3-1. Les entreprises concernées par l'accord de participation

3-1-1. Les entreprises assujetties à l'obligation de mettre en œuvre un accord de participation

• Certaines entreprises ont pour obligation de mettre en œuvre un accord de participation (C. trav., art. L. 3321-1 N° Lexbase : L7666LQY, art. L. 3322-2 N° Lexbase : L7711LQN ; art. L. 3322-3 N° Lexbase : L1951KGD).

  Les dispositions relatives à la participation aux résultats de l'entreprise sont applicables aux employeurs de droit privé et à leurs salariés. Les entreprises employant au moins cinquante salariés garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise. Il en va de même pour les entreprises constituant une unité économique et sociale mentionnée à l'article L. 2313-8 N° Lexbase : L8557LRD et composée d'au moins cinquante salariés. 

  Pour les entreprises nouvelles dont la création ne résulte pas d'une fusion, totale ou partielle, d'entreprises préexistantes, les accords de participation sont conclus à partir du troisième exercice clos après leur création (C. trav., art. L. 3322-5 N° Lexbase : L1148H9E).

  L’article L. 3322-3 du Code du travail N° Lexbase : L1951KGD est abrogé par la loi n° 2023-1107, du 29 novembre 2023, précitée N° Lexbase : L4230MKU. Cet article précisait que, lorsqu’une entreprise ayant conclu un accord d’intéressement venait à employer au moins cinquante salariés, les obligations prévues ne s’appliquaient qu’au troisième exercice clos après le franchissement du seuil d’assujettissement à la participation, si l’accord était appliqué sans discontinuité pendant cette période. En abrogeant l’article L. 3322-3 N° Lexbase : L1951KGD, la loi n° 2023-1107, du 29 novembre 2023, précitée N° Lexbase : L4230MKU supprime ce report.

  À noter. – Abrogation de l’article L. 3322-3 du Code du travail par la loi dite « Partage de la valeur ». Les entreprises qui ne sont tenues d'appliquer un régime de participation qu'à compter du troisième exercice clos après le franchissement du seuil d'assujettissement à la participation, en application du premier alinéa de l'article L. 3322-3 du Code du travail N° Lexbase : L1951KGD, dans sa rédaction antérieure à la présente loi, conservent le bénéfice de cette disposition jusqu'au terme du report.

   

  Constitue une faute de l'employeur, dont il doit réparation, son refus de mettre en place un régime de participation des salariés aux résultats de l'entreprise alors qu'elle avait franchi le seuil de cinquante salariés (Cass. soc., 8 novembre 2011, n° 09-67.786, F-D N° Lexbase : A8893HZE).

  La loi n° 2019-486, du 22 mai 2019, dite « loi Pacte » N° Lexbase : L3415LQK a supprimé la durée d’appréciation du seuil d’effectif, ce point faisant l’objet d’un article à part (CSS, art. L. 130-1 N° Lexbase : L7686LQQ. La référence à l’article relatif à l’unité économique et sociale a été mise à jour par cette loi à l’aune de la modification ayant été effectuée par l’ordonnance n° 2017-1718, du 20 décembre 2017, visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social N° Lexbase : L6578LH4.

  Certaines entreprises peuvent appliquer volontairement le régime de participation (C. trav., art. L. 3323-6 N° Lexbase : L7712LQP).

  Les entreprises qui ne sont pas tenues de mettre en application un régime de participation des salariés aux résultats peuvent, par un accord de participation, s'y soumettre volontairement. Si la participation est mise en place à l'initiative de l'entreprise, la décision précisant les modalités de cet assujettissement unilatéral est déposée avec le procès-verbal de la consultation du comité social et économique prévue au deuxième alinéa de l'article L. 3323-6 N° Lexbase : L7712LQP (C. trav., art. D. 3323-3 N° Lexbase : L0738LI8). 

  Les entreprises agricoles employant des salariés, non tenues de mettre en œuvre un régime de participation, peuvent en créer un par accord ou convention de branche étendu. Ces entreprises et leurs salariés bénéficient alors, dans les mêmes conditions, du régime social et fiscal prévu au chapitre V (C. trav., art. L. 3323-7 N° Lexbase : L3253IMG).

  En cas d'échec des négociations, l'employeur peut mettre en application unilatéralement un régime de participation conforme aux dispositions relatives. Le comité social et économique est consulté sur le projet d'assujettissement unilatéral à la participation au moins quinze jours avant son dépôt auprès de l’autorité administrative. Pour que le régime de la participation soit obligatoirement applicable au sein d'une entreprise, celle-ci doit effectivement être imposée au titre des bénéfices qu'elle réalise, quel que soit le régime fiscal applicable à ces bénéfices (CA Paris, 18^e ch., sect. C, 5 février 2009, n° 07/06758 N° Lexbase : A1738EDQ). 

  L'entreprise étrangère qui dispose d’un établissement distinct en France est tenue de constituer une réserve spéciale de participation dès lors qu’elle est assujettie à l’impôt pour les bénéfices qu’elle réalise (Cass. soc., 8 février 2012, n° 10-28.526, FS-P+B N° Lexbase : A3479ICT). 

  La salariée n'est pas fondée à solliciter devant la juridiction prud'homale à l'encontre de son employeur la réparation de la perte de chance résultant de l'absence d'accord de participation couvrant l'ensemble des salariés de l'unité économique et sociale (Cass. soc., 20 juin 2018, n° 17-16.487, F-D N° Lexbase : A8464XTN).

  Il résulte des dispositions de l’article L. 3322-1 du Code du travail N° Lexbase : L7667LQZ que la participation est calculée, notamment, en fonction du bénéfice net de l'entreprise. Le bénéfice net à retenir est égal à la différence entre, d'une part, le bénéfice réalisé et, d'autre part, l'impôt sur les sociétés ou l'impôt sur le revenu correspondant (Guide de l'épargne salariale [en ligne]). Il s'entend donc du bénéfice réalisé en France métropolitaine tel qu'il est retenu pour être imposé à l'impôt sur le revenu ou au taux de l'impôt sur les sociétés.

3-1-2. Les entreprises publiques et la participation

• Un décret en Conseil d’État détermine les établissements publics à caractère industriel et commercial et les sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue directement par l'État, qui sont soumis aux dispositions relatives à la participation. Ce décret fixe les conditions dans lesquelles ces dispositions leur sont applicables (C. trav., art. L. 3321-1 N° Lexbase : L7666LQY).

  Ces dispositions sont également applicables aux sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, ensemble ou séparément, indirectement par l'État et directement ou indirectement par ses établissements publics, s'ils ne bénéficient pas de subventions d'exploitation, ne sont pas en situation de monopole et ne sont pas soumis à des prix réglementés.

  Un décret fixe les adaptations qui doivent être apportées aux dispositions régissant la participation pour permettre aux sociétés coopératives de production et aux coopératives agricoles d'appliquer ces règles. Par dérogation à L. 3324-10 N° Lexbase : L1947KG9, l'accord de participation applicable dans ces sociétés peut prévoir que tout ou partie de la réserve spéciale de participation n'est exigible qu'à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter de l'ouverture de ces droits (C. trav., art. L. 3323-9 N° Lexbase : L8729I3P, art. L. 3324-10 N° Lexbase : L1947KG9).

  La question de la conformité à la Constitution de l'article 15 de l'ordonnance n° 86-1134, du 21 octobre 1986, relative à l'intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise et à l'actionnariat des salariés N° Lexbase : C60914MK et du premier alinéa de l'article L. 442-9 du Code du travail N° Lexbase : L1870DCA, dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, est renvoyée au Conseil constitutionnel (CE, 1^re-6^e s.-sect. réunies, 10 juin 2013, n° 366880 N° Lexbase : A3851KGQ).

  Le Conseil constitutionnel censure le premier alinéa de l'article 15 de l'ordonnance n° 86-1134, du 21 octobre 1986, précitée N° Lexbase : C60914MK, devenu le premier alinéa de l'article L. 442-9 du Code du travail N° Lexbase : L8807G7C, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-1484, du 30 décembre 2004, de finances pour 2005 N° Lexbase : L5203GUA, dans la mesure où le législateur a renvoyé au pouvoir réglementaire la détermination des entreprises publiques soumises à l'intéressement (Cons. const., décision n° 2013-336 QPC, du 1^er août 2013 N° Lexbase : A1823KKQ).

  L'inconstitutionnalité des seules dispositions de l'article L. 442-9 du Code du travail N° Lexbase : L8807G7C dans sa rédaction alors applicable, par application de la décision n° 2013-336, du 1^er août 2013 du Conseil constitutionnel, précitée N° Lexbase : A1823KKQ, n'avait pas pour conséquence la reconnaissance d'un principe général d'assujettissement des entreprises publiques au régime de la participation (Cass. soc., 28 février 2018, n° 16-21.476, FS-P+B N° Lexbase : A0586XGS). 

  Les salariés ne pouvant revendiquer un droit reconnu en droit interne, l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme N° Lexbase : L7558AIR et l'article 1^er du Protocole n° 1 ne sont pas applicables. L'absence d'assujettissement des entreprises publiques au régime de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, eu égard, par ailleurs, aux dispositions de l'article L. 3325-1 du Code du travail N° Lexbase : L9017LK8, ne relève pas, dès lors, de la notion d'aide d'État.

3-1-3. Les branches assujetties à l'obligation de mettre en œuvre un accord de participation

• L’article 155, V de la loi n° 2019-486, dite « loi Pacte » N° Lexbase : Z56580SZ, prévoit qu’ : « Une négociation en vue de la mise en place d'un régime d'intéressement, de participation ou d'épargne salariale établi selon les modalités prévues aux articles L. 3312-1, L. 3322-1, L. 3333-2 et L. 3334-2 du Code du travail est menée au sein de chaque branche, et conclue au plus tard le 31 décembre 2020. Ce régime, auquel les entreprises de la branche peuvent se référer, est adapté aux spécificités des entreprises employant moins de cinquante salariés au sein de la branche.

  Des critères de performance relevant de la responsabilité sociale des entreprises et dont la liste est fixée par décret peuvent être intégrés à la négociation prévue au premier alinéa du présent V.

  Les entreprises de la branche peuvent opter pour l'application de l'accord ainsi négocié. À défaut d'initiative de la partie patronale au plus tard le 31 décembre 2019, la négociation s'engage dans les quinze jours suivant la demande d'une organisation de salariés représentative dans la branche. »

  À noter. – Une telle négociation avait déjà été prévue par la loi n° 2015-990, du 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des changes économiques N° Lexbase : L4876KEC. Ainsi, l’article L. 3322-9 du Code du travail N° Lexbase : L0665LZN, abrogé par la « loi Pacte », prévoyait la négociation d’un régime de participation par les branches au plus tard le 30 décembre 2017. La loi n° 2019-486, du 22 mai 2019, précitée, dite « loi Pacte » N° Lexbase : L3415LQK, a renouvelé cette obligation pour les branches professionnelles étant donné le faible taux d’accords négociés.

   

  À noter. – Compte tenu de la crise sanitaire liée au Covid-19, la loi n° 2020-1525, du 7 décembre 2020, d’accélération et de simplification de l’action publique, dite loi « ASAP » N° Lexbase : L9872LYB, prolonge à nouveau l’obligation pour les branches de négocier, cette fois-ci avant le 31 décembre 2021.

