2-1. La définition de la notion de discrimination

• Art. 225-1, Code pénal
  Personnes physiques. Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé.
• Art. 225-1, Code pénal
  Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur perte d'autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée.
• Art. 225-1, Code pénal
  Personnes morales. Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales sur le fondement de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, de l'apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur, du patronyme, du lieu de résidence, de l'état de santé.
• Art. 225-1, Code pénal
  Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales sur le fondement de la perte d'autonomie, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales.

2-2. Les situations dans lesquelles la discrimination est pénalement sanctionnée

2-2-1. Le refus d'un bien ou d'un service

• Art. 225-2, Code pénal
  La discrimination définie aux articles 225-1 à 225-1-2, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service.
• Art. 225-2, Code pénal
  Lorsque ce refus discriminatoire est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende.
• Art. 225-3, Code pénal
  Il en est de même si elle est fondée sur des considérations liées au respect de la vie privée et de la décence, la promotion de l'égalité des sexes ou des intérêts des hommes ou des femmes, la liberté d'association ou l'organisation d'activités sportives.
• Art. 225-3, Code pénal
  Ainsi en est-il de celles liées au lieu de résidence lorsque la personne chargée de la fourniture d'un bien ou service se trouve en situation de danger manifeste. Les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une discrimination.
• Art. 225-3, Code pénal
  Les discriminations ne sont pas réprimées si elles sont fondées, en matière d'accès aux biens et services, sur le sexe lorsque cette discrimination est justifiée par la protection des victimes de violences à caractère sexuel.
• CE 10e SS du contentieux, 30-10-2001, n° 204909
  La CE a annulé une recommandation de la CNIL, mettant en garde contre les pratiques bancaires consistant à prendre en compte la nationalité dans l'octroi d'un crédit et excluant certaines catégories d'étrangers qualifiés de "statistiquement risqués".Précisions

  Dans une délibération en date du 22 décembre 1998, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) avait estimé que la nationalité des demandeurs d'un crédit ne saurait être prise en compte pour apprécier la capacité de remboursement des intéressés (Délibération CNIL, n° 98-101, 22 décembre 1998 N° Lexbase : L7577A87). Elle avait ainsi modifié sa précédente délibération en date du 5 juillet 1988, portant adoption d'une recommandation relative à la gestion des crédits ou des prêts consentis à des personnes physiques par les établissements de crédit (Délibération CNIL, n° 88-83, 5 juillet 1988 N° Lexbase : L7575A83), en lui apportant deux additifs :

  - d'une part, la nationalité du demandeur ne peut constituer une variable entrant en ligne de compte dans le calcul automatisé de l'appréciation du risque, qu'elle soit considérée sous la forme "Français, ressortissant CEE, autres" ou, a fortiori, enregistrée en tant que telle ;
  
  - d'autre part, "dans le cadre de l'appréciation du risque et au-delà du calcul automatisé qui en est fait, seule la prise en compte de la stabilité de la résidence du demandeur de crédit sur le territoire français constitue une information pertinente". Elle avait ainsi admis que la durée de validité du titre de séjour des ressortissants étrangers vivant en France pouvait constituer une variable pertinente "en tout cas pour les crédits comportant un long échelonnement d'amortissement" dans la mesure où elle permet de déterminer la stabilité de l'emprunteur.

  Le Conseil d'Etat a, par un arrêt du 30 octobre 2001, annulé cette délibération de la CNIL (CE, 30 octobre 2001, n° 204909, Association française des sociétés financières et autres N° Lexbase : A1893AXE). Il avait, en effet, estimé que la nationalité constituait en l'espèce, au regard de la finalité du traitement automatisé d'informations nominatives, une donnée pertinente, adéquate et non excessive, conformément à l'article 5 de la Convention pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé de données à caractère personnel. Par ailleurs, il ajoute que "la référence à la nationalité comme l'un des éléments de pur fait d'un calcul automatisé du risque, dont la mise en oeuvre n'entraîne pas le rejet d'une demande sans l'examen individuel de celle-ci, ne constitue pas une discrimination et dès lors n'entre pas, en tout état de cause, dans le champ d'application de l'article 6 du traité CE, devenu, après modification, l'article 12 CE (et) elle ne saurait davantage, en l'absence d'élément intentionnel, être regardée comme tombant sous le coup des articles 225-1 et 225-2 du Code pénal" (N° Lexbase : L2060AMA). Sur ce dernier point, le commissaire du Gouvernement avait souligné, dans ses conclusions, l'absence de volonté discriminatoire tenant au fait que les établissements de crédit contrôlés par la CNIL n'utilisaient pas la nationalité précise du candidat au prêt comme variable du score, mais ne s'y intéressaient qu'eu égard à sa corrélation avec d'éventuelles difficultés ultérieures de recouvrement.

