a repris son poste ;
Considérant que MM. Agier, Bergonzo et Grino, respectivement directeur des opérations et des terminaux de marchandises de Fos, chef du service des terminaux de marchandises de Fos et secrétaire général de la direction des opérations et des terminaux de marchandises de Fos, puis adjoint au directeur de ladite direction, étaient également tenus, dans le cadre de leurs compétences sectorielles, d'exercer un contrôle sur la passation et l'exécution des marchés passés selon une procédure adaptée ; que les défauts de contrôle interne notamment imputables à la direction générale ne sont pas de nature à atténuer leur responsabilité, pas plus que certains arguments relatifs à la continuité du service, inopérants au cas d'espèce ;
Considérant que M. Rivoira, chef du service logistique et moyens généraux, a, depuis 1970, effectué l'ensemble de sa carrière au sein des services du port de Marseille, en particulier auprès de l'agence comptable où il a assumé, de 1986 à 1998, les fonctions de fondé de pouvoir puis de chef du service financier ; que, du fait de sa grande expérience au sein des services de l'établissement public et de sa maîtrise des questions administratives et financières, il ne peut prétendre avoir ignoré le caractère irrégulier de ses actes en matière de commande publique, pas plus qu'il ne peut exciper des négligences de la direction générale pour atténuer sa responsabilité, particulièrement établie en l'espèce ;
Sur l'amende :
Considérant qu'il sera fait une juste appréciation des irrégularités commises et des circonstances de l'espèce en infligeant à M. Rivoira une amende de 2 000 €, à MM. Billat, Langlois et Loumes une amende de 1 000 €, à MM. Janin, Agier, Grino et Bergonzo une amende de 500 € ;
Sur la publication au Journal officiel de la République française :
Considérant qu'il y a lieu, compte tenu des circonstances de l'espèce, de publier le présent arrêt au Journal officiel de la République française en application de l'article L. 314-20 du code des juridictions financières,
Arrête :