   

  Conseil pratique. – Quels sont les avantages de ce dispositif pour les entreprises ? Selon l’instruction interministérielle n° DGT/RT3/DSS/DGT/2019/252, du 19 décembre 2019 [en ligne], en deçà d’un effectif de cinquante salariés, l’employeur peut mettre en place un régime d’intéressement et/ou de participation par décision unilatérale, dès lors qu’il applique l’accord d’intéressement et/ou de participation négocié au niveau de la branche professionnelle lui fournissant un dispositif clef en main, c’est-à-dire lorsque l’accord de branche n’ouvre pas de choix aux parties signataires. À partir de cinquante salariés, un accord d’entreprise est tout de même nécessaire. Qu’en est-il des entreprises qui ne peuvent pas s’appuyer sur un accord négocié par leur branche ? L’administration précise que le ministère de l’Économie et des Finances et le ministère du Travail ont conjointement mis à la disposition du grand public des modèles d’accord d’intéressement et de participation afin de faciliter l’appropriation de ces dispositifs.

   

  À noter. – Possibilité de dérogation à la formule légale. À titre expérimental et pendant une durée de cinq ans à compter du 30 novembre 2023, les entreprises de cinquante salariés et moins peuvent mettre en œuvre, par voie d’accord de branche ou d’entreprise, des régimes de participation dérogeant à la règle de l’équivalence des avantages consentis. Il s’agit de faciliter la mise en place de la participation dans ces entreprises, tout en tenant compte de leurs spécificités. Une négociation en vue de la mise en place d'un régime de participation est ouverte dans chaque branche au plus tard le 30 juin 2024. Toutefois, afin de protéger les droits des salariés, les entreprises de cinquante salariés et moins qui mettent déjà en œuvre un régime de participation volontaire ne peuvent basculer sur un nouveau régime de participation fondé sur les dispositions de la présente loi et dérogeant donc à la règle d’équivalence des avantages consentis, que par accord d’entreprise (loi n° 2023-1107, du 29 novembre 2023 N° Lexbase : L4230MKU ; v. Partage de la valeur en entreprise : publication de la loi !, Lexbase Social, décembre 2023, n° 967 N° Lexbase : N7600BZI).

   

3-2. Le seuil d'effectif de l'accord de participation

3-2-1. L'appréciation du seuil relatif à la participation

• Les entreprises employant au moins cinquante salariés garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise. Il en va de même pour les entreprises constituant une unité économique et sociale mentionnée à l'article L. 2313-8 N° Lexbase : L8557LRD et composée d'au moins cinquante salariés (C. trav., art. L. 3322-2 N° Lexbase : L7711LQN).

  À noter. – L’article L. 3322-2 du Code du travail N° Lexbase : L7711LQN a fait l’objet d’une modification par la loi n° 2019-486, du 22 mai 2019, dite « loi Pacte » N° Lexbase : L3415LQK. Cette modification est entrée en vigueur le 1er janvier 2019.

   

  Depuis le 1^er janvier 2020, l’entreprise ou l’unité économique et sociale a l’obligation de mettre en place un accord de participation si son effectif est d’au moins cinquante salariés pendant cinq années civiles consécutives. Les conséquences du franchissement de ce seuil sont applicables à compter du premier exercice ouvert postérieurement à cette période de cinq ans.

  À noter. – Les règles de calcul des effectifs sont modifiées pour les groupements d’employeurs. Ce nouveau mode de calcul sera applicable à une date fixée par décret, et au plus tard le 1er janvier 2026 (loi n° 2023-1250, du 26 décembre 2023, art. 21 N° Lexbase : L8119MKW).

   

  Lorsqu’il est fait référence à l'effectif salarié, cet effectif et le franchissement du seuil sont déterminés au niveau de l'entreprise ou de l'unité économique et sociale selon les modalités prévues à l'article L. 130-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L7686LQQ.

  Au sens du présent code, l'effectif salarié annuel de l'employeur, y compris lorsqu'il s'agit d'une personne morale comportant plusieurs établissements, correspond à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l'année civile précédente. Par dérogation au premier alinéa du présent I, pour l'application de la tarification au titre du risque « accidents du travail et maladies professionnelles », l'effectif pris en compte est celui de la dernière année connue. L'effectif à prendre en compte pour l'année de création du premier emploi salarié titulaire d'un contrat de travail dans l'entreprise correspond à l'effectif présent le dernier jour du mois au cours duquel a été réalisée cette première embauche.

  Un décret en Conseil d'État définit les catégories de personnes incluses dans l'effectif et les modalités de leur décompte. Le franchissement à la hausse d'un seuil d'effectif salarié est pris en compte lorsque ce seuil a été atteint ou dépassé pendant cinq années civiles consécutives. Le franchissement à la baisse d'un seuil d'effectif sur une année civile a pour effet de faire à nouveau courir la règle énoncée au premier alinéa du présent II (CSS, art. L. 130-1 N° Lexbase : L7686LQQ ; C. trav., art. L. 3321-1 N° Lexbase : L7666LQY).

  L'effectif à partir duquel la participation est obligatoire s'apprécie au niveau de l'entreprise (Cass. soc., 24 janvier 2006, n° 03-43.073, F-P+B N° Lexbase : A5495DMH). Le calcul des effectifs doit s'effectuer mois par mois au cours des douze mois précédents, et l'effectif au titre d'un mois donné se calcule nécessairement à la fin de la période considérée. Les salariés titulaires d'un CDI à temps plein sont pris en compte pour une unité dans l'effectif du mois où ils sont engagés (Cass. soc., 8 décembre 2010, n° 09-65.380, F-P+B N° Lexbase : A9114GMI).

  La période de référence permettant de déterminer l'effectif de l'entreprise et l'obligation qui lui est faite de mettre en place un régime de participation des salariés aux résultats de l'entreprise, s'entend des douze mois précédant immédiatement la date concernée pour calculer mois par mois les effectifs, peu important qu'à la fin du mois où s'effectue le décompte, le contrat de travail des salariés en contrat à durée déterminée ait pris fin (Cass. soc., 1^er juin 2017, n° 16-16.779, FS-P+B N° Lexbase : A2687WGM).

3-2-2. La portée du seuil relatif à la participation

• Il est possible de prévoir une clause dans l'accord de participation proposant des solutions en cas de baisse de l'effectif en dessous du seuil.

  L'accord de participation peut prévoir une clause de suspension ou de caducité si l'entreprise constate en fin d'exercice, qu'en raison de la variation de son effectif, elle se trouve en dessous du seuil d'assujettissement à la participation (effectifs inférieurs à cinquante salariés pendant plus de six mois consécutifs ou non au cours de l’exercice considéré). Si, dans cette hypothèse, nombre d'accords se poursuivent à titre volontaire, dans d'autres cas les accords prévoient une clause de suspension de leur exécution ou de caducité de plein droit (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  Si un accord conclu pour une durée déterminée est assorti d’une clause de tacite reconduction, la possibilité de remise en cause du renouvellement tacite à la suite d’une baisse d’effectif doit être expressément prévue dans l’accord (Cass. soc., 3 mai 2007, n° 05-12.340, FS-P+B N° Lexbase : A0563DWR). La mise en œuvre d'une clause de suspension doit être notifiée sans délai aux salariés de l’entreprise à la Dreets à qui il appartient de vérifier la réalité de la baisse d'effectifs donnant lieu à la suspension ou à la caducité d'un accord de participation. 

  La baisse des effectifs susceptible de permettre l’application d’une éventuelle clause de suspension ne peut être constatée au plus tôt qu’à la moitié de l’exercice, voire en fin d’exercice, soit à un moment où les salariés s’attendent à bénéficier de la participation. Il est donc suggéré aux partenaires sociaux de prévoir que la clause de suspension ne peut être mise en œuvre que pour la participation due au titre de l'exercice suivant celui au cours duquel la baisse d'effectif est constatée. L'entreprise peut continuer à appliquer un accord de participation à titre volontaire, même en cas de diminution de son effectif.

3-2-3. La sanction du défaut d'accord

• Lorsque dans le délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés, un accord de participation n'a pas été conclu, cette situation est constatée par l'inspecteur du travail. Les sommes attribuées aux salariés sont affectées sur un compte courant que l'entreprise doit consacrer à des investissements et, sous réserve des cas prévus par décret en application de l'article L. 3324-10 N° Lexbase : L1947KG9, bloquées pour huit ans sauf si le salarié demande le versement de tout ou partie des sommes correspondantes dans des conditions fixées par décret. La demande peut être présentée à l'occasion de chaque versement effectué au titre de la répartition de la réserve spéciale de participation. Les sommes précitées, versées à des comptes courants, portent intérêt à un taux fixé par arrêté du ministre chargé du Budget et de l'Économie. La provision pour investissement prévue à l'article L. 3325-3 N° Lexbase : L1224H99 ne peut être constituée.

  S'agissant d'un dispositif intervenant en l'absence d'accord, le régime d’autorité ne permet aucun aménagement des points normalement négociables par les partenaires sociaux :

  • la réserve spéciale de participation est calculée suivant la formule légale ;
  • tous les salariés de l’entreprise en sont bénéficiaires ;
  • la répartition s’effectue en totalité proportionnellement aux salaires ;
  • les sommes sont à défaut de perception immédiate par le bénéficiaire et obligatoirement affectées à des comptes courants bloqués rémunérés à un taux majoré égal à 1,33 fois le taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées (TMOP) publié, au début de chaque semestre, par le ministre chargé de l’Économie ;

  • les intérêts sont versés annuellement ;
  • la durée de blocage des droits des salariés est de huit ans au lieu de cinq (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  On constate que l'application du régime d’autorité de l'article L. 3323-5 du Code du travail N° Lexbase : L7670LQ7 intervient souvent dans des entreprises ayant atteint depuis parfois de nombreuses années l'effectif d'assujettissement, mais n'ayant pas conclu d'accord du fait de bénéfices insuffisants, et ayant omis, lorsque les résultats deviennent positifs, de mettre en place un accord en temps utile. Les conséquences de ce défaut d’accord pénalisant à la fois l’entreprise et les salariés, il convient de recommander aux entreprises employant cinquante salariés de conclure sans délai un accord de participation, quels que soient leurs résultats. 

  Si une entreprise théoriquement assujettie à la participation eu égard à ses effectifs n'a pas mis en place un accord, elle ne pourra être sanctionnée que si son bénéfice fiscal est suffisant pour calculer une réserve spéciale au profit des salariés (Cass. soc., 20 décembre 2006, n° 04-16.661, FS-P+B N° Lexbase : A0813DTB). L'absence de constat de l'inspecteur du travail n'empêche pas les salariés de demander au juge de mettre en œuvre le régime d'autorité (Cass. soc., 13 septembre 2005, n° 03-10.502, FS-P+B N° Lexbase : A4400DK8).

  L'absence de constat par l'inspecteur du travail du défaut de conclusion d'un contrat de participation ne prive pas les salariés du droit de demander au juge de faire application du régime légal de participation lorsque les conditions sont réunies (Cass. soc., 13 septembre 2005, n° 03-10.502, FS-P+B N° Lexbase : A4400DK8). 

  Selon l'ancien article L. 442-5 du Code du travail N° Lexbase : L7761HB3, les modalités de la participation aux résultats de l'entreprise sont déterminées par voie d'accord entre les parties intéressées. Or, lorsque cet accord fait défaut, les droits des salariés sont fixés par l'ancien article L. 442-12 du Code du travail N° Lexbase : L4226HWG ; dorénavant l’article L. 3323-5 du Code du travail N° Lexbase : L7670LQ7.

3-3. Les salariés bénéficiaires de la participation

• La participation est un droit ouvert à tous les salariés de l'entreprise. La détermination des bénéficiaires est fondée sur le critère de l'appartenance juridique à l'entreprise, laquelle se traduit par l'existence d'un contrat de travail.

   

  Tous les salariés de l'entreprise concernés par des accords de participation doivent pouvoir bénéficier de la participation. Toutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise peut être exigée. La participation est un droit ouvert à tous les salariés de l'entreprise, au sens du droit du travail. La détermination des bénéficiaires d'un accord de participation est fondée sur le critère de l'appartenance juridique à l'entreprise, laquelle se traduit par l'existence d'un contrat de travail (Guide de l'épargne salariale [en ligne] ; C. trav., art. L. 3342-1 N° Lexbase : L3537I8I). 

  La participation a un caractère collectif. Tous les salariés au sens du droit du travail doivent donc pouvoir bénéficier de la répartition de la réserve spéciale de participation. S'agissant de participation, le lien étroit qui existe entre la rémunération et le droit à la participation aux résultats (sous le double aspect de la prise en compte des salaires pour le calcul de la réserve spéciale de participation dans le rapport entre la masse salariale et la valeur ajoutée de l'entreprise, et des salaires versés par l'entreprise pour la répartition au prorata des salaires), conduit à privilégier le principe selon lequel le salarié bénéficie de la participation dans l'entreprise qui le rémunère. 

  Si des circonstances particulières conduisaient à retenir une autre solution dans l’accord, il conviendra de veiller à ce que la répartition de la participation à des salariés détachés – par exemple – ne diminue pas les droits des salariés employés directement par l’entreprise. Il sera donc impératif d’ajouter les salaires des salariés détachés (ou des autres bénéficiaires) dans les deux paramètres du coefficient salaires/valeur ajoutée pour le calcul de la réserve de participation. En tout état de cause, un salarié détaché ne peut bénéficier de la participation à la fois dans son entreprise d'origine et dans son entreprise d'accueil. 

  En matière de participation, les salariés détachés continuent de relever de l'entreprise avec laquelle ils ont originellement conclu un contrat, c'est-à-dire celle qui continue de les rémunérer et sous la subordination de laquelle ils sont restés (Cass. soc., 23 juin 1988, n° 87-10.667, publié au bulletin N° Lexbase : A3596ABS). Tous les salariés de l'entreprise où a été conclu un accord de participation ou d’intéressement devant avoir la possibilité de bénéficier de la répartition des résultats de l'entreprise, sans que puisse leur être opposé le fait qu'ils n'exécutent pas leur activité en France ou qu'ils n'y sont pas rémunérés, la clause d'un accord de participation ou d’intéressement excluant les salariés détachés à l'étranger dans une succursale est réputée non écrite (Cass. soc., 6 juin 2018, n° 17-14.372, FS-P+B N° Lexbase : A7354XQG). 

  Les dirigeants de société, qui sont des mandataires sociaux et non des salariés, ne bénéficient en principe pas de la participation. Les dirigeants peuvent, toutefois, en bénéficier s'ils cumulent un mandat social et un contrat de travail, ce dernier correspondant à un emploi salarié effectif, comportant un lien de subordination et faisant l'objet d'une rémunération distincte du mandat social. Dans le cas où la participation est en tout ou partie répartie proportionnellement aux salaires perçus, seule est donc prise en compte la rémunération liée au contrat de travail (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  Un fonctionnaire mis à disposition d'un organisme de droit privé qui se trouve lié à celui-ci par un contrat de travail bénéficie de la réserve spéciale de participation comme tous les autres salariés de l'entreprise (Cass. soc., 1^er juillet 1998, n° 96-17.076, publié au bulletin N° Lexbase : A5489ACB). Le salarié temporaire est réputé compter trois mois d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe qui l'emploie s'il a été mis à la disposition d'entreprises utilisatrices pendant une durée totale d'au moins soixante jours au cours du dernier exercice. Le salarié porté mentionné aux articles L. 1254-1 et suivants N° Lexbase : L7346K9X est réputé compter trois mois d'ancienneté dans l'entreprise de portage ou dans le groupe qui l'emploie s'il a réalisé une prestation dans une entreprise cliente pendant une durée totale d'au moins soixante jours au cours du dernier exercice (C. trav., art. L. 3342-1 N° Lexbase : L4597MKH).

  Les signataires de l'accord peuvent fixer une condition minimale d'ancienneté mais cette dernière ne peut excéder trois mois.

  La condition minimale de trois mois, exigée pour que le salarié puisse bénéficier de la répartition des sommes issues de la participation, est une condition d'ancienneté dans l'entreprise et non pas dans l'exercice. Pour la détermination de l'ancienneté éventuellement requise tous les contrats de travail exécutés au cours de la période de calcul et des douze mois qui précèdent ladite période, doivent être pris en compte (C. trav., art. L. 3342-1 N° Lexbase : L3537I8I).

  Pour la détermination de l'ancienneté éventuellement requise par l'accord de participation, les périodes de suspension du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, ne peuvent être déduites du calcul de l'ancienneté. Dès que l'ancienneté éventuellement exigée par l'accord est atteinte, le salarié a vocation à bénéficier de la participation sur la totalité de son appartenance juridique à l'entreprise au cours de l'exercice au titre duquel on calcule la participation sans que puisse être déduite la période d’acquisition de l’ancienneté (Guide de l'épargne salariale [en ligne]). Lorsque le stagiaire est embauché par l'entreprise à l'issue d'un stage d'une durée supérieure à deux mois, au sens de l'article L. 124-6 du Code de l'éducation, la durée de ce stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté. (C. trav., art. L. 1221-24 N° Lexbase : L7785I3Q).

  Dès lors que l'ancienneté éventuellement exigée par l'accord est atteinte, le bénéfice de la participation ne peut être subordonné à une condition de présence effective ou continue du salarié ou de présence à une date déterminée, par exemple à la date de calcul des parts individuelles ou à celle de la signature de l’accord. La rupture du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, ne peut entraîner la suppression des droits acquis par le salarié au titre de la participation. 

  Sous réserve d'une condition d'ancienneté qui ne peut excéder trois mois, tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords de participation bénéficient de leurs dispositions, de sorte que les titulaires d'un congé de reclassement, qui demeurent salariés de l'entreprise jusqu'à l'issue de ce congé en application de l'article L. 1233-72 du Code du travail N° Lexbase : L1260H9K, bénéficient de la participation, que leur rémunération soit ou non prise en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation (Cass. soc., 7 novembre 2018, n° 17-18.936, FS-P+B N° Lexbase : A6838YKH). 

  À noter. – Adaptation du critère d’ancienneté pour les salariés temporaires. Les partenaires sociaux de la branche professionnelle du travail temporaire peuvent retenir par accord de branche étendu une durée d’ancienneté supérieure pour les seuls travailleurs temporaires, et les complète en exigeant que cette durée ne puisse pas être supérieure à quatre-vingt-dix jours (C. trav., art. L. 3342-1 N° Lexbase : L4597MKH ; v. Partage de la valeur en entreprise : publication de la loi !, Lexbase Social, décembre 2023, n° 967 N° Lexbase : N7600BZI).

   

4-1. Le calcul de la réserve spéciale de participation (RSP)

• La participation prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve spéciale de participation. L'accord de participation détermine :

  • les conditions dans lesquelles les salariés sont informés de l'application des dispositions du présent titre ;
  • la nature et les modalités de gestion des droits reconnus aux salariés sur les sommes constituant la réserve spéciale de participation prévue à l'article L. 3324-1 N° Lexbase : L1655LHR (C. trav., art. L. 3323-1 N° Lexbase : L1157H9Q, art. L. 3322-1 N° Lexbase : L7667LQZ). 

  La participation est calculée selon la formule : RSP = 1/2 [B - 5 % C] x [S/VA] où :

  • B = bénéfice net de l'entreprise ;
  • C = les capitaux propres de l'entreprise ;
  • S = les salaires de l'entreprise ;
  • VA = la valeur ajoutée de l'entreprise (C. trav., art. L. 3324-1 N° Lexbase : L1655LHR, art. L. 3324-3 N° Lexbase : L1196H98 ; Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  À noter. – La réserve spéciale de participation des salariés est constituée comme suit : les sommes affectées à cette réserve spéciale sont, après clôture des comptes de l'exercice, calculées sur le bénéfice réalisé en France métropolitaine et en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, tel qu'il est retenu pour être imposé à l'impôt sur le revenu ou aux taux de l'impôt sur les sociétés prévus au deuxième alinéa et au b du I de l'article 219 du Code général des impôts N° Lexbase : L4110MGC et majoré des bénéfices exonérés en application des dispositions des articles 44 sexies N° Lexbase : L0797ML4, 44 sexies A N° Lexbase : L0799ML8, 44 octies A N° Lexbase : L1747MLB, 44 undecies N° Lexbase : L3294IG4 et 208 C N° Lexbase : L9072LNC du Code général des impôts. Ce bénéfice est diminué de l'impôt correspondant qui, pour les entreprises soumises à l'impôt sur le revenu, est déterminé dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'État ; une déduction représentant la rémunération au taux de 5 % des capitaux propres de l'entreprise est opérée sur le bénéfice net ainsi défini ; le bénéfice net est augmenté du montant de la provision pour investissement prévue à l'article L. 3325-3 N° Lexbase : L1224H99. Si cette provision est rapportée au bénéfice imposable d'un exercice déterminé, son montant est exclu, pour le calcul de la réserve de participation, du bénéfice net à retenir au titre de l'exercice au cours duquel ce rapport a été opéré ; la réserve spéciale de participation des salariés est égale à la moitié du chiffre obtenu en appliquant au résultat des opérations effectuées conformément aux dispositions des deux premiers points le rapport des salaires à la valeur ajoutée de l'entreprise (C. trav., art. L. 3324-1 N° Lexbase : L1655LHR).

   

  Les salaires à retenir pour le calcul du montant de la réserve spéciale de participation des salariés mentionnée à l'article L. 3324-1 N° Lexbase : L1655LHR sont les revenus d'activité tels qu'ils sont pris en compte pour la détermination de l'assiette des cotisations définie à l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L4986LR4 (C. trav., art. D. 3324-1 N° Lexbase : L3597LM8).

  Par ailleurs, la période pendant laquelle un salarié, en raison de son état de santé, travaille selon un mi-temps thérapeutique doit être assimilée à une période de présence dans l’entreprise, de sorte que le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’assiette de la participation due à ce salarié est le salaire perçu avant le mi-temps thérapeutique et l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé (Cass. soc., 20 septembre 2023, n° 22-12.293, FS-B N° Lexbase : A22241HT)

  L'employeur n'est pas fondé à contester l'intégration dans l'assiette de calcul de la réserve spéciale de participation des sommes déclarées à l'administration avoir été versées à titre de salaires. Les rémunérations servant de base au calcul de la réserve spéciale de participation s'apprécient par référence à l'assiette de calcul des cotisations de Sécurité sociale (Cass. soc., 17 mai 2011, n° 10-10.957, FS-P+B N° Lexbase : A2565HSS).

  Lorsque la déclaration des résultats d'un exercice est rectifiée par l'administration ou par le juge, le montant de la participation des salariés aux résultats de cet exercice fait l'objet d'un nouveau calcul, compte tenu des rectifications apportées (Cass. soc., 1^er juillet 1998, n° 96-16.471, publié au bulletin N° Lexbase : A5481ACY). Doit être rejetée la demande d'un syndicat tendant à ce qu'il soit enjoint à une société de verser une certaine somme au titre de la réserve spécial de participation, en l'absence d'attestation fiscale rectificative au titre de l'année concernée, les documents produits ne mentionnant pas une rectification pour cet exercice du bénéfice net de l'entreprise et de ses capitaux propres et le contrôle fiscal de 2008 ayant été sans conséquence sur le résultat fiscal de la société au titre de l'exercice 2004 (Cass. soc., 28 février 2018, n° 16-17.994, FS-P+B N° Lexbase : A0487XG7).

  L'accord de participation peut établir un régime de participation comportant une base de calcul et des modalités différentes de celles définies à l'article L. 3324-1 N° Lexbase : L1655LHR. Cet accord ne dispense de l'application des règles définies à cet article que si, respectant les principes posés par le présent titre, il comporte pour les salariés des avantages au moins équivalents. La base de calcul retenue peut ainsi être le tiers du bénéfice net fiscal. La réserve spéciale de participation peut être calculée en prenant en compte l'évolution de la valeur des actions ou parts sociales de l'entreprise ou du groupe au cours du dernier exercice clos (C. trav., art. L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ).

  À noter. – Les accords peuvent prévoir un mode de calcul différent de la formule légale (C. trav., art. L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ), à condition que le résultat de ce mode de calcul soit égal ou supérieur à celui résultant de l'application de la formule légale (respect de la clause d'équivalence) ; que ce résultat ne soit pris en compte que dans la limite de l'un des plafonds suivants, dont le choix est laissé aux signataires de l'accord ; la moitié du bénéfice net comptable (plafond applicable de plein droit à défaut d’un autre choix exprimé par les parties dans l’accord) ; le bénéfice net comptable diminué de 5 % des capitaux propres ; le bénéfice net fiscal diminué de 5 % des capitaux propres ; ou la moitié du bénéfice net fiscal. La règle assurant l'équivalence des droits avec ceux qui auraient résulté de l'application du régime légal et le plafond retenu, doivent figurer dans les accords dérogatoires. À défaut de choix exprimé dans l’accord, c'est le premier des quatre plafonds précités qui s'applique (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

   

  L'accord n'ouvre droit au régime social et fiscal prévu au chapitre V que si la réserve spéciale de participation n'excède pas la moitié du bénéfice net comptable, ou, au choix des parties, l'un des trois plafonds suivants

  • le bénéfice net comptable diminue de 5 % des capitaux propres ;
  • le bénéfice net fiscal diminue de 5 % des capitaux propres ;
  • la moitié du bénéfice net fiscal.

  L'accord précise le plafond retenu (C. trav., art. L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ).

  Dans les entreprises employant au moins un salarié et moins de deux cent cinquante salariés, la part de la réserve spéciale de participation excédant le montant qui aurait résulté d'un calcul effectué en application de l’article L. 3324-1 N° Lexbase : L1655LHR peut être répartie entre les salariés et les chefs de ces entreprises : les présidents, directeurs généraux, gérants ou membres du directoire s'il s'agit de personnes morales, le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité du chef d'entreprise s'il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé mentionné à l'article L. 121-4 du Code de commerce N° Lexbase : L9674L7G.

  Est annulée la doctrine administrative qui prévoyait que, pour le calcul de la réserve spéciale de participation au profit des salariés, l'impôt sur les sociétés est retenu après imputation de tous crédits ou avoirs fiscaux afférents aux revenus inclus dans le bénéfice imposable au taux de droit commun (CE 9^e-10^e s.-sect. réunies, 20 mars 2013, n° 347633 N° Lexbase : A8551KAX). 

  Pour l'application de l'article L. 3324-1 du Code du travail N° Lexbase : L5863MAE, relatif à la réserve spéciale de participation, l'impôt correspondant au bénéfice que l'entreprise a réalisé au cours d'un exercice déterminé, qui doit être retranché de ce bénéfice, ne peut s'entendre que de l'impôt sur les sociétés, au taux de droit commun, résultant des règles d'assiette et de liquidation qui régissent ordinairement l'imposition des bénéfices. Dans le cas où une entreprise bénéficie de crédits d'impôts imputables sur le montant de cet impôt, il n'y a pas lieu, par suite, de tenir compte du montant de ces crédits (Cass. soc., 10 janvier 2017, n° 14-23.888, FS-P+B N° Lexbase : A0811S8K).

  Lorsque l'accord prévoit une dérogation au mode de calcul de la réserve spéciale de participation, le respect du caractère aléatoire de la participation impose que ce mode de calcul dérogatoire s'applique à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles au moment de la signature de l'accord (les résultats sont considérés comme prévisibles dès le premier jour du deuxième semestre de l'exercice). Ce principe n’interdit pas à un accord de participation d’une durée déterminée d’un an de reprendre la formule de calcul de l’intéressement dans les conditions prévues à l’article L. 3322-3 du Code du travail N° Lexbase : L1951KGD.

  Pour la même raison, l'accord de participation ne peut être dénoncé, ni son mode de calcul modifié, avant qu'il ait été appliqué à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles. Plusieurs entreprises appartenant à un même groupe peuvent convenir d'accorder à leur personnel une participation calculée d'après les résultats d'ensemble du groupe afin d'assurer une compensation équitable entre les différentes filiales dont les résultats peuvent être inégaux pour des motifs tenant à l'organisation et au fonctionnement du groupe (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  Lorsqu’un accord est conclu au niveau d’un groupe de sociétés, l'équivalence des avantages consentis aux salariés s'apprécie globalement au niveau du groupe et non entreprise par entreprise. 

  Les accords de groupe, y compris dans le cas d'une unité économique et sociale, peuvent retenir une formule de calcul dérogatoire. La règle d'équivalence s'apprécie alors au regard du total des réserves calculées dans chaque entreprise en application de la formule légale.

  Dans les sociétés coopératives de production, la réserve spéciale de participation des salariés est calculée sur les bases suivantes :

  • le bénéfice est réputé égal, pour chaque exercice, aux excédents nets de gestion définis à l'article 32 de la loi n° 78-763, du 19 juillet 1978, portant statut des sociétés coopératives de production N° Lexbase : Z21336M4, déduction faite de la fraction égale à 25 % de ceux-ci, prévue au 3° de l'article 33 de cette loi N° Lexbase : Z20978M4. Ce bénéfice est diminué d'une somme calculée par application à celui-ci du taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés ;
  • les capitaux propres de l'entreprise sont réputés égaux au montant du capital social effectivement libéré à la clôture de l'exercice considéré (C. trav., art. R. 3323-9 N° Lexbase : L8728I3N).

  La part des excédents nets de gestion répartie entre les salariés en application du 3° de l'article 33 de la loi n° 78-763, du 19 juillet 1978, précitée N° Lexbase : Z20978M4, peut, aux termes d'un accord de participation, être affectée en tout ou partie à la constitution de la réserve spéciale de participation. Dans ce cas, la réserve spéciale de participation et la provision pour investissement sont constituées avant la clôture des comptes de l'exercice (C. trav., art. R. 3323-10 N° Lexbase : L4178IAY).

  Viole les articles L. 3322-4 N° Lexbase : L1146H9C, L. 3324-1 N° Lexbase : L1655LHR, D. 3324-1 N° Lexbase : L3597LM8 et D. 3324-2 du Code du travail N° Lexbase : L4158IAA la cour d’appel qui inclut dans le calcul de la réserve de participation de la société employeur, les rémunérations de l'ensemble des salariés des deux groupements d'intérêt économique dont elle était membre et qu’elle avait absorbés, alors que seule la rémunération des personnels liés par un contrat de travail avec l'entreprise entre dans le calcul de la réserve spéciale de participation et qu'il résultait de ses constatations que l'ensemble des personnels des deux groupements d'intérêt économique n'étaient devenus salariés de la société employeur que postérieurement aux périodes concernées par la demande (Cass. soc., 10 février 2021, n° 19-50.016, F-D N° Lexbase : A80554GG ; Cass. soc., 10 février 2021, n° 19-50.017, F-D N° Lexbase : A79774GK ; Cass. soc., 10 février 2021, n° 19-50.018, F-D N° Lexbase : A80404GU ;Cass. soc., 10 février 2021, n° 19-50.019, F-D N° Lexbase : A80074GN).

  Le droit reconnu aux salariés prend la forme, dans le régime de droit commun, d'une participation calculée à partir du bénéfice net de l'entreprise. Ce droit s'exprime selon la formule R = 1/2 [B - 5 % C] x [S/VA], dans laquelle :

  • B : représente le bénéfice net de l'entreprise ;
  • C : les capitaux propres de l'entreprise ;
  • S : les salaires de l'entreprise ;
  • VA : la valeur ajoutée de l'entreprise.

  Les accords peuvent prévoir un mode de calcul différent de la formule légale, à condition :

  • que le résultat de ce mode de calcul soit égal ou supérieur à celui résultant de l'application de la formule légale (respect de la clause d'équivalence) ;
  • que ce résultat ne soit pris en compte que dans la limite de certains plafonds.

  À noter. – Rectification des résultats. Lorsque la déclaration des résultats d'un exercice est rectifiée par l'administration ou par le juge de l'impôt, que les rectifications donnent lieu ou non à l'application de majorations, à des poursuites pénales ou à une convention judiciaire d'intérêt public, le montant de la participation des salariés au bénéfice de cet exercice fait l'objet d'un nouveau calcul tenant compte des rectifications apportées. Le montant de la réserve spéciale de participation est modifié en conséquence au cours de l'exercice pendant lequel les rectifications opérées par l'administration ou par le juge de l'impôt sont devenues définitives ou ont été formellement acceptées par l'entreprise. Ce montant est majoré d'un intérêt, dont le taux est égal au taux mentionné à l’article 14 de la loi n° 47-1775, du 10 septembre 1947, portant statut de la coopération N° Lexbase : Z12931PP et qui court à partir du premier jour du sixième mois de l'exercice qui suit celui au titre duquel les rectifications ont été opérées (C. trav., art. L. 3326-1-1 N° Lexbase : L4589MK8 ; v. Partage de la valeur en entreprise : publication de la loi !, Lexbase Social, décembre 2023, n° 967 N° Lexbase : N7600BZI).

   

4-2. La répartition de la réserve spéciale de participation (RSP)

4-2-1. Les bénéficiaires de la réserve de participation

• Il faut distinguer les notions de détermination des bénéficiaires et de répartition de la participation. En effet, un salarié ayant vocation à bénéficier de la participation peut ne pas percevoir, en pratique, de participation au titre d'un exercice donné.

  Tous les salariés de l'entreprise doivent pouvoir bénéficier de la répartition de la réserve spéciale de participation (C. trav., art. L. 3324-5 N° Lexbase : L8151LQX). Un accord de participation conclu au sein d'une société coopérative de production peut prévoir que l'emploi de la réserve spéciale de participation en parts sociales, quelle que soit la forme juridique de la société, est réservé aux associés employés dans l'entreprise. La répartition de la réserve spéciale de participation et du complément résultant d'un redressement fiscal portant sur des exercices antérieurs, doit être opérée entre les seuls salariés présents au cours de l'exercice pendant lequel le redressement est devenu définitif (Cass. soc., 10 mars 1998, n° 96-16.473, publié au bulletin N° Lexbase : A2755ACZ).

  Tous les salariés doivent pouvoir bénéficier de la répartition des résultats de l'entreprise., peu importe que leur salaire ne soit pas assujetti à la taxe sur les salaires et pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation. Une réserve spéciale de participation doit être constituée dans les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés soumises à la loi française, peu important que les contrats des bénéficiaires soient, le cas échéant, soumis à une autre loi (Cass. soc., 22 mai 2001, n° 99-12.902, publié au bulletin N° Lexbase : A4876ATR ; C. trav., art. R. 3323-11 N° Lexbase : L8715I38).

  Il ne peut être instauré des modalités différentes de calcul et de répartition de la réserve spéciale de participation pour les salariés expatriés et pour les salariés établis en France (Cass. soc., 29 octobre 2002, n° 00-14.787, publié au bulletin N° Lexbase : A4150A34). Seuls les salariés présents dans l'entreprise à la date de signature de l'accord sont susceptibles de bénéficier du régime de la participation. Tel n'est pas le cas d'un salarié ayant quitté l'entreprise le jour même de la signature de l'accord (CA Agen, 31 mars 1998, n° 96001089 N° Lexbase : A3560A4M).

  En outre, dans un arrêt datant du 7 novembre 2018, la Cour de cassation rappelle qu’il résulte de l'article L. 3342-1 du Code du travail N° Lexbase : L3537I8I que, sous réserve d'une condition d'ancienneté qui ne peut excéder trois mois, tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords de participation bénéficient de leurs dispositions, de sorte que les titulaires d'un congé de reclassement, qui demeurent salariés de l'entreprise jusqu'à l'issue de ce congé en application de l'article L. 1233-72 du Code du travail N° Lexbase : L1601LZC, bénéficient de la participation, que leur rémunération soit ou non prise en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation (Cass. soc., 7 novembre 2018, n° 17-18.936, FS-P+B N° Lexbase : A6838YKH).

4-2-2. Les critères de répartition de la réserve spéciale de participation

• Les modalités de répartition de la réserve spéciale de participation entre les salariés
• Les partenaires sociaux peuvent prévoir :

  • une répartition uniforme ;
  • une répartition proportionnelle aux salaires ;
  • une répartition proportionnelle à la durée de présence ;
  • une répartition utilisant une combinaison de ces critères.

  L'accord peut fixer un salaire plancher, un salaire plafond ou les deux, servant de base de calcul de la part individuelle (C. trav., art. L. 3314-5 N° Lexbase : L4588MK7).

  Exemples. – Quelques exemples de ce qui est prévu dans certains accord de participation : un accord de groupe d’un constructeur aéronautique prévoit que la réserve spéciale de participation sera répartie pour : 60 % en fonction de la durée de présence dans l’exercice considéré, 40 % proportionnellement au salaire perçu par chacun des bénéficiaires au cours de l’exercice de référence (exemple issu d’un accord de participation datant de 2012 du groupe AIRBUS) ; un accord de participation d’un groupe d’électronique prévoit quant à lui que la réserve spéciale de participation sera répartie pour : 50 % des droits proportionnellement à la durée de présence un cours de l’exercice considéré, 50 % des droits proportionnellement aux salaires bruts perçus pendant l’exercice civil (exemple issu de l’accord de participation aux résultats des sociétés du groupe THALES datant de 2004).

   

  La répartition de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de trois fois le plafond mentionné au premier alinéa de l'article L. 241-3 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L9675LQE. Pour les bénéficiaires visés au deuxième alinéa de l'article L. 3323-6 du présent code N° Lexbase : L7712LQP et au troisième alinéa de l'article L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ, la répartition est calculée proportionnellement à la rémunération annuelle ou au revenu professionnel imposé à l'impôt sur le revenu au titre de l'année précédente, plafonnés au niveau du salaire le plus élevé versé dans l'entreprise, et dans les limites de plafonds de répartition individuelle déterminés par décret. 

  Le salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la réserve spéciale de participation est égal au total des revenus d'activité tels qu'ils sont pris en compte pour la détermination de l'assiette des cotisations définie à l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L4986LR4, perçues par chaque bénéficiaire au cours de l'exercice considéré sans que ce total puisse excéder une somme, qui est identique pour tous les salariés et figure dans l'accord. Cette somme est fixée à trois fois le plafond annuel de la Sécurité sociale (C. trav., art. D. 3324-10 N° Lexbase : L5470LXU).

  Le plafond de répartition individuelle déterminé par le décret précité ne peut faire l'objet d'aucun aménagement, à la hausse ou à la baisse, y compris par un accord mentionné à l'article L. 3323-1 N° Lexbase : L1157H9Q. La participation est plafonnée de manière individuelle, pour chaque salarié, dans la limite de 75 % du plafond annuel de la Sécurité sociale. L'accord peut fixer un salaire plancher servant de base de calcul à la part individuelle.

  Pour rappel, l’article L. 3323-6 du Code du travail N° Lexbase : L7712LQP vise « les chefs de ces entreprises ou, s'il s'agit de personnes morales, leurs présidents, directeurs généraux, gérants ou membres du directoire, ainsi que le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité du chef d'entreprise s'il bénéficie du statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé mentionné à l'article L. 121-4 du Code de commerce » et l’article L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ vise « les salariés et les chefs de ces entreprises, les présidents, directeurs généraux, gérants ou membres du directoire s'il s'agit de personnes morales, le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité du chef d'entreprise s'il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé mentionné à l'article L. 121-4 du Code de commerce ».

   

• L'utilisation des critères de répartition
• La répartition de la participation peut être différenciée en fonction du ou des critères retenus. Sous réserve de l'application de clauses plus favorables telles que l'instauration d'un salaire plancher et/ou d'un salaire plafond, si le critère du salaire ou celui de la durée de présence est retenu, la répartition ne peut être que proportionnelle à ces critères. En cas d'utilisation conjointe des critères de répartition, chaque critère doit s'appliquer à une « sous-masse » distincte de la réserve spéciale de participation, par exemple : 60 % répartis au prorata du temps de présence, 30 % répartis proportionnelle aux salaires, 10 % répartis de manière uniforme (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  Le Guide précise que si ces critères étaient combinés (répartition au prorata des salaires perçus affectés d’un coefficient de présence) pour s’appliquer à une masse unique de participation, il en résulterait une sur pénalisation de l’absentéisme. Ceci contreviendrait au principe de proportionnalité posé par le législateur (tant pour le temps de présence que pour le salaire), alors que l’application à deux masses distinctes de chaque critère gardera un caractère proportionnel.

   

• Les modalités d'application des critères
• | LA DURÉE DE PRÉSENCE DANS L’ENTREPRISE

   

  La durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice peut désormais être retenue comme critère de répartition, ce qui confirme la logique économique de la participation. Il s’agit des périodes de travail effectif, auxquelles s'ajoutent les périodes légalement assimilées de plein droit à du travail effectif et rémunérées comme tel (congés payés, exercice de mandats de représentation du personnel, exercice des fonctions de conseillers prud'homme, etc.). Sont assimilées à une période de présence les périodes de congé de maternité et de congé d'adoption et les périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (Guide de l'épargne salariale [en ligne]). En tout état de cause, toutes les absences non légalement assimilées à du travail effectif par la loi et la jurisprudence doivent, pour respecter le critère de proportionnalité, avoir les mêmes conséquences (C. trav., art. L. 3324-6 N° Lexbase : L3462LXI).

  Ainsi, l’article L. 3324-6 du Code du travail N° Lexbase : L1584MH7 prévoit que sont assimilées à des périodes de présence, quel que soit le mode de répartition retenu par l'accord :

  • les périodes de congé de maternité prévu à l'article L. 1225-17 N° Lexbase : L5727IAD, de congé de paternité et d'accueil de l'enfant prévu à l'article L. 1225-35 N° Lexbase : L1595LZ4, de congé d'adoption prévu à l'article L. 1225-37 N° Lexbase : L4426MBK et de congé de deuil prévu à l'article L. 3142-1-1 N° Lexbase : L3460LXG ;
  • les périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle en application de l'article L. 1226-7 N° Lexbase : L9746INB ;
  • les périodes de mise en quarantaine au sens du 2° du I de l’article L. 3131-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L0765MMB.

  Conseil pratique. – Les heures chômées dans le cadre de l’activité partielle sont-elles prises en compte pour le calcul de la répartition de la participation ? La période d’activité partielle ouvre droit à la répartition de la participation. Si cette répartition est proportionnelle à la durée de présence du salarié, toutes les heures chômées sont prises en compte pour le calcul de la répartition de la participation. Lorsqu’elle est proportionnelle au salaire, les salaires pris en compte sont ceux que le salarié aurait perçus s’il n’avait pas été placé en activité partielle.

   

  | LES SALAIRES 

   

  Le salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la réserve spéciale de participation est égal au total des revenus d'activité tels qu'ils sont pris en compte pour la détermination de l'assiette des cotisations définie à l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L4986LR4, perçues par chaque bénéficiaire au cours de l'exercice considéré sans que ce total puisse excéder une somme, qui est identique pour tous les salariés et figure dans l'accord. L’article D. 3324-10 N° Lexbase : L5470LXU définit les salaires à prendre en compte pour le critère des salaires : il s'agit des salaires bruts déterminés selon les règles prévues à l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L8965MKA. 

  L'article D. 3324-10 du Code du travail N° Lexbase : L5470LXU, qui précise le plafond maximal (plafond de répartition) dans la limite duquel est pris en compte le total des salaires perçus par chaque bénéficiaire et servant de base à la répartition proportionnelle aux salaires, s’applique aussi aux rémunérations des nouveaux bénéficiaires énumérés ci-dessus ainsi qu’aux rémunérations reconstituées.

  Cette somme est fixée à trois fois le plafond annuel de la Sécurité sociale (si l’exercice de réserve spéciale de participation ne correspond pas à une année civile (exercice décalé), il convient de se référer à la somme des plafonds de Sécurité sociale (PSS) mensuels de l’exercice). Les parties peuvent cependant retenir un plafond inférieur dès lors que ce dernier est précisément défini par l'accord et identique pour tous les salariés. Elles peuvent aussi fixer un plancher au salaire servant de base au calcul de la part individuelle du salarié (exemple : répartition au prorata des salaires perçus, avec salaire plancher de répartition à 15 000 euros). Cette faculté a pour objet d'atténuer les effets de la hiérarchie des salaires sur la répartition de la réserve de participation.

   

  | LA RÉPARTITION UNIFORME

   

  S'agissant de la répartition uniforme, l'enveloppe est divisée entre tous les salariés bénéficiaires sans tenir compte du salaire ou du temps de présence. Ainsi, un salarié à temps partiel recevra le même montant qu'un salarié à temps plein, un salarié embauché en cours d'année la même somme qu'un salarié présent toute l'année. Dans les faits, ce type de répartition est très rarement retenu par les partenaires sociaux.

  À noter. – Le guide de l’épargne salariale attire l’attention sur le fait que, dans de nombreux accords, le terme de « répartition uniforme » est improprement employé : en effet, il désigne souvent à tort un mode de répartition où est prise en compte la durée de présence sans pénalisation de l’absentéisme (tenant compte des seules entrées/sorties au cours de l’exercice, et du travail à temps partiel). Il est important d’éviter cette confusion de termes qui pourrait conduire les tribunaux, saisis d’un recours, à exiger une répartition réellement uniforme contrairement à ce qu’avaient souhaité les signataires de l’accord (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

   

4-2-3. Le plafonnement des droits pouvant être distribués dans le cadre de la participation

• Le montant des droits susceptibles d'être attribués à un même salarié ne peut, pour un même exercice, excéder une somme égale aux trois quarts du montant du plafond prévu à l'article D. 3324-10 du Code du travail N° Lexbase : L5470LXU (C. trav., art. D. 3324-12 N° Lexbase : L4139IAK, art. D. 3324-13 N° Lexbase : L4136IAG). Lorsque le salarié n'a pas accompli une année entière dans la même entreprise, ce plafond est calculé à due proportion de la durée de présence.

  Pour rappel, l’article D. 3324-10 N° Lexbase : L3596LM7 prévoit que le salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la réserve spéciale de participation est égal au total des revenus d'activité tels qu'ils sont pris en compte pour la détermination de l'assiette des cotisations définie à l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L4986LR4, perçues par chaque bénéficiaire au cours de l'exercice considéré sans que ce total puisse excéder une somme, qui est identique pour tous les salariés et figure dans l'accord. 

4-2-4. La gestion de la réserve spéciale de participation

• Le choix du mode de gestion de la réserve spéciale de participation
• L'accord de participation peut prévoir l'affectation des sommes constituant la réserve spéciale de participation à des comptes ouverts au nom des intéressés en application d'un plan d'épargne salariale remplissant les conditions fixées au titre III (C. trav., art. L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3). Lorsque les parties ont choisi d’utiliser la réserve spéciale de participation dans les conditions prévues à l’article L.3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3, les entreprises réalisent les versements correspondants avant le premier jour du sixième mois suivant la clôture de l'exercice au titre duquel la participation est attribuée (C. trav., D. 3324-25 N° Lexbase : L4866KUR). 

  Lorsque les sommes ont été affectées dans les conditions prévues à l'article L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3, un décret en Conseil d'État détermine les conditions liées à la situation ou aux projets du salarié, dans lesquelles ces droits peuvent être exceptionnellement liquidés ou transférés avant l'expiration de ces délais. Passé ce délai, les entreprises complètent les versements prévus au premier alinéa par un intérêt de retard égal à 1,33 fois le taux mentionné à l'article 14 de la loi n° 47-1775, du 10 septembre 1947, portant statut de la coopération N° Lexbase : L4471DIG (C. trav., art. L. 3324-10 N° Lexbase : L1947KG9).

  Les intérêts sont versés en même temps que le principal et employés dans les mêmes conditions. L'accord prévoit les modalités d'exercice de ce choix et précise le sort des droits des salariés n'ayant pas expressément opté pour l'un des modes de placement proposés (C. trav., art. D. 3324-27 N° Lexbase : L4109IAG). Lorsque l'accord de participation offre plusieurs instruments de placement, il précise les modalités selon lesquelles le salarié peut modifier l'affectation de son épargne. Toutefois, l'accord peut prévoir des restrictions à la possibilité de modification du choix de placement initial dans les cas qu'il définit. Il précise alors la ou les modifications pouvant intervenir à l'occasion du départ du salarié de l'entreprise (C. trav., art. D. 3324-28 N° Lexbase : L6042IX3).

  Sans préjudice des dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 214-164 N° Lexbase : L9530MMW et du septième alinéa de l'article L. 214-165 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L0128LTW, les signataires de l'accord peuvent modifier l'affectation de l'épargne des salariés investis dans des organismes de placement collectif en valeurs mobilières ou des placements collectifs relevant des paragraphes 1, 2 et 6 de la sous-section 2 du paragraphe 2 ou du sous-paragraphe 1 du paragraphe 1 de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre premier du livre II du Code monétaire et financier lorsque les caractéristiques des nouveaux organismes ou des placements collectifs sont identiques à celles des organismes ou des placements collectifs antérieurement prévus. En l'absence de stipulation des accords, les revenus des droits de créance des salariés sont versés annuellement aux bénéficiaires (C. trav., art. D. 3324-31 N° Lexbase : L4101IA7, art. D. 3324-28 N° Lexbase : L6042IX3).

  Conseils pratiques. – Un accord de participation peut-il dorénavant prévoir des comptes courants bloqués pour gérer la participation des salariés ? L’instruction interministérielle n° DGT/RT3/DSS/DGT/2019/252, du 19 décembre 2019 [en ligne] précise qu’aucun nouvel accord de participation ne peut prévoir des comptes courants bloqués pour gérer la participation. La seule possibilité de gestion des sommes issues de la participation est de les investir dans un ou plusieurs plans d’épargne salariale (PEE, PEI, Perco), conformément aux clauses de l’accord de participation. Les droits à participation des salariés ne peuvent plus être affectés à des comptes courants bloqués sauf pour : les sociétés coopératives ; les sociétés pour lesquelles il a été fait application du régime d’autorité. Les anciens accords sont-ils remis en cause ?  L’administration précise que les accords signés avant la publication de la « loi Pacte », c’est-à-dire avant le 22 mai 2019, peuvent continuer à s’appliquer sans changement, conformément aux dispositions du VI de l’article 155 N° Lexbase : Z56580SZ. L’ensemble des dispositions législatives et réglementaires régissant les comptes courants bloqués, dans leur rédaction antérieure à la « loi Pacte », continuent de s’appliquer aux anciens accords. Faut-il conclure un avenant pour modifier les anciens accords ? Sur ce point, l’administration rappelle que les accords en cours, qu’ils retiennent ou pas les comptes courants bloqués comme modalité de gestion de la participation, se poursuivent sans changement.

   

• La modification du mode de gestion de la réserve spéciale de participation
• Le salarié peut modifier le mode de placement de droits déjà affectés si l'accord le prévoit et dans les conditions qu'il fixe, étant entendu que la durée totale d'indisponibilité des droits n'est pas remise en cause. Lorsque les droits à participation sont affectés, au cours ou à l'issue de la période de blocage, à un plan d'épargne d'entreprise, le délai d'indisponibilité couru de ces sommes au moment de l'affectation s'impute sur la durée de blocage prévue par le plan d'épargne d'entreprise. L'article D. 3324-29 du Code du travail N° Lexbase : L4106IAC permet un transfert des droits à participation au plan d'épargne avec imputation du délai d'indisponibilité déjà couru sur la durée de blocage du plan d'épargne (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  Bien entendu, cette disposition ne s’applique pas lorsque les droits à participation sont versés au Perco, puisque la durée de blocage des droits sur un Perco est indéterminée. Les sommes ainsi transférées sont bloquées jusqu’au départ en retraite (sauf cas de déblocage anticipé spécifique au Perco). Il en est de même lorsque les droits à participation ont été placés sur un PEE ou un PEI, puisque l’épargne correspondante est également bloquée sur le plan concerné et ne peut être transférée en dehors de ce plan, par exemple sur un compte courant bloqué.

  Un avenant modifiant collectivement les modalités de gestion dispose généralement pour l'avenir, pour des réserves constituées ultérieurement. Il ne peut éventuellement modifier l'affectation de réserves déjà placées que si leur placement n'avait pas donné lieu à un choix individuel du salarié (cas d'un mode de placement unique ou de choix d'affectation opéré par une procédure collective) ou, en cas d'épargne investie dans des fonds communs de placement d'entreprise ou des sociétés d'investissement à capital variable, lorsque les caractéristiques des nouveaux fonds ou sociétés sont identiques à celles des fonds ou sociétés antérieurement prévues. L'accord de participation prévoyant le choix individuel entre le versement immédiat ou le réinvestissement des intérêts précise le régime applicable à défaut d'option exercée par le salarié (C. trav., art. D. 3324-30 N° Lexbase : L4104IAA).

   

• La disponibilité des droits des salariés à la participation
• Les droits constitués en application des dispositions du présent titre sont négociables ou exigibles à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du premier jour du sixième mois suivant l'exercice au titre duquel les droits sont nés, sauf si le salarié demande le versement de tout ou partie des sommes correspondantes dans des conditions fixées par décret. La demande peut être présentée à l'occasion de chaque versement effectué au titre de la répartition de la réserve spéciale de participation.

  Toutefois, un accord collectif qui, en application de l'article L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ, établit un régime de participation comportant une base de calcul différente de celle établie à l'article L. 3324-1 N° Lexbase : L1947KG9, peut prévoir que tout ou partie de la part des sommes versées aux salariés au titre de la participation aux résultats de l'entreprise supérieure à la répartition d'une réserve spéciale de participation calculée selon les modalités de l'article L. 3324-1 N° Lexbase : L1947KG9 n'est négociable ou exigible qu'à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du premier jour du sixième mois suivant l'exercice au titre duquel les droits sont nés.

  L'accord de participation prévoit les modalités d'information de chaque bénéficiaire. Cette information porte notamment sur :

  • les sommes qui sont attribuées au titre de la participation ;
  • le montant dont il peut demander en tout ou partie le versement ;
  • le délai dans lequel il peut formuler sa demande ;
  • l'affectation d'une quote-part de ces sommes au plan d'épargne pour la retraite collective ou au plan d'épargne retraite d'entreprise collectif, en cas d'absence de réponse de sa part, conformément aux dispositions de l'article L. 3324-12 N° Lexbase : L4959LR4.

  Le bénéficiaire peut demander le versement de la participation dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle il a été informé du montant qui lui est attribué. L’accord précise la date à laquelle le bénéficiaire est présumé avoir été informé. En l’absence de stipulation conventionnelle, le bénéficiaire formule sa demande dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé l'informant du montant qui lui est attribué et du montant dont il peut demander en tout ou partie le versement

  Lorsqu'un bénéficiaire demande le versement de la participation conformément aux dispositions de l'article R. 3324-21-1 N° Lexbase : L6508LRH, les entreprises effectuent ce versement avant le premier jour du sixième mois suivant la clôture de l'exercice au titre duquel la participation est attribuée. Passé ce délai, les entreprises complètent le versement prévu au premier alinéa par un intérêt de retard égal à 1,33 fois le taux mentionné à l'article 14 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, portant statut de la coopération N° Lexbase : Z12931PP. Les intérêts sont versés en même temps que le principal (C. trav., art. D. 3324-21-2 N° Lexbase : L4869KUU). 

  Si le bénéficiaire ne demande pas le versement de ces sommes dans le délai de quinze jours mentionnés ci-dessus, elles ne sont négociables ou exigibles qu'à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du premier jour du sixième mois suivant l'exercice au titre duquel les droits sont nés, conformément aux dispositions de l'article L. 3324-10 N° Lexbase : L1947KG9, ou d'un délai de huit ans, dans les mêmes conditions, conformément aux dispositions de l'article L. 3323-5 N° Lexbase : L7670LQ7. Toutefois, lorsque ces sommes sont inscrites sur un plan d'épargne pour la retraite collectif, leur délivrance ne peut intervenir qu'à l'échéance ou dans les conditions prévues à l'article L. 3334-14 N° Lexbase : L1353H9Y. Dans les cas listés à l'article R. 3324-22 du Code du travail N° Lexbase : L1985LCI, les droits constitués au profit des bénéficiaires peuvent être exceptionnellement liquidés avant l'expiration des délais d'indisponibilité.

  À noter. – Dans le cas où le bénéficiaire n'a pas opté pour la disponibilité immédiate, les cas dans lesquels, en application de l'article L. 3324-10 N° Lexbase : L1947KG9, les droits constitués au profit des bénéficiaires peuvent être exceptionnellement liquidés avant l'expiration des délais fixés au premier alinéa de cet article et au deuxième alinéa de l'article L. 3323-5 N° Lexbase : L7670LQ7 sont les suivants : le mariage ou la conclusion d'un pacte civil de solidarité par l'intéressé ; la naissance ou l'arrivée au foyer d'un enfant en vue de son adoption, dès lors que le foyer compte déjà au moins deux enfants à sa charge ; le divorce, la séparation ou la dissolution d'un pacte civil de solidarité lorsqu'ils sont assortis d'une convention ou d'une décision judiciaire prévoyant la résidence habituelle unique ou partagée d'au moins un enfant au domicile de l'intéressé ; les violences commises contre l'intéressé par son conjoint, son concubin ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, ou son ancien conjoint, concubin ou partenaire : soit lorsqu'une ordonnance de protection est délivrée au profit de l'intéressé par le juge aux affaires familiales en application de l'article 515-9 du Code civil N° Lexbase : L6162MM8, soit lorsque les faits relèvent de l'article 132-80 du Code pénal N° Lexbase : L6235LLI et donnent lieu à une alternative aux poursuites, à une composition pénale, à l'ouverture d'une information par le procureur de la République, à la saisine du tribunal correctionnel par le procureur de la République ou le juge d'instruction, à une mise en examen ou à une condamnation pénale, même non définitive ; l'invalidité de l'intéressé, de ses enfants, de son conjoint ou de son partenaire lié par un pacte civil de solidarité. Cette invalidité s'apprécie au sens des 2° et 3° de l'article L. 341-4 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L5080ADI ou est reconnue par décision de la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées ou du président du conseil départemental, à condition que le taux d'incapacité atteigne au moins 80 % et que l'intéressé n'exerce aucune activité professionnelle ; le décès de l'intéressé, de son conjoint ou de son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ; la rupture du contrat de travail, la cessation de son activité par l'entrepreneur individuel, la fin du mandat social, la perte du statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé ; l'affectation des sommes épargnées à la création ou reprise, par l'intéressé, ses enfants, son conjoint ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, soit à titre individuel, soit sous la forme d'une société, à condition d'en exercer effectivement le contrôle au sens de l'article R. 5141-2 N° Lexbase : L1853IAU, à l'installation en vue de l'exercice d'une autre profession non salariée ou à l'acquisition de parts sociales d'une société coopérative de production ; l'affectation des sommes épargnées à l'acquisition ou agrandissement de la résidence principale emportant création de surface habitable nouvelle telle que définie à l'article R. 156-1 du Code de la construction et de l'habitation N° Lexbase : L3067L7Q, sous réserve de l'existence d'un permis de construire ou d'une déclaration préalable de travaux, ou à la remise en état de la résidence principale endommagée à la suite d'une catastrophe naturelle reconnue par arrêté ministériel ; la situation de surendettement de l'intéressé définie à l'article L. 711-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L3720MBE, sur demande adressée à l'organisme gestionnaire des fonds ou à l'employeur, soit par le président de la commission de surendettement des particuliers, soit par le juge lorsque le déblocage des droits paraît nécessaire à l'apurement du passif de l'intéressé (C. trav., art. R. 3324-22 N° Lexbase : L3163L7B).

   

  Le jugement arrêtant le plan de cession totale de l'entreprise, ou ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire de l'entreprise rend immédiatement exigibles les droits à participation non échus en application de l'article L. 643-1 du Code de commerce N° Lexbase : L3504ICR et de l'article L. 3253-10 du présent code N° Lexbase : L0975H9Y. Les sommes affectées dans les conditions prévues à l'article L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3 sont exonérées d'impôt sur le revenu. Les revenus provenant des sommes attribuées au titre de la participation et recevant la même affectation qu'elles sont exonérées dans les mêmes conditions (C. trav., art. R. 3324-23 N° Lexbase : L3185LXA, art. R. 3324-24 N° Lexbase : L4116IAP, art. D. 3324-33 N° Lexbase : L4870KUW).

  Ils se trouvent alors frappés de la même indisponibilité que ces sommes et sont définitivement exonérés à l'expiration de la période d'indisponibilité correspondante (C. trav., art. L. 3325-2 N° Lexbase : L7713LQQ). Les sommes attribuées au titre de la participation et affectées à un fonds d'investissement de l'entreprise sont rémunérées pour tous les salariés à un taux identique. Ce taux ne peut être inférieur au taux mentionné à l'article 14 de la loi n° 47-1775, du 10 septembre 1947, portant statut de la coopération N° Lexbase : Z12931PP.

   

• Les frais relatifs à la tenue de compte de participation et les taux d'intérêts
• Les frais relatifs aux opérations nécessaires à la tenue de compte de la participation sont à la charge de l'entreprise. Cette prise en charge couvre les prestations et frais suivants :

  • l’ouverture du compte du bénéficiaire ;
  • les frais afférents au versement de la participation ;
  • l’établissement et l’envoi des relevés consécutifs à ces versements ;
  • une modification annuelle de choix de placement ;
  • l’établissement et l’envoi du relevé annuel de situation prévu à l’article 4 de la décision n° 2002-03, du Conseil des Marchés Financiers, du 3 juillet 2022 N° Lexbase : L4432A4W ;
  • l’ensemble des rachats à l’échéance et ceux qui sont effectués dans le cadre des cas prévus aux articles R. 3324-22 N° Lexbase : L1985LCI et R. 3334-4 du Code du travail N° Lexbase : L3914IA9 à condition qu’ils soient effectués par virement sur le compte du salarié, y compris dans le cadre du traitement des cas de déblocage anticipé ;
  • l’accès des bénéficiaires aux outils télématiques les informant sur leurs comptes.

  Certaines opérations facultatives (modifications annuelles de choix de placement supplémentaires par exemple) peuvent être à la charge des bénéficiaires. Les prestations de tenue de compte-conservation prises en charge par l'entreprise sont précisées dans une annexe à l'accord de participation. Les frais des opérations liées au fonctionnement de l'accord de participation qui sont applicables aux adhérents leur sont adressés annuellement par l'entreprise ou, à la demande de celle-ci, par son prestataire, conformément aux dispositions de la convention de tenue de compte. Ils sont également disponibles au travers des moyens télématiques mis, le cas échéant, à la disposition des salariés et/ou de tout autre moyen d'information (affichage, etc.).

4-2-5. Le transfert des sommes de la réserve spéciale de participation

• L'opération de transfert doit être distinguée de celle résultant d'un nouveau placement de sommes devenues disponibles. En effet, le transfert consiste à transférer des avoirs d'un plan d'épargne à un autre sans demander la délivrance de ces avoirs.

  Lorsque les sommes ont été affectées dans les conditions prévues à l'article L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3, un décret en Conseil d'État détermine les conditions liées à la situation ou aux projets du salarié, dans lesquelles ces droits peuvent être exceptionnellement liquidés ou transférés avant l'expiration de ces délais. L’opération de transfert consiste à transférer des avoirs (disponibles ou non) d'un plan d'épargne salariale (ou de la participation) à un autre plan sans demander la délivrance de ces avoirs. Elle doit être distinguée de celle résultant d'un nouveau placement de sommes devenues disponibles. En effet, lorsque les avoirs sont devenus disponibles, le participant à un plan peut toujours demander la délivrance de ses avoirs et les replacer ensuite dans un autre plan d'épargne. Il ne s'agit pas alors d'un transfert mais de l'affectation d'une épargne nouvelle (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  Pour obtenir le transfert des sommes qu'il détient au titre de la participation, le salarié indique à l'entreprise qu'il quitte les avoirs qu'il souhaite transférer en utilisant les mentions faites dans l'état récapitulatif ou dans le dernier relevé dont il dispose et lui demande de liquider ces avoirs (C. trav., art. D. 3324-41 N° Lexbase : L4071IAZ).

  Lorsque le transfert est réalisé vers un plan d'épargne d'entreprise dont il bénéficie au sein de la nouvelle entreprise qui l'emploie, le salarié précise dans sa demande l'affectation de son épargne au sein du plan ou des plans qu'il a choisis. Lorsque le transfert est réalisé vers un plan dont il bénéficie au titre d'un nouvel emploi, le salarié communique à l'entreprise qu'il a quittée le nom et l'adresse de son nouvel employeur et de l'établissement mentionné à l'article R. 3333-5 N° Lexbase : L3926IAN. Il informe ces derniers de ce transfert et de l'affectation de son épargne (C. trav., art. D. 3324-42 N° Lexbase : L4067IAU). 

  L'entreprise que le salarié quitte procède elle-même à la liquidation des sommes bloquées en application du 2° de l'article L. 3323-2 ou de l'article L. 3323-5 N° Lexbase : L7670LQ7 et demande sans délai à l'établissement chargé du registre des comptes la liquidation des actions ou parts détenues au sein des plans d'épargne. La liquidation réalisée, l'entreprise transfère les sommes correspondantes vers le plan concerné, en indiquant les périodes d'indisponibilité déjà courues ainsi que les éléments nécessaires à l'application de la législation sociale (C. trav., art. D. 3324-43 N° Lexbase : L4064IAR).

4-3. Le régime social et fiscal de la réserve spéciale de participation (RSP)

4-3-1. Les avantages sociaux et fiscaux découlant de la législation sur la participation

• Principe de non-substitution. Les sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours d'un exercice sont déductibles pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu exigible au titre de l'exercice au cours duquel elles sont réparties entre les salariés.

  Ces sommes n'ont pas le caractère d'élément de salaire pour l'application de la législation du travail et sont exclues de l'assiette des cotisations définies aux articles L. 131-6 N° Lexbase : L8834MKE et L. 242-1 N° Lexbase : L8965MKA du Code de la Sécurité sociale, et aux articles L. 731-14 N° Lexbase : L8681MKQ, L. 731-15 N° Lexbase : L8682MKR et L. 741-10 N° Lexbase : L6661LUA du Code rural et de la pêche maritime.

  Elles ne peuvent se substituer à aucun des éléments de rémunération, au sens des articles L. 131-6 N° Lexbase : L8834MKE et L. 242-1 N° Lexbase : L8965MKA du Code de la Sécurité sociale et des articles L. 731-14 N° Lexbase : L8681MKQ, L. 731-15 N° Lexbase : L8682MKR et L. 741-10 N° Lexbase : L6661LUA du Code rural et de la pêche maritime, qui sont en vigueur dans l'entreprise ou qui deviennent obligatoires en application de dispositions légales ou de clauses contractuelles. Toutefois, en cas de suppression totale ou partielle d'un élément de rémunération, cette règle de non-substitution ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations prévues au présent chapitre, dès lors qu'un délai de douze mois s'est écoulé entre le dernier versement de cet élément de rémunération et la date d'effet de l'accord de participation. (C. trav., art. L. 3325-1 N° Lexbase : L4590MK9).

  Les sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours d'un exercice sont déductibles pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. Les droits acquis au titre de la participation sont exclus de l’assiette des cotisations de Sécurité sociale, d’assurance chômage, ainsi que des autres versements effectués auprès des Urssaf (FNAL, versement transport, etc.) mais sont assujettis à la contribution sociale généralisée et à la contribution pour le remboursement de la dette sociale au titre des revenus d'activité. Pour cette raison et sous réserve d’une exonération prévue pour certaines entreprises, le forfait social est dû (C. trav., art. L. 3325-1 N° Lexbase : L9017LK8 ; CSS, art. L. 136-2 N° Lexbase : L8963LK8 ; ordonnance du 24 janvier 1996, art. 14 ; C. trav., art. L. 3325-2 N° Lexbase : L7713LQQ). 

  Chaque employeur doit verser la contribution sociale généralisée et la contribution pour le remboursement de la dette sociale dues au titre des revenus d'activité sur le montant de sa réserve de participation à l'organisme du recouvrement dont relève territorialement chacun de ses établissements ou à l'Urssaf de liaison en cas de versement en lieu unique ou à l’Urssaf « interlocutrice unique » pour les grandes et les très grandes entreprises (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  De même en cas d'accord de groupe, chaque société constituant le groupe reste redevable, auprès de l'Urssaf dont elle relève, des contributions sociales dues sur le montant de la réserve spéciale de participation dégagée à son niveau. Ainsi lorsque ladite société dépend d'une holding qui l'englobe, il ne peut y avoir paiement groupé auprès d'une seule Urssaf dans le cadre d'un versement global par l'entreprise holding.

  En application de la loi n° 2011-1906, du 21 décembre 2011, de financement de la Sécurité sociale pour 2012 N° Lexbase : L4309IRZ, l’abattement d’assiette n’est plus applicable lors du précompte de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale au moment de la répartition individuelle des droits. Par ailleurs, en raison de cette double particularité d’exemption d’assiette de cotisations de Sécurité sociale et d’assujettissement à la contribution sociale généralisée et/ou contribution pour le remboursement de la dette sociale, l’article L. 137-15 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L4661MH4 assujettit les sommes versées par l’entreprise au titre de la participation, à la contribution spécifique dite « forfait social » dont le taux a été porté à 20 % à compter du 1^er août 2012 excepté pour les sommes affectées à la réserve spéciale de participation au sein des Scop pour lesquelles le taux reste fixé à 8 % (loi n° 2012-958, du 16 août 2012, art. 33 N° Lexbase : Z90015LX).

  Les sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours d'un exercice sont déductibles pour l'assiette de l'impôt sur le revenu exigible au titre de l'exercice au cours duquel elles sont réparties entre les salariés.

  Les revenus provenant des sommes attribuées au titre de la participation et recevant la même affectation qu'elles, sont exonérés dans les mêmes conditions. Ils se trouvent alors frappés de la même indisponibilité que ces sommes et sont définitivement exonérés à l'expiration de la période d'indisponibilité correspondante.

  Après l'expiration de la période d'indisponibilité, l'exonération est toutefois maintenue pour les revenus provenant de sommes utilisées pour acquérir des actions de l'entreprise ou versées à des organismes de placement extérieurs à l'entreprise tels que ceux énumérés au 1° de l'article L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3, tant que les salariés et, le cas échéant, les bénéficiaires visés au deuxième alinéa de l'article L. 3323-6 N° Lexbase : L7712LQP et au troisième alinéa de l'article L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ ne demandent pas la délivrance des droits constitués à leur profit. Les conditions dans lesquelles les entreprises peuvent constituer en franchise d'impôt une provision pour investissement sont fixées par le Code général des impôts (C. trav., art. L. 3325-2 N° Lexbase : L7713LQQ, art. L. 3325-4 N° Lexbase : L1226H9B).

  À noter. – Depuis le 24 mai 2019, est supprimé le maintien de l’exonération lorsque les salariés transfèrent sans délai au profit des organismes de placement mentionnés au 1° de l'article L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3 les sommes initialement investies dans l'entreprise conformément aux dispositions du 2° de cet article (loi n° 2019-486, du 22 mai 2019, art. 155, V N° Lexbase : Z56580SZ).

   

  La constitution en franchise d'impôt de la provision pour investissement prévue à l'article L. 3325-3 N° Lexbase : L1224H99 et au II de l'article 237 bis A du Code général des impôts N° Lexbase : L3073KWQ est subordonnée au respect des dispositions prévues à l'article 171 bis de l'annexe II au Code général des impôts N° Lexbase : L0634HNS (C. trav., art. D. 3325-5 N° Lexbase : L4046IA4). Ces dispositions sont applicables au supplément de réserve spéciale de participation. 

  Sur demande de l'entreprise, l'attestation du montant du bénéfice net et des capitaux propres est établie soit par le commissaire aux comptes, soit par l'inspecteur des finances publiques. Dans ce dernier cas, la demande est accompagnée d'un état annexe rempli par l'entreprise, conformément à un modèle arrêté par le ministre chargé de l'économie (C. trav., art. D. 3325-1 N° Lexbase : L3853I34). L'attestation est délivrée par l'inspecteur des finances publiques dans les trois mois qui suivent celui de la demande de l'entreprise ou, si la déclaration fiscale des résultats correspondants à l'exercice considéré est souscrite après la présentation de cette demande, dans les trois mois qui suivent celui du dépôt de cette déclaration (C. trav., art. D. 3325-2 N° Lexbase : L3852I33). 

  Lorsqu'aucune demande d'attestation n'a été présentée six mois après la clôture d'un exercice, l’agent de contrôle de l’inspection du travail peut se substituer à l'entreprise pour obtenir cette attestation (C. trav., art. D. 3325-3 N° Lexbase : L4053IAD). La modification d'assiette du bénéfice net intervenue après la délivrance d'une attestation donne lieu à l'établissement d'une attestation rectificative établie dans les mêmes conditions que l'attestation initiale (C. trav., art. D. 3325-4 N° Lexbase : L4049IA9). Elles ne sont pas prises en considération pour l'application de la législation du travail et sont exclues de l'assiette des cotisations définie à l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L8965MKA (C. trav., art. L. 3325-1 N° Lexbase : L9017LK8).

4-3-2. L'assujettissement des droits à la participation à la CSG et à la CRDS

• Les sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours d’un exercice ne sont pas prises en considération pour l'application de la législation du travail et sont exclues de l'assiette des cotisations définie à l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L4986LR4 (C. trav., art. L. 3325-1 N° Lexbase : L9017LK8). 

  Sont également assujettis à la contribution sociale généralisée selon les modalités prévues au premier alinéa du I, pour la part acquise à compter du 1^er janvier 1997 et, le cas échéant, constatée à compter de cette même date en ce qui concerne les placements visés du 3° au 9° : 

  • lorsque les intéressés demandent la délivrance des droits constitués à leur profit au titre de la participation aux résultats de l'entreprise en application du chapitre II du titre IV du livre IV du Code du travail, le revenu constitué par la différence entre le montant de ces droits et le montant des sommes résultant de la répartition de la réserve spéciale de participation dans les conditions prévues à l'article L. 442-4 du même code N° Lexbase : L1888DCW.

  Sont également assujettis à la contribution sociale généralisée selon les modalités prévues au premier alinéa du I, pour la part acquise à compter du 1^er janvier 1997 et, le cas échéant, constatée à compter de cette même date en ce qui concerne les placements visés du 3° au 9° : […]

  • lorsque les intéressés demandent la délivrance des sommes ou valeurs provenant d'un plan d'épargne entreprise au sens du chapitre III du titre IV du livre IV du Code du travail, le revenu constitué par la différence entre le montant de ces sommes ou valeurs et le montant des sommes versées dans le plan augmentées, le cas échéant, des sommes attribuées au titre de la réserve spéciale de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise et des sommes versées dans le ou les précédents plans, à concurrence du montant des sommes transférées dans les conditions prévues aux articles L. 442-5 N° Lexbase : L7761HB3 et L. 443-2 N° Lexbase : L1517DPU du Code du travail, l'opération de transfert ne constituant pas une délivrance des sommes concernées.

  Le litige portant sur la réintégration dans l'assiette des cotisations, de sommes versées par l'employeur au titre de l'accord de participation non déposé, doit être porté devant le tribunal des affaires de Sécurité sociale (Cass. soc., 27 mai 1999, n° 96-20.681, publié au bulletin N° Lexbase : A4550AGM). Il ressort de l'article L. 136-2 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L8963LK8 (dans sa rédaction applicable en 2002, 2003 et 2004), et de l'article 14-1 de l'ordonnance n° 96-50, du 24 janvier 1996 N° Lexbase : Z34962RM, qu'entrent dans l'assiette de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale, les sommes réparties entre les salariés au titre de la réserve spéciale de participation et que ces contributions sont précomptées par l'employeur lors de la répartition de celle-ci (Cass. civ. 2, 13 février 2014, n° 13-11.603, F-P+B N° Lexbase : A3597MEX).

4-4. Le versement d'un supplément de réserve spéciale de participation (RSP)

• Le conseil d'administration ou le directoire peut décider de verser un supplément de réserve spéciale de participation au titre de l'exercice clos, dans le respect des plafonds mentionnés à l'article L. 3324-5 N° Lexbase : L8151LQX et selon les modalités de répartition prévues par l'accord de participation ou par un accord spécifique conclu selon les modalités prévues à l'article L. 3322-6 N° Lexbase : L8616LG9 (C. trav., art. L. 3324-9 N° Lexbase : L5785IAI ; circulaire DSS//DGT, n° 2007/199, du 15 mai 2007 N° Lexbase : L6346HXC).

  La répartition de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de trois fois le plafond mentionné au premier alinéa de l'article L. 241-3 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L9675LQE. Pour les bénéficiaires visés au deuxième alinéa de l'article L. 3323-6 du présent code N° Lexbase : L7712LQP et au troisième alinéa de l'article L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ, la répartition est calculée proportionnellement à la rémunération annuelle ou au revenu professionnel imposé à l'impôt sur le revenu au titre de l'année précédente, plafonnés au niveau du salaire le plus élevé versé dans l'entreprise, et dans les limites de plafonds de répartition individuelle déterminés par décret.

  Si l'entreprise dispose d'un accord de participation conclu conformément à l'article L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ, la réserve spéciale de participation, y compris le supplément, ne peut excéder le plafond prévu au dernier alinéa de cet article. En l'absence d'un tel accord, elle ne peut excéder le plus élevé des plafonds mentionnés à l'avant-dernier alinéa de l'article L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ. Dans une entreprise où il n'existe ni conseil d'administration, ni directