4-1. Les éléments constitutifs du viol

• La loi n° 2018-703, du 3 août 2018, renforçant la lutte contre les violences sexuelle (N° Lexbase : L6141LLZ) est venue compléter l’article 222-23 du Code pénal en précisant que l’acte de pénétration sexuelle, pour caractériser le viol, pouvait être commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur.
• Art. 222-23, Code pénal
  Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol.
• Cass. crim., 27-04-1994, n° 94-80547
  Constituent le crime de viol des actes de pénétration anale, pratiqués avec le doigt ou avec des carottes, infligés par une mère à sa fille, dans un but d'initiation sexuelle.
• Cass. crim., 01-03-1995, n° 94-85393
  Le crime de viol implique que l'acte de pénétration sexuelle soit commis sur la personne d'autrui, par violence, contrainte, menace ou surprise.
• Cass. crim., 10-01-1996, n° 95-85.284
  Commet une tentative de viol celui qui, après avoir mis un préservatif pour pénétrer la victime, renonce à son acte en raison d'une déficience physique momentanée.
• Cass. crim., 01-03-1995, n° 94-85393
  Ne caractérise pas le viol la chambre d'accusation qui énonce qu'aucun élément de violence ou de contrainte ne résulte de l'information et qui déduit la surprise, malgré la répétition des faits, du seul âge des victimes.
• Cass. crim., 19-09-1996, n° 96-80.280
  La Cour de cassation a précisé que, dans certaines circonstances, une personne ne pouvait être retenue comme auteur et complice d'un même viol.Précisions

  Ainsi, l'accusé qui a été reconnu coupable, d'une part, d'avoir personnellement commis un viol aggravé et, d'autre part, d'avoir été le complice d'un viol aggravé et d'une tentative de viol aggravé commis successivement, le même jour, sur la même victime, par 2 autres accusés, ne peut être déclarée coupable comme auteur et complice.

• Cass. crim., 16-12-1997, n° 97-85.455
  Cass. crim., 20-02-2019, n° 18-81.788, F-D
  Fellations. Tout acte de fellation constitue un viol, dès lors qu'il est imposé par violence, contrainte, menace ou surprise, à celui qui le subit ou à celui qui le pratique.
• Cass. crim., 04-02-1998, n° 97-80305
  La Cour de cassation a reconnu la possibilité de se constituer partie civile de l'enfant né du viol de sa mère par le père de cette dernière. Précisions

  Dans cet arrêt la Cour rappelle que les proches de la victime d'une infraction sont recevables à rapporter la preuve d'un dommage dont ils ont personnellement souffert et qui découle des faits, objet de la poursuite.
  Encourt, dès lors, la cassation l'arrêt de la cour d'assises, qui, pour déclarer irrecevable la constitution de partie civile faite au nom d'un enfant, né des relations incestueuses imposées par un père à sa fille mineure, se borne à énoncer que l'enfant "n'est pas la victime du viol commis sur la personne de sa mère et qu'il ne subit aucun préjudice découlant de cette infraction".

• Cass. crim., 21-10-1998, n° 98-83.843
  L'élément matériel du crime de viol n'est caractérisé que si l'auteur réalise l'acte de pénétration sexuelle sur la personne de la victime.
• Cass. crim., 21-10-1998, n° 98-83.843
  Cet élément constitutif ne peut se déduire de la seule minorité de quinze ans de la victime et de la qualité d'ascendant ou de personne ayant autorité de l'auteur, ces circonstances ne constituant que des circonstances aggravantes de l'infraction.
• Cass. crim., 22-08-2001, n° 01-84.024
  Justifie sa décision la chambre de l'instruction qui estime que les fellations pratiquées par l'auteur sur la victime ne constituent pas des viols, mais des délits d'agression sexuelle.
• Cass. crim., 22-08-2001, n° 01-84.024
  En effet, l'élément matériel du crime de viol n'est caractérisé que si l'auteur réalise l'acte de pénétration sexuelle sur la personne de la victime.
• Cass. crim., 21-02-2007, n° 06-89.543, F-P+F
  Pour être constitutive d'un viol, la fellation implique une pénétration par l'organe sexuel masculin de l'auteur et non par un objet le représentantPrécisions

  Dès lors, encourt la censure pour violation des articles 111-4 et 222-23 du Code pénal l'arrêt qui renvoie devant la cour d'assises, sous l'accusation de viols aggravés, un médecin qui, agissant dans un contexte sexuel et animé par la volonté d'accomplir un acte sexuel, a contraint trois jeunes patientes à introduire dans leur bouche puis à sucer un objet de forme phallique. 

• Cass. crim., 07-02-1973, n° 72-93519
  La préméditation n'est pas un élément constitutif du viol.
• Cass. crim., 29-10-1997, n° 96-86199
  Seul est constitutif d'un viol un acte de pénétration commis pas violence, menace, surprise ou contrainte ; c'est donc à tort qu'une cour d'assises a qualifié de viol des agressions sexuelles exemptes de pénétration.
• Cass. crim., 29-11-1984, n° 84-93.024
  Les termes de "quelque nature qu'il soit" ne déterminent pas un élément légal du viol mais siginifient qu'aucun acte de pénétration n'est exclu du champ d'application. Dès lors, il n'est pas nécessaire qu'ils figurent dans la question posée à cour.
• Cass. crim., 29-03-2017, n° 17-80.237, F-P+B
  N'encourt pas la cassation l'arrêt qui, pour écarté la qualification de viol au sein d'un couple, retient que les relations sexuelles, bien qu'elles ont eu lieu après de violentes disputes, s'inscrivent dans un mode de fonctionnement atypique du couple et traduisent en réalité une volonté de réconciliation des époux.
• Cass. crim., 23-01-2019, n° 18-82.833, FS-P+B
  Caractérisation de la surprise. L’emploi d’un stratagème destiné à dissimuler l’identité et les caractéristiques physiques de son auteur pour surprendre le consentement d’une personne et obtenir d’elle un acte de pénétration sexuelle constitue la surprise au sens de l’article 222-23 du Code pénal (N° Lexbase : L6217LLT).
• Cass. crim., 20-02-2019, n° 18-81.788, F-D
  Compétence juridictionnelle. En matière répressive, la compétence des juridictions est d'ordre public. Il appartient aux juges correctionnels saisis de la cause entière par le ministère public de se déclarer incompétents, même d'office, lorsque les faits poursuivis relèvent de la compétence de la juridiction criminelle.

   

  Des actes de fellation imposés à une mineure caractérisent des actes de pénétration sexuelle et relèvent d’une qualification criminelle ; il en résulte que la juridiction correctionnelle est incompétente pour en connaître.

4-2. La répression du viol

4-2-1. Les peines principales encourues par les personnes coupables de viol

• Art. 222-23, Code pénal
  Le viol est puni de quinze ans de réclusion criminelle.

4-2-1-1. La peine de principe encourue par les personnes coupables de viol

• Art. 222-23, Code pénal
  Le viol est puni de quinze ans de réclusion criminelle.
• Cass. crim., 22-05-1996, n° 95-84.899
  Cass. crim., 20-06-2001, n° 00-88.258
  Compétence. En matière répressive la compétence des juridictions est d'ordre public. Il appartient aux juges correctionnels, saisis de la cause entière par l'appel du ministère public, de se déclarer incompétents même d'office, lorsque les faits poursuivis ressortissent à la juridiction criminelle
• Cass. crim., 25-11-2009, n° 09-84.814, FS-P+F
  Aux termes de l'article 186-3 du Code de procédure pénale, la personne mise en examen et la partie civile peuvent interjeter appel des ordonnances de renvoi devant le tribunal correctionnel dans le cas où elles estiment que les faits renvoyés devant cette juridiction constituent un crime qui aurait dû faire l'objet d'une ordonnance de mise en accusation devant la cour d'assises.
• Cass. crim., 19-09-1996, n° 96-80.280
  Complicité. N'est pas retenu comme auteur et complice d'un même viol l'accusé qui a été reconnu coupable, d'une part, d'avoir personnellement commis un viol aggravé et, d'autre part, d'avoir été le complice d'un viol aggravé et d'une tentative de viol aggravé commis successivement, le même jour, sur la même victime, par 2 autres accusés.
• Cass. crim., 10-01-1996, n° 95-85.284
  Tentative. Commet une tentative de viol celui qui, après avoir mis un préservatif pour pénétrer la victime, renonce à son acte en raison d'une déficience physique momentanée.
• Cass. crim., 22-08-2001, n° 01-84.024
  Justifie sa décision la chambre de l'instruction qui estime que les fellations pratiquées par l'auteur sur la victime ne constituent pas des viols, mais des délits d'agression sexuelle. En effet, l'élément matériel du crime de viol n'est caractérisé que si l'auteur réalise l'acte de pénétration sexuelle sur la personne de la victime
• Cass. crim., 06-01-1999, n° 98-80730
  Conflits de qualifications. Le même fait ne peut entraîner une double déclaration de culpabilité ni être retenu à la fois comme élément constitutif d'un crime et comme circonstance aggravante d'une autre infraction. C'est ainsi que les mêmes violences ne peuvent être retenues à la fois comme élément constitutif d'un viol et d'un délit de violences volontaires et comme circonstance aggravante d'un vol.
• Cass. crim., 20-01-2010, n° 09-80.652
  La mention qui indique, sur la feuille de questions, que la cour et le jury, avant de statuer sur la peine, en ont délibéré dans les conditions prévues par l'article 362 du Code de procédure pénale apporte, sans méconnaître les exigences de l'article 6 de la CESDH, la garantie qu'une telle décision a été prise en application de l'article 132-24 du Code pénal, dont le président a donné lecture et selon lequel la juridiction prononce la peine, dans les limites fixées par la loi, notamment en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de l'auteur.

4-2-1-2. L'aggravation de la peine de principe encourue par les personnes coupables de viol

• Art. 222-24, Code pénal
  Dans certaines circonstances, le viol est puni de vingt ans de réclusion criminelle.Précisions

  Le viol est puni de 20 ans de réclusion criminelle

  1° Lorsqu'il a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente ;

  2° Lorsqu'il est commis sur un mineur de quinze ans ;

  3° Lorsqu'il est commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de l'auteur ;

  3° bis Lorsqu'il est commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale est apparente ou connue de l'auteur ;

  4° Lorsqu'il est commis par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ;

  5° Lorsqu'il est commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

  6° Lorsqu'il est commis par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice ;

  7° Lorsqu'il est commis avec usage ou menace d'une arme ;

  8° Lorsque la victime a été mise en contact avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation, pour la diffusion de messages à destination d'un public non déterminé, d'un réseau de communication électronique ;

  9° (abrogé)

  10° Lorsqu'il est commis en concours avec un ou plusieurs autres viols commis sur d'autres victimes ;

  11° Lorsqu'il est commis par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité ;

  12° Lorsqu'il est commis par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants ;

  13° Lorsqu'il est commis, dans l'exercice de cette activité, sur une personne qui se livre à la prostitution, y compris de façon occasionnelle ;

  14° Lorsqu'un mineur était présent au moment des faits et y a assisté ;

  15° Lorsqu'une substance a été administrée à la victime, à son insu, afin d'altérer son discernement ou le contrôle de ses actes.

  Nota : la loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles a ajouté deux nouvelles circonstances aggravantes : la présence d'un mineur au moment des faits (14°) et l'utilisation d'une substance à l'insu de la victime pour altérer son discernement ou le contrôle de ses actes (GHB).

• Art. 222-25, Code pénal
  Le viol est puni de trente ans de réclusion criminelle lorsqu'il a entraîné la mort de la victime.
• Art. 222-26, Code pénal
  Le viol est puni de la réclusion criminelle à perpétuité lorsqu'il est précédé, accompagné ou suivi de tortures ou d'actes de barbarie.
• Art. 222-25, Code pénal
  Art. 222-26, Code pénal
  Les deux premiers alinéas de l'article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables lorsque le viol a entraîné la mort ou lorqu'il est suivi de tortures ou d'actes de barbarie. Précisions

  Ainsi, en cas de condamnation à une peine privative de liberté, non assortie du sursis, dont la durée est égale ou supérieure à dix ans, prononcée pour les infractions spécialement prévues par la loi, le condamné ne peut bénéficier, pendant une période de sûreté, des dispositions concernant la suspension ou le fractionnement de la peine, le placement à l'extérieur, les permissions de sortir, la semi-liberté et la libération conditionnelle.

  La durée de la période de sûreté est de la moitié de la peine ou, s'il s'agit d'une condamnation à la réclusion criminelle à perpétuité, de dix-huit ans. La cour d'assises ou le tribunal peut toutefois, par décision spéciale, soit porter ces durées jusqu'aux deux tiers de la peine ou, s'il s'agit d'une condamnation à la réclusion criminelle à perpétuité, jusqu'à vingt-deux ans, soit décider de réduire ces durées.

• Cass. crim., 08-06-1994, n° 94-81376
  Caractérise le crime de viol aggravé par la particulière vulnérabilité de la victime et l'abus d'autorité de l'auteur, le fait qu'un infirmier en service de nuit ait imposé un acte de pénétration sexuelle à une malade de l'hôpital en complet désarroi.Précisions

  La chambre d'accusation a en effet relevé que l'inculpé, infirmier en service de nuit, a imposé un acte de pénétration sexuelle à une malade de l'hôpital en complet désarroi pour être atteinte de psychonévrose dépressive et obsessionnelle grave, exclusive d'une attitude incitative et d'une participation active aux violences perpétrées sur elle.

• Cass. crim., 06-12-1995, n° 95-84881
  Constitue un viol, aggravé de tortures ou d'actes de barbarie une pénétration anale pratiquée avec un manche de pioche recouvert d'un préservatif, dès lors qu'est établi le caractère sexuel des circonstances dans lesquelles les faits ont été commis.
• Cass. crim., 08-06-2010, n° 10-82.039, F-P+F
  Ne suffit pas à caractériser la vulnérabilité le seul fait que la victime soit agée de 70 ans et que cet âge est apparent ou connu de l'auteur du crime, sans préciser en quoi un tel âge met la victime dans une situation de particulière vulnérabilité.
• Cass. crim., 12-01-2000, n° 99-82010
  Est régulièrement posée la question interrogeant la Cour et le jury sur le point de savoir si la victime d'un viol était, à la date des faits, âgée de moins de 15 ans, sans que soit nécessaire l'indication de la date de naissance de celle-ci.
• Cass. crim., 06-11-2013, n° 13-83.798, F-P+B
  Le délit d'agression sexuelle avec usage ou menace d'une arme n'est puni que de sept ans d'emprisonnement, par l'article 222-28 5° du Code pénal, et il n'est dès lors pas admis, en l'absence de récidive, de condamner l'accusé à plus de vingt ans de réclusion criminelle, peine maximum prévue par l'article 222-24 2° et 7° du même Code, pour les crimes de viol commis sur un mineur de quinze ans et viol commis avec usage ou menace d'une arme.

4-2-2. Les peines complémentaires encourues par les personnes coupables de viol

• Cass. crim., 11-01-1995, n° 94-82649
  Aux termes de l'article 112-1 du Code pénal, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée, lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes.
• Cass. crim., 11-01-1995, n° 94-82649
  Tel est le cas de la peine complémentaire facultative de l'interdiction des droits civiques, civils et de famille pour le crime de viol, dès lors que au moment des faits, toute condamnation à une peine criminelle emportait la dégradation civique.

8-1. Les éléments constitutifs du harcèlement sexuel

• Après la censure de l'ancien article 222-33 du Code pénal, le législateur a adopté une nouvelle définition du harcèlement sexuel.
• Art. 222-33, Code pénal
  Le harcèlement sexuel est constitué par le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste qui portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant.
• Art. 222-33, Code pénal
  Le harcèlement sexuel est constitué par le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste qui créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.
• Art. 222-33, Code pénal
  LOI n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes (1)
  Depuis la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles ou sexistes, l'infraction est également constituée :

   

  1° Lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime par plusieurs personnes, de manière concertée ou à l'instigation de l'une d'elles, alors même que chacune de ces personnes n'a pas agi de façon répétée ;

  2° Lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime, successivement, par plusieurs personnes qui, même en l'absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition.

• Art. 222-33, Code pénal
  Est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.Précisions

  Après le tollé suscité par la décision du Conseil constitutionnel du 4 mai 2012 (1) ayant abrogé l'article 222-33 du Code pénal (N° Lexbase : L5378IGB) incriminant le harcèlement sexuel, la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 vient de voir le jour, comblant ainsi le vide laissé béant par les Sages de la rue de Montpensier. Si la loi nouvelle, qui créé désormais deux infractions distinctes de harcèlement sexuel, est globalement de meilleure facture que la précédente mouture, des imperfections demeurent néanmoins, qui ne manqueront pas de susciter des difficultés d'interprétation.

  Evolution. Retraçons sommairement les différentes étapes ayant conduit à l'adoption de la loi nouvelle. Innovation du Code pénal de 1992, l'infraction de harcèlement sexuel était définie, à l'origine, comme "le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions". Jugeant cette infraction trop restrictive, en ce que sa répression était subordonnée à un abus d'autorité (2), la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, dite de modernisation sociale (N° Lexbase : L1304AW9), vint élargir considérablement la définition du délit en incriminant "le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle". N'exigeant plus de rapport hiérarchique entre l'auteur et sa victime, le délit pouvait désormais être imputé à n'importe qui, et se trouvait essentiellement défini par le but poursuivi, l'obtention de faveurs sexuelles, l'élément matériel de l'infraction n'étant pour ainsi dire pas défini, sinon comme "le fait de harceler autrui".

  Inconstitutionnalité. Largement critiquée par la doctrine, cette parodie de définition devait être passée au crible de la question prioritaire de constitutionnalité. Une fois n'est pas coutume, la Chambre criminelle de la Cour de cassation accepta de transmettre la question au Conseil constitutionnel au motif que "la définition du harcèlement sexuel pourrait être considérée comme insuffisamment claire et précise, dès lors que le législateur s'est abstenu de définir le ou les actes qui doivent être regardés [...] comme constitutifs de harcèlement sexuel" (3). Par une décision QPC du 4 mai 2012, largement médiatisée, le Conseil déclara les dispositions de l'article 222-33 du Code pénal contraires à la Constitution en ce qu'elles méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines, le délit étant "punissable sans que les éléments constitutifs de l'infraction soient suffisamment définis" (4).

  Cette décision, on le sait, a suscité l'indignation d'un certain nombre d'associations, principalement défenderesses des droits des femmes, en ce qu'elle allait nécessairement constituer un facteur d'impunité, le temps de l'adoption d'une loi nouvelle. Un mal, certes, mais sans doute pour un bien tant la rédaction du texte était calamiteuse et laissait la porte ouverte à toutes les interprétations possibles, toute tentative de séduction ou presque pouvant virtuellement entrer dans le champ du texte (5). Il fallait alors nécessairement s'en remettre à la sagesse des juges afin qu'ils cantonnent le délit dans des limites raisonnables, ce qui n'est évidemment pas admissible au regard de la légalité criminelle. On ne pouvait pas davantage blâmer le Conseil constitutionnel pour avoir rendu sa décision quelques semaines avant les élections à venir, à une période donc où l'éclosion d'une nouvelle loi allait nécessairement prendre du temps, enfermé qu'il est dans un délai de trois mois pour statuer sur les questions qui lui sont déférées. La réaction législative n'allait pourtant pas tarder pour finalement déboucher, après plusieurs propositions de lois (6), sur la loi n° 2012-954 du 6 août 2012, relative au harcèlement sexuel qui, adoptée à l'unanimité par le Parlement, n'a pas été soumise au contrôle du Conseil constitutionnel.

  Modification des pénalités. Au plan des pénalités d'abord, la loi nouvelle aggrave la répression en punissant le harcèlement sexuel de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende, là où l'ancienne législation le punissait d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. On notera d'ailleurs que la loi nouvelle profite de l'occasion pour aggraver également la répression du harcèlement moral, puni désormais de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende (7). En outre, des circonstances aggravantes sont désormais prévues, qui tiennent compte, soit de la qualité de l'auteur -lorsque les faits sont commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions (1°) ou par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice (5°)-, soit de la qualité de la victime -lorsque les faits sont commis sur un mineur de quinze ans (2°), sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse (3°) ou résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale (4°) est apparente ou connue de leur auteur-, pour porter les peines à trois ans d' emprisonnement et 45 000 euros d'amende.

  Nouveau cas de discrimination. Ensuite, la loi nouvelle créé un nouveau cas de discrimination (8), constitué par "toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article 222-33 (N° Lexbase : L8806ITC) ou témoigné de tels faits", y compris, ajoute le texte, "si les propos ou comportements n'ont pas été répétés". Cette dernière précision est particulièrement utile en ce qu'elle permet de sanctionner l'individu trop entreprenant -par exemple un employeur- qui, vexé que l'on ait osé repousser ses avances, entendrait faire payer cet affront à son salarié, notamment en le déclassant par une "mise au placard". Or, un tel comportement est inconcevable même si les sollicitations, non réitérées, ont été uniques.

  Incriminations nouvelles. Enfin, et tel sera l'objet du présent commentaire, la loi nouvelle créé deux infractions distinctes de harcèlement sexuel, le délit de harcèlement sexuel proprement dit (C. pén., art. 222-33, I) et une infraction assimilée (C. pén., art., 222-33, II). Or, si le nouveau délit de harcèlement sexuel (I) peut, malgré quelques imperfections, se targuer d'une meilleure rédaction que son prédécesseur, on pourrait se montrer plus réservé s'agissant du délit assimilé (II), qui retombe dans les travers de la loi ancienne.

  I - Le nouveau délit d'harcèlement sexuel

  Définition. L'article 1er de la loi du 6 août 2012, inséré à l'article 222-33, I, du Code pénal définit le harcèlement sexuel comme "le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante".

  Domaine de l'incrimination nouvelle. Le domaine de l'incrimination, en premier lieu, se caractérise par l'absence de toute restriction. D'une part, en retenant une définition asexuée, le délit peut, comme hier, s'appliquer tant à un homme qu'à une femme, même si, on le sait, dans la réalité des prétoires, un tel comportement est essentiellement masculin. D'autre part, le délit peut être commis par un individu qui n'est pas dans une relation d'autorité par rapport à sa victime. Le délit ne sanctionne donc pas seulement le harcèlement "vertical", commis par un supérieur sur son subordonné, mais permet également d'atteindre le harcèlement dit "horizontal" (9), commis en dehors de toute relation professionnelle, entre de simples particuliers (10). Venant ainsi opportunément s'aligner sur le harcèlement moral (11), le harcèlement sexuel peut être commis par un salarié sur un autre salarié ou même sur son supérieur. Non inclus dans la définition du délit, l'abus d'autorité ne constitue plus désormais qu'une simple circonstance aggravante de l'infraction (12).

  Comportement incriminé. Mais c'est surtout, en second lieu, la définition du comportement incriminé, objet de la censure constitutionnelle, qui était attendue. Alors que le législateur avait retenu en 2002 une définition a minima de l'élément matériel, en visant le "fait de harceler autrui", la constitution du harcèlement sexuel suppose désormais que soient imposés, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle, ce qui suscite deux séries de remarques.

  Comportements répétés. D'abord, tout comme le harcèlement moral (13), le harcèlement sexuel suppose désormais une réitération des comportements fautifs. Cette exigence de répétition, en conformité avec le sens courant du mot "harcèlement", est opportune en ce qu'elle exclut du champ de la répression l'individu qui "tente sa chance" une fois seulement, fût-ce de manière insistante ou maladroite, bref la simple tentative de séduction (14). Car un telle témérité, dès lors qu'elle est esseulée, n'est pas en soi blâmable ; ce qui l'est en revanche, c'est de persévérer dans ses tentatives après avoir essuyé un ou plusieurs refus. En d'autres termes, c'est la répétition des comportements qui doit être sanctionnée, pas l'essai infructueux esseulé. Cette analyse doit toutefois être nuancée dans l'hypothèse spécifique où les faits sont commis par une personne ayant autorité sur une autre, qui lui imposerait un chantage odieux ("telle faveur ou la porte"). Dans ce cas particulier d'abus d'autorité, le harcèlement sexuel devrait pouvoir être constitué par un acte unique, même non réitéré (15). Bien que la loi nouvelle n'ait pas formellement procédé à une telle distinction, le harcèlement sexuel par abus d'autorité non réitéré pourrait toutefois entrer dans le domaine du délit assimilé, incriminé à l'article 222-33, II, du Code pénal (16).

  Imposition de comportements à connotation sexuelle. Concernant ensuite l'acte constitutif du délit proprement dit, le texte d'incrimination sanctionne le "fait d'imposer des propos ou comportements à connotation sexuelle". Si le harcèlement sexuel peut prendre la forme tant de paroles ("propos") que de gestes ("comportements"), il semble toutefois que la solution ancienne, selon laquelle le délit est inapplicable en cas de contact physique entre l'auteur et sa victime (17), doive être reconduite, d'autres infractions plus sévèrement sanctionnées ayant alors vocation à s'appliquer (violences, tentative d'agressions sexuelles). Le texte nouveau n'en implique pas moins une certaine forme de violence, exclusivement morale, le terme "imposer" supposant que les propos ou comportements ne soient pas consentis par la victime, qui les subit. Ces propos ou comportements doivent, en outre, avoir une connotation sexuelle, ce qui vient donner au délit la consistance matérielle qui lui manquait jusque-là. Supposant des actes ou paroles objectivement et intrinsèquement sexuels, devraient ainsi se trouver exclus du délit les comportements équivoques (inviter au restaurant, faire une déclaration éperdue, offrir des roses rouges pour qui connaît ses codes couleur) qui, bien que pouvant avoir une finalité sexuelle, peuvent en réalité ne révéler qu'une simple tentative de séduction, fût-elle maladroite ou insistante (18). La responsabilité pénale devrait ainsi être réservée aux seuls paroles ou comportements univoques, objectivement sexuels, offensants ou outrageants, imposés à la victime (gestes déplacés, propos graveleux...).

  Résultats incriminés. Si, globalement, l'acte matériel constitutif du délit est mieux défini que dans la précédente mouture, la description du résultat, en troisième lieu, pourrait en revanche apparaître moins satisfaisante. Le nouvel article 222-33, I, du Code pénal incrimine en réalité un double résultat puisqu'il vise le fait d'imposer des propos ou comportements qui "soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante".

  Infraction matérielle. Le délit constitue une infraction matérielle supposant une atteinte effective à l'intégrité morale de la victime (19). Certes, la consommation de l'infraction n'impose pas que la victime ait cédé aux pressions de l'auteur ni que celui-ci ait obtenu les faveurs sexuelles recherchées (20). Mais, la constitution du délit n'en implique pas moins que la victime se soit vue effectivement imposée des propos ou gestes à connotation sexuelle attentatoires à sa dignité, heurtant par là même son intégrité morale. Cette nature matérielle du harcèlement sexuel le distingue du harcèlement moral qui, se contentant d'une dégradation des conditions de travail "susceptible de" porter atteinte à ses droits et à sa dignité, constitue une infraction formelle (21).

  Résultat évanescent. La teneur du résultat exigé est, en revanche, source de multiples incertitudes. D'une part, la distinction des deux résultats incriminés ne semble pas hermétique, la création d'une situation "offensante" (second résultat) semblant en réalité constituer une atteinte à la dignité de la victime au même titre que des propos dégradants et humiliants (premier résultat). D'autre part, l'incrimination nouvelle pose la question de l'appréciation du caractère outrageant des propos ou comportements : ce résultat doit-il être apprécié in concreto, d'après la représentation subjective que s'en fera la victime, ou abstraitement, d'après ce que devraient imposer la bienséance et la courtoisie élémentaire ? Par la référence à de tels standards -dignité, offense, hostilité, etc.-, la loi nouvelle fait de la caractérisation du résultat une question de fait dépendant de la libre appréciation -nécessairement subjective et variable- des juges du fond. Mais est-il vraiment possible de faire autrement dans le domaine du harcèlement sexuel ?

  II - Le délit assimilé au harcèlement sexuel

  Définition. L'article 2 de la loi du 6 août 2012, inséré à l'article 222-33, II, du Code pénal, dispose qu'"est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers".

  Comportement incriminé : absence d'exigence d'actes réitérés. S'agissant en premier lieu de l'acte constitutif de ce délit assimilé au harcèlement sexuel, il n'est pas ici exigé que les actes de pression grave incriminés soient réitérés, de sorte que le délit peut être constitué par un seul acte de "harcèlement". Si elle permet d'attraire utilement dans le domaine de la répression le harcèlement sexuel par abus d'autorité non réitéré (22), cette solution pourrait toutefois être contestée en ce qu'elle constitue la négation même de la notion de harcèlement qui exige une répétition d'actes par le même auteur à l'encontre de la même victime, sans que ces actes pluriels aient toutefois à être strictement identiques (23). C'est d'ailleurs sans doute la raison pour laquelle la loi nouvelle a pris le soin de préciser qu'il s'agissait là d'un délit simplement "assimilé" au harcèlement sexuel.

  Comportement incriminé : exigence d'un acte de pression grave. Ce défaut d'exigence d'agissements répétés est toutefois moins contestable que sous l'empire de l'ancienne législation dans la mesure où il est compensé par l'exigence d'un acte de pression grave exercé sur la victime. Quant à la forme de la contrainte exercée d'abord, le nouveau délit se montre peu exigeant puisqu'il incrimine le fait "d'user de toute forme de pression", ce qui inclut toute menace ou, plus largement, toute forme de contrainte morale. En revanche, le délit ne devrait pas pouvoir être constitué par l'usage de violences physiques puisque, dans ce cas, d'autres infractions, plus sévèrement sanctionnées, ont vocation à s'appliquer, notamment les agressions sexuelles, consommées ou tentées. Ensuite, si l'exigence d'un acte de pression "grave" participe sans doute d'une volonté louable de limiter le domaine de la responsabilité pénale, l'appréciation d'un tel seuil de gravité confère, là encore, de (trop ?) larges pouvoirs d'appréciation au juges du fond qui devront, au cas par cas, déterminer quels types d'actes atteignent le seuil de gravité requis.

  Résultat incriminé : infraction formelle. En deuxième lieu, il est remarquable d'observer que, contrairement au harcèlement sexuel proprement dit, la définition du nouveau délit qui y est assimilé ne comprend aucun résultat déterminé. Constitutif d'une infraction formelle ne supposant ni que l'auteur ait obtenu les faveurs sexuelles recherchées, ni une atteinte effective à la dignité de la victime, le délit se définit en réalité moins par son résultat que par le comportement fautif et, surtout, par le but poursuivi par l'auteur.

  Dol spécial : volonté d'obtenir un acte de nature sexuelle. En troisième lieu, en effet, la constitution du délit suppose que les actes de pression incriminés aient été réalisés "dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle", ce qui correspond, dans le jargon du droit pénal, à la définition du dol spécial, composante de l'élément moral de l'infraction. Quant à son objet, l'auteur doit avoir cherché à obtenir un but particulier, à savoir un acte de nature sexuelle. Si cette expression est plus précise que celle de "faveur de nature sexuelle", elle laisse néanmoins le champ libre à l'interprétation : suppose-t-elle nécessairement que l'agent ait eu en vue des relations sexuelles ou, tout au moins, un contact physique avec sa victime ou suffit-il que l'agent ait eu la volonté de l'amener à assouvir des fantasmes érotiques n'impliquant pas nécessairement un contact physique (séances de photographies nu, strip-tease...) ? Des deux interprétations, la seconde paraît préférable car, si le législateur avait entendu subordonner la répression à la poursuite d'actes supposant un contact physique, il est permis de penser qu'il aurait visé la volonté d'obtenir un "acte sexuel".

  Preuve du dol spécial. Comme hier, cette exigence de dol spécial va évidemment poser des problèmes de preuve inextricables. Il sera en effet particulièrement malaisé d'établir que l'agent entendait obtenir des actes de nature sexuelle, hormis l'hypothèse où l'acte de pression révèlera en lui-même, par sa teneur sexuelle intrinsèque, la poursuite d'un tel but spécifique. On notera d'ailleurs que la loi nouvelle a cherché à désamorcer une partie des difficultés de preuve en prévoyant que le but recherché par l'auteur peut être "réel" ou simplement "apparent". On comprend la précision, destinée à éviter que la personne poursuivie ne s'abrite derrière l'argument, bien commode, consistant à arguer de la simple plaisanterie ou grivoiserie.

  Indifférence du bénéficiaire du harcèlement. Enfin, le texte d'incrimination prévoit que le but recherché par l'auteur doit consister à obtenir un acte de nature sexuelle et ce, "que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers". Sans doute cette précision a-t-elle pu paraître opportune dans la mesure où il est évidemment aussi blâmable d'harceler autrui afin d'obtenir des faveurs sexuelles à son profit qu'au bénéfice d'un tiers. Toutefois, la précision apparaît à la réflexion à la fois inutile et dangereuse. Inutile, elle l'est dans la mesure où, à défaut de toute restriction du texte antérieur à cet égard, on s'accordait à considérer que les faveurs sexuelles pouvait avoir été recherchées au bénéfice de l'auteur comme d'un tiers (24). Mais cette précision est surtout dangereuse car, dès l'instant qu'elle figure dans le seul article 222-33, II, du Code pénal, et non dans le cadre du harcèlement sexuel proprement dit, d'aucuns pourraient prétendre, à la faveur d'un raisonnement a contrario, que cette dernière infraction n'est pas applicable lorsque l'agent a entendu harceler autrui au profit d'un tiers.

  ---

  (1) Cons. const., décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012 (N° Lexbase : A5658IKR).
  (2) V. par exemple Cass. crim., 31 mai 2000, n° 99-81.042 (N° Lexbase : A8752AUP), Bull. crim., n° 208.
  (3) Cass. crim., 29 février 2012, n°11-85.377, F-D (N° Lexbase : A9053IDN).
  (4) Cons. const., décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012.
  (5) V. particulièrement Ph. Conte, Une nouvelle fleur de légistique : le crime en boutons, JCP éd. G, 2002, 320.
  (6) Quelques exemples des ces propositions de loi : Proposition de loi n° 536 ("Constitue un harcèlement sexuel tout propos, acte ou comportement non désiré, verbal ou non verbal, à connotation sexuelle, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte aux droits et à la dignité d'une personne ou de créer un environnement intimidant, hostile, humiliant ou offensant") ; Proposition de loi n° 539 ("Le harcèlement sexuel est le fait d'user de menaces, d'intimidation ou de contrainte, ou d'exercer des pressions de toute nature dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle").
  (7) C. pén., art. 222-33-2 (N° Lexbase : L8807ITD).
  (8) C. pén., art. 225-1-1 (N° Lexbase : L8794ITU).
  (9) Sur cette distinction, V. Malabat, Droit pénal spécial, Dalloz, 2011, n° 348.
  (10) R. Ollard, F. Rousseau, Droit pénal spécial, Bréal, 2011, p. 145.
  (11) Cass. crim., 6 décembre 2011, n° 10-82.266, F-P+B (N° Lexbase : A0348H9R), Bull. n° 249 : "le fait que la personne poursuivie soit le subordonné de la victime est indifférent à la caractérisation de l'infraction".
  (12) C. pén., art. 222-33-III, 1°.
  (13) C. pén., art. 222-33-2.
  (14) V. également, Ph. Conte, op. cit., loc. cit. ; D. Roets, D., 2002, point de vue, p. 2059.
  (15) En ce sens, v. également, V. Malabat, op. cit., loc. cit..
  (16) V. infra II.
  (17) Cass. crim., 10 novembre 2004, n° 03-87.986, F-P+F (N° Lexbase : A0435DET), Bull. crim., n° 280.
  (18) Ce à quoi s'était d'ailleurs déjà employée la jurisprudence sous l'empire de l'ancien texte (v. CA Pau, 6 mai 2004, n° 03/00784 N° Lexbase : A6175DEG, JCP éd. G, 2004, IV, 3550 ; Cass. crim., 10 novembre 2004, préc.).
  (19) Comp. Ph. Conte, Droit pénal spécial, Litec, 3ème éd., 2007, n° 265.
  (20) V. R. Ollard, F. Rousseau, op. cit., p. 145.
  (21) En ce sens, v. Cass. crim., 6 décembre 2011, précité : "la simple possibilité de cette dégradation [des conditions de travail] suffit à consommer le délit de harcèlement moral".
  (22) V. supra.
  (23) Sur cette question, v. R. Ollard, F. Rousseau, Droit pénal spécial, op. cit., p. 187.
  (24) V. par exemple, Ph. Conte, Droit pénal spécial, Litec, 3ème éd., 2007, n° 266.

  ---

  Commentaire de Romain Ollard, La loi du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel : un bilan en demi-teinte, Lexbase Hebdo n° 498 - édition privée (N3520BTK).

• Cass. crim., 18-11-2015, n° 14-85.591, FS-P+B+I
  Dès lors que le prévenu a, en connaissance de cause, même s'il a mésestimé la portée de ses agissements, imposé aux parties civiles, de façon répétée, des propos ou comportement à connotation sexuelle les ayant placées dans une situation intimidante, hostile ou offensante objectivement constatée, il est coupable de harcèlement sexuel.
• Pour une étude sur le harcèlement sexuel en droit du travail, cf. N° Lexbase : E2917ET9.

8-2. La répression du harcèlement sexuel

8-2-1. Les peines principales encourues par les personnes coupables de harcèlement sexuel

8-2-1-1. La peine de principe encourue par les personnes coupables de harcèlement sexuel

• Art. 222-33, Code pénal
  Le harcèlement sexuel est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.

8-2-1-2. L'aggravation de la peine de principe encourue par les personnes coupables de harcèlement sexuel

• Art. 222-33, Code pénal
  Ces peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende lorsque les faits sont commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions.
• Art. 222-33, Code pénal
  La même peine est encourue lorsque les faits sont commis sur un mineur de quinze ans.
• Art. 222-33, Code pénal
  Il en est de même lorsqu'ils sont commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur auteur.
• Art. 222-33, Code pénal
  Il en est de même lorsque les faits sont commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale est apparente ou connue de leur auteur.
• Art. 222-33, Code pénal
  Les peines sont également portées à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende lorsque les faits sont commis par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice.
• Art. 222-33, Code pénal
  Depuis la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles ou sexistes, les peines sont également portées à 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende dans les cas suivants :

   

  • par l'utilisation d'un service de communication au public en ligne ou par le biais d'un support numérique ou électronique ;
  • alors qu'un mineur était présent et y a assisté ;
  • par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait.

8-2-2. Les peines complémentaires applicables aux personnes physiques coupables de harcèlement sexuel

• Art. 222-44, Code pénal
  Les personnes physiques coupables de harcèlement sexuel encourent également les peines complémentaires prévues par l'article 222-44 du Code pénal. Précisions

  Elles encourent ainsi, entre autres :

  1° L'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;

  2° L'interdiction de détenir ou de porter, pour une durée de cinq ans au plus, une arme soumise à autorisation ;

  3° La suspension, pour une durée de cinq ans au plus, du permis de conduire, cette suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l'activité professionnelle ;

  4° L'annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter la délivrance d'un nouveau permis pendant cinq ans au plus ;

  5° La confiscation d'un ou plusieurs véhicules appartenant au condamné ;

  6° La confiscation d'une ou plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition ;

  7° La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ;

  8° L'obligation d'accomplir un stage de sensibilisation aux dangers de l'usage de produits stupéfiants, selon les modalités fixées à l'article 131-35-1 ;

  11° La confiscation de l'animal ayant été utilisé pour commettre l'infraction ;

  12° L'interdiction, à titre définitif ou temporaire, de détenir un animal ;

  En cas de condamnation pour harcèlement sexuel commis avec une arme, le prononcé des peines complémentaires confiscation et d'interdiction de détention d'une arme est obligatoire. La durée de la peine d'interdiction de détention d'une arme est portée à quinze ans au plus.

  Toutefois, la juridiction peut, par une décision spécialement motivée lorsque la condamnation est prononcée par une juridiction correctionnelle, décider de ne pas prononcer ces peines, en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur.

• Art. 222-45, Code pénal
  Les personnes physiques coupables de harcèlement sexuel encourent également les peines prévues par l'article 222-45 du Code pénal.Précisions

  Elles encourent ainsi :

  1° L'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-26, des droits civiques, civils et de famille ;

  2° L'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27, d'exercer une fonction publique ;

  3° L'interdiction d'exercer, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs ;

  4° L'obligation d'accomplir un stage de citoyenneté, selon les modalités prévues par l'article 131-5-1 ;

  5° L'obligation d'accomplir un stage de responsabilité parentale, selon les modalités fixées à l'article 131-35-1.