  Un parlementaire, lors de la séance des questions au Gouvernement, est revenu sur cette décision et a interpellé le ministre de la Justice pour savoir si celui-ci comptait prendre des mesures suite à cet arrêt du Conseil d'Etat, celui-ci étant, pour lui, de nature à entraîner des discriminations. La réponse est claire (Rép. min. nº 2360, JO Sénat Q, 28 novembre 2002, p. 2889 N° Lexbase : L7570A8U) : l'annulation de la délibération de la CNIL résultant de l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 octobre 2001 n'a pas pour effet de créer un vide juridique ou de nuire à l'effectivité des textes, dans la mesure où elle ne fait pas obstacle à l'application au crédit scoring des garanties édictées par la CNIL en cette matière antérieurement à sa recommandation du 22 décembre 1998 (voir Délibération CNIL, n° 80-23, 8 juillet 1980 N° Lexbase : L7576A84 et Délibération CNIL, n° 88-83, 5 juillet 1988).

2-2-2. L'entrave à l'exercice normal d'une activité économique

• Art. 225-2, Code pénal
  La discrimination commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste à entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque.
• Cass. crim., 09-11-2004, n° 03-87.444, FS-P+F
  Les agissements des prévenus étant discriminatoires, les juges ne pouvaient prononcer la relaxe sans démontrer que l'erreur de droit invoquée était invincible et que l'infraction commise pouvait seule permettre d'éviter l'événement qu'ils redoutaient.Précisions

  La Chambre criminelle rappelle que selon l'article 225-2, 2°, du Code pénal, constitue une discrimination punissable le fait d'entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque en opérant une distinction entre les personnes notamment en raison de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une nation déterminée.En outre, aux termes de l'article 122-7 du Code pénal, seul un danger actuel et imminent est de nature à justifier l'infraction ;

  Or, pour bénéficier de la cause d'irresponsabilité prévue par l'article 122-3 du Code pénal, la personne poursuivie doit justifier avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte reproché.

  En l'espèce, pour relaxer les prévenus en ce qui concerne le certificat attestant que la livraison des biens exportés n'interviendrait pas par le canal d'un transporteur israélien ni ne transiterait par Israël, l'arrêt, après avoir énoncé que ce document introduit une discrimination dans les relations économiques et que l'action ou l'omission dont s'agit a pour conséquence de rendre plus difficile l'exercice d'une activité économique, retient que, compte tenu du conflit israélo-arabe, l'activité économique avec les Emirats Arabes Unis ne se déroulait pas dans des conditions normales au sens de l'article 225-2, 2°, du Code pénal. Les juges relèvent qu'en raison du risque important de ne pas être payé, le vendeur s'est trouvé dans la nécessité impérieuse de satisfaire aux exigences de l'acheteur. Les juges retiennent enfin que des lettres du ministre de l'industrie et du commerce extérieur des 10 juillet et 24 octobre 1992 adressées aux présidents des assemblées permanentes de chambres de commerce ont provoqué une erreur de droit insurmontable. 

  Aussi pour la Cour régulatrice, "après avoir retenu à bon droit que les agissements des prévenus étaient discriminatoires, les juges ne pouvaient statuer comme ils l'ont fait, sans démontrer que l'erreur de droit invoquée était invincible et que l'infraction commise pouvait seule permettre d'éviter l'événement qu'ils redoutaient à défaut de tout autre moyen".

• Cass. crim., 24-05-2005, n° 04-87.490, FS-P+F
  La vente d'un bien immobilier par un particulier à un autre ne caractérise pas l'exercice d'une activité économique.
• Cass. crim., 18-12-2007, n° 06-82.245, F-P+F
  Une discrimination en matière économique ne peut être justifiée par l'existence d'un boycott prohibé, que l'article 225-2 2° a précisément pour but de sanctionner.

2-2-3. Le refus d'embauche, la sanction ou le licenciement

• Art. 225-2, Code pénal
  La discrimination commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste à refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne.
• Art. 225-2, Code pénal
  Il en est de même lorsque la discrimination consiste à refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du Code de la Sécurité sociale.
• Art. 225-3, Code pénal
  Mais les discriminations de sont pas pénalement réprimées, lorsqu'elle sont fondées sur l'état de santé ou le handicap et qu'elles consistent en un refus d'embauche ou un licenciement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée.
• Art. 225-3, Code pénal
  De même les discriminations ne sont pas réprimée lorsqu'elles sont fondées en matière d'embauche, sur le sexe, l'âge ou l'apparence physique, et qu'un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante.
• Art. 225-3, Code pénal
  L'objectif doit toutefois être légitime et l'exigence proportionnée.
• Art. 225-3, Code pénal
  De même la discrimination n'est pas constituée lorsque le refus d'embauche est fondé sur la nationalité et qu'il résultent de l'application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique.
• Cass. crim., 03-04-2007, n° 06-81.784, F-P+F+I
  Les articles 225-2 du Code pénal et L. 412-2 du Code du travail concernant les délits de discrimination et d'entrave à l'exercice du droit syndical n'instituent aucune dérogation à la charge de la preuve en matière pénale, qui incombe à l'accusation.Précisions

  Dans ces conditions, il ne saurait être reproché aux juges du fond statuant sur une poursuite exercée contre un employeur en application des textes précités, de ne pas s'être déterminés par référence à l'article L. 122-45 du Code du travail, selon lequel lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination

• Cass. soc., 18-01-2012, n° 10-16.926, F-P+B
  Caractérise une discrimination raciale le fait, pour la directrice adjointe d'une cafétéria, d'informer la salariée qu'elle ne pouvait l'engager immédiatement car la directrice lui avait indiqué qu'elle "ne faisait pas confiance aux maghrébines".Précisions

  Il est bien difficile de caractériser et de sanctionner le racisme ordinaire, cet amalgame nauséabond de préjugés et bêtises, surtout en matière d''embauche (I). C''est dire tout l''intérêt de cet arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 18 janvier 2012, qui retient la qualification de refus discriminatoire d''embauche s''agissant d''une salariée qui, pendant quinze jours, n''avait pas pu être recrutée en CDD parce que la personne responsable du recrutement "ne faisait pas confiance aux maghrébines" (II).

  Résumé Caractérise une discrimination raciale le fait, pour la directrice adjointe d''une cafétéria, d''informer la salariée, laquelle était pourtant "chaudement recommandée" par la direction d''un autre établissement, qu''elle ne pouvait l''engager immédiatement car la directrice lui avait indiqué qu''elle "ne faisait pas confiance aux maghrébines" de sorte qu''elle n'' avait pu être recrutée que quinze jours plus tard à la faveur de l''absence de la directrice partie en vacances, la cour d''appel qui n''était pas tenue d''effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a, par ce seul motif, caractérisé la discrimination raciale.

  Commentaire

  I - La prohibition des refus discriminatoires d''embauche

  Cadre juridique applicable. L''article L. 1132-1 du Code du travail (L1000LDE)), qui appartient à un Chapitre II intitulé "Principe de non-discrimination", dispose qu''"aucune personne ne peut être écartée d''une procédure de recrutement ou de l''accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l''objet d''une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l''article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d''adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations , notamment en matière de rémunération, au sens de l''article L. 3221-3 , de mesures d''intéressement ou de distribution d''actions, de formation, de reclassement, d''affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap" (1).

  Si le motif tiré de l''"origine" ou de l''"appartenance à une ethnie, une nation ou une race" figurait dans la version d''origine de l''ancien article L. 122-45 du Code du travail introduit créé par la loi n° 82-689 du 4 août 1982, relative aux libertés des travailleurs dans l''entreprise , il faudra attendre la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 pour soit également réprimé "le fait d''écarter une personne d''une procédure de recrutement" (2).

  En dépit des efforts réalisés en droit positif depuis 2001 pour faciliter la preuve des refus discriminatoires d''embauche (3), il est parfois bien difficile, pour des candidats à l''emploi appartenant à des "minorités visibles", d''accéder à certains emplois, la bêtise et les préjugés ayant parfois la vie dure. Il est alors bien difficile de prouver un simple "sentiment", né d''un sourire en coin ou une simple allusion ambiguë (4).

  Illustrations jurisprudentielles. L''examen de la jurisprudence fournit finalement assez peu d''illustrations.

  Dans certaines hypothèses, la discrimination est établie de manière indirecte, comme lorsque l''employeur subordonne le recrutement d''un salarié à la production d''une carte d''électeur, ce qui implique nécessairement que le candidat soit de nationalité française (5). Parfois la discrimination est patente, comme lorsque l''employeur écarte de l''accès à des emplois d''animateur des candidats qui ne sont pas d''origine européenne (6).

  Le Conseil d''Etat a rendu, le 10 avril 2009, un arrêt symptomatique du comportement de certains examinateurs. Dans cette affaire qui concernait un concours d''accès à la police nationale, le jury avait interrogé le candidat sur son origine et sur ses pratiques confessionnelles, ainsi que sur celles de son épouse. L''intéressé a obtenu, avec le soutien du MRAP et de la Halde, l''annulation de son refus d''admission, le Conseil d''Etat ayant logiquement et heureusement considéré que ces questions "sont étrangères aux critères permettant au jury d''apprécier l''aptitude d''un candidat [et] constitutives de l''une des distinctions directes ou indirectes prohibées par l''article 6 de la loi du 13 juillet 1983 et révèlent une méconnaissance du principe d''égal accès aux emplois publics" (7).

  La CJUE a, d''ailleurs, indiqué très clairement que "le fait pour un employeur de déclarer publiquement qu''il ne recrutera pas de salariés ayant une certaine origine ethnique ou raciale constitue une discrimination directe à l''embauche [...], de telles déclarations étant de nature à dissuader sérieusement certains candidats de déposer leur candidature et, partant, à faire obstacle à leur accès au marché du travail" (8). L''employeur peut toutefois s''exonérer de la présomption de discrimination qui pèse sur lui "en démontrant que la pratique réelle d''embauche de l''entreprise ne correspond pas à ces déclarations".

  Mais le contentieux n''est guère fourni, ce qui renforce l''intérêt de l''arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 18 janvier 2012.

  II - La qualification de discrimination retenue pour un refus temporaire d''embauche

  L''affaire. Une salariée avait été engagée en qualité d''employée de restauration à temps partiel par la société C. par différents contrats à durée déterminée entre le 10 mai 2004 et le 29 mai 2005. Elle a ensuite saisi la juridiction prud''homale d''une demande en requalification des contrats en contrat de travail à durée indéterminée et en paiement de diverses indemnités, notamment pour discrimination raciale à l''embauche. Parmi les nombreux points en débat, nous nous concentrerons sur la seule question de la discrimination, particulièrement, importante ici.

  L''existence de propos discriminatoires. Un premier point avait fait difficulté et concernait les faits sur lesquels les juges du fond s''étaient fondés pour condamner l''entreprise pour refus discriminatoire d''embauche.

  La salariée s''était, en effet, plainte de ne pas avoir été recrutée dans un premier temps en raison de l''hostilité manifestée à son égard par la responsable de la cafétéria qui avait justifié son refus par le fait qu''elle "ne faisait pas confiance aux maghrébines".

  Le demandeur tentait, dans le pourvoi, de convaincre la Haute juridiction qu''il ne fallait voir dans cette affirmation, étayée par les témoignages de quatre salariés de l''établissement, que des "propos malheureux" qui faisaient suite à des "problèmes survenus quelques mois auparavant avec une autre salariée" qui portait le même prénom et qui était également "maghrébine", et "dont le mari était venu en plein service pour [lui] demander des comptes [...] menaçant de la frapper".

  L''argument soulevé semblait en lui-même raciste car il tentait de justifier l''injustifiable par l''existence d''un "précédent" ayant opposé la même responsable à une autre salariée "maghrébine", comme s''il pouvait s''agit d''une excuse ! Voilà qui suffisait amplement à caractériser des faits de discrimination raciale.

  Un refus discriminatoire d''embauche ne peut être couvert par un recrutement ultérieur. Un second point faisait difficulté car ce refus d''embauche n''avait duré que quinze jours, le temps que la responsable parte en congés et que sa remplaçante embauche la salariée.

  Or, le demandeur s''appuyait sur cette circonstance pour tenter également de convaincre la Cour qu''il ne s''agissait pas d''un refus d''embauche, mais d''un simple "retard". L''argument n''a pas non plus convaincu la Haute juridiction qui conforte les juges d''appel dans leur appréciation de la situation et relève, avec elle, "que la directrice adjointe de la cafeteria avait informé la salariée, laquelle était pourtant ''chaudement recommandée'' par la direction d''un autre établissement, qu''elle ne pouvait l''engager immédiatement car la directrice lui avait indiqué qu''elle ''ne faisait pas confiance aux maghrébines'' de sorte qu''elle n''avait pu être recrutée que quinze jours plus tard à la faveur de l''absence de la directrice partie en vacances".

  Cette solution est également pleinement justifiée.

  Une discrimination, même temporaire, n''en demeure pas moins une discrimination, et le fait que l''entreprise, par le biais d''un autre salarié, ait mis un terme à cette situation ne saurait rétrospectivement lui ôter cette qualification, pas plus que l''employeur échappera à une condamnation pour avoir mis fin à une situation de harcèlement (9) ou le voleur à une condamnation parce qu''il aura restitué le butin (10) ! Tout au plus cette embauche tardive pourra-t-elle limiter le préjudice salarial consécutif au refus discriminatoire.

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  (1) V. notre ouvrage, Discriminations et inégalités de traitement dans l''entreprise, Editions Liaisons, collection Droit vivant, 2011.
  (2) Sur cette loi, J.-E. Ray, Dr. soc., 1993, p. 215 s..
  (3) Loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations .
  (4) Sur le "ressenti", Ch. Willmann, Le ressenti, une approche juridique, Mots de science, Mélanges en l''honneur de N. Le Douarin, éd. Bruylant, janvier 2010.
  (5) Cass. crim., 20 janvier 2009, n° 08-83.710, F-P+F (N° Lexbase : A7083ECC), Bull. crim. n° 19.
  (6) Cass. crim., 23 juin 2009, n° 07-85.109, F-P+F (N° Lexbase : A9380EIA), Bull. crim., n° 126.
  (7) CE, 5 ° et 4° s-s-r.,, 10 avril 2009, n° 311888, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0083EG8).
  (8) CJCE, 10 juillet 2008, aff. C-54/07 (N° Lexbase : A5470D9H), v. les obs. de Ch. Willmann, Une histoire belge ou comment la CJCE sanctionne un employeur ouvertement raciste ?, Lexbase Hebdo n° 315 du 31 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N7122BGU).
  (9) Cass. soc., 3 février 2010, 2 arrêts, n° 08-40.144, FP-P+B+R (N° Lexbase : A6060ERU) et n° 08-44.019, FP-P+B+R (N° Lexbase : A6087ERU), v. les obs. de S. Tournaux, La vigueur retrouvée de l''obligation de sécurité de résultat, Lexbase Hebdo n° 383 du 17 février 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2358BNN) ; Dr. soc., 2010, p. 472, obs. Ch. Radé ; Cass. soc., 29 juin 2011, deux arrêts, n° 09-69.444, FS-P+B (N° Lexbase : A6494HU3) et n° 09-70.902, FS-P+B (N° Lexbase : A6495HU4), v. nos obs., Harcèlement dans l''entreprise : l''employeur doit réagir, et vite !, Lexbase Hebdo n° 448 du 13 juillet 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N6971BSY).
  (10) Cass. crim., 9 août 1833, S., 1833, 1, p. 847.
  

  Extrait de C. Radé, Une discrimination raciale, même de courte durée, reste une discrimination raciale !, Lexbase Hebo n° 471 du 2 février 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N9916BS3).

• Cass. soc., 18-01-2012, n° 10-16.926, F-P+B
  Une discrimination raciale à l'embauche peut être caractérisée quand bien même le salarié, prétendument victime de la discrimination, a été effectivement embauché quasi immédiatement après un refus initial.Précisions
• Cass. crim., 28-04-2009, n° 07-82.901, F-P+F
  L'absence de promotion ou d'augmentation de salaires, l'attribution d'une hausse de rémunération inférieure à celle accordée à d'autres salariés, ne constituent pas des mesures discriminatoires incriminées au sens du Code pénal.
• Cass. crim., 28-04-2009, n° 07-82.901, F-P+F
  Elles relèvent en effet des seuls articles L. 412-2 et L. 481-3 du Code du travail relatifs à la discrimination syndicale qui, à la date des faits, ne prévoyaient pas la responsabilité pénale de la personne morale.
• Cass. crim., 14-10-1986, n° 85-96.369
  Est prohibée toute discrimination fondée sur des considérations raciales ou de nationalité, lors de l'embauche, laquelle ne revêt un caractère définitif qu'à l'expiration de la période d'essai.
• Cass. crim., 14-10-1986, n° 85-96.369
  Justifie dès lors sa décision la cour d'appel qui a condamné l'employeur pour discrimination en raison de la rupture de la période d'essai d'un salarié justifiée par la nationalité de ce dernier.
• Cass. crim., 14-11-1989, n° 88-81.817
  La recommandation faite par la prévenue d'éviter d'engager du personnel de couleur ne constitue pas une entrave à l'activité économique d'aide ménagère mais une offre d'embauche soumise à une condition interdite par la loi.
• Cass. crim., 02-09-2003, n° 02-86.048, FS-P+F+I
  Le refus par une société recourant au travail temporaire de conclure un contrat de mise à disposition constitue un refus d'embauche discriminatoire dès lors qu'il fait obstacle à l'embauche par l'entreprise de travail temporaire du salarié.

2-2-4. La fourniture conditionnée d'un bien ou d'un service

• Art. 225-2, Code pénal
  La discrimination commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste à subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service.
• Arrêté du 18 décembre 2012 relatif à l'égalité entre les hommes et les femmes en assurance
  Un arrêté entré en vigueur le 21 décembre 2012 impose aux assureurs français d'adapter leurs grilles tarifaires afin de supprimer les discriminations fondées sur le sexe de l'assuré.
• Cass. crim., 25-11-1997, n° 96-85.670
  Est coupable de discrimination le propriétaire de locaux à usage d'habitation ayant appris que l'un des preneurs était atteint du sida, a imposé à ses cocontractants des obligations supplémentaires justifiées par l'état de santé déficient de l'un d'eux.
• Cass. crim., 25-11-1997, n° 96-85.670
  La nature et le délai d'exécution exorbitants des obligations imposées (2 cautions et 3 bulletins de salaire) 48 h avant la remise des clés et la prise de possession des lieux n'avaient d'autre justification que l'état de santé déficient de l'un d'eux.
• Cass. crim., 25-11-1997, n° 96-85.670
  La partie civile que ces agissements ont privé de l'accès au logement dont elle était colocataire subit un préjudice direct lui ouvrant droit à la restitution de la caution versée lors de la signatire du bail.
• Cass. crim., 17-12-2002, n° 01-85.650, FS-P+F
  Le fait de subordonner l'octroi d'une prime de naissance à une condition de nationalité est constitutif du délit de discrimination prévu par les articles 225-1 et 225-2 du Code pénal.Précisions

  Dès lors, justifie sa décision la cour d'appel, qui, pour retenir la culpabilité du maire d'une commune et de son adjoint du chef de discrimination, retient que, si la délibération instaurant une prime discriminatoire a été votée à bulletins secrets par le conseil municipal, organe collégial de la commune, le délit de discrimination est néanmoins imputable au maire et à son adjoint qui ont personnellement participé à l'infraction, le maire, en en prenant l'initiative, l'adjoint au maire, rapporteur du projet, en inscrivant la question à l'ordre du jour et en la soumettant au vote.

  Il résulte de la combinaison des articles 47, 48, et 48-1 de la loi du 29 juillet 1881 que seuls le ministère public et certaines associations se proposant par leurs statuts de combattre le racisme ou d'assister les victimes de discrimination raciale ou religieuse peuvent mettre en mouvement l'action publique en cas de délit prévu par l'article 24, alinéa 6, de cette loi.

• Cass. civ. 3, 19-03-2003, n° 01-03.730, FS-P+B
  Il n'apparaît pas anormal qu'un bailleur se constitue des sûretés de nature à garantir le paiement des loyers à proportion des risques de possibles difficultés en cas de défaillance des preneurs.
• Cass. civ. 3, 19-03-2003, n° 01-03.730, FS-P+B
  Etant plus difficile pour un ressortissant d'un Etat de l'UE de faire valoir ses droits à l'extérieur de l'Union, il n'est pas établi que la victime se serait vu réclamer une caution pour la seule raison de son appartenance à un groupe ethnique.
• Cass. crim., 15-12-2015, n° 13-81.586, F-P+B
  Dès lors que le refus, opposé aux plaignants, ne pouvait être fondé sur un motif de sécurité justifié et imposé par le droit, et que la compagnie aérienne a délibérément décidé, à la différence des autres compagnies, de ne pas former ses personnels à la fourniture, aux personnes handicapées, d'une assistance à leurs besoins spécifiques, elle est coupable de refus de fourniture d'un service.

2-2-5. L'offre d'emploi ou de stage

• Art. 225-2, Code pénal
  La discrimination commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende si elle consiste à subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise.
• Cass. crim., 23-06-2009, n° 07-85.109, F-P+F
  Constitue une discrimination le fait de rechercher des animatrices en vue d'une opération de promotion de produits coiffants sur la base de critères d'origine excluant les personnes non européennes alors que les produits ne justifiaient pas leur exclusion.
• Cass. crim., 20-01-2009, n° 08-83.710, F-P+F
  Les intéressés, ayant procédé à la diffusion d'une offre d'emploi pour laquelle était exigée la présentation de la carte d'électeur du candidat des faits sont coupables d'une discrimination prohibée.

2-2-6. La constitution du délit de discrimination et le testing

• Art. 225-3-1, Code pénal
  Les délits de discrimination sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou plusieurs personnes dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie.
• Cass. crim., 11-06-2002, n° 01-85.559, F-P+F
  Dans un arrêt du 11 juin 2002, la Chambre criminelle avait déjà validé le testing comme mode de preuve de la discrimination.
• Cass. crim., 04-02-2015, n° 14-90.048, FS-P+B
  Tout en facilitant la constatation des comportements discriminatoires, l'article 225-3-1 du Code pénal ne prévoit aucune dérogation aux règles de poursuite et de jugement des infractions. En outre, il ne confère pas au procureur de la République la faculté de provoquer à la commission d'une infraction et ne remet pas en cause le pouvoir du juge d'apprécier la valeur probante des éléments à charge produits par les parties, après les avoir soumis à la discussion contradictoire. Il n'est ainsi porté aucune atteinte aux droits de la défense, ni au droit à un procès équitable.

2-2-7. La dérogation générale en ce qui concerne les discriminations fondées sur l'état de santé.

• Art. 225-3, Code pénal
  Certaines discriminations fondées sur l'état de santé ne sont pas pénalement sanctionnées.
• Art. 225-3, Code pénal
  Il en est ainsi lorsqu'elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité.
• Art. 225-3, Code pénal
  Toutefois, ces discriminations sont punies lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie.
• Art. 225-3, Code pénal
  De même ces discriminations sont punies lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte d'une prédisposition génétique à une maladie.
• Art. 225-3, Code pénal
  Art. L1231-1, Code de la santé publique
  De même, ces discriminations sont punies lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte des conséquences sur l'état de santé d'un prélèvement d'organe tel que défini à l'article L. 1231-1 du Code de la santé publique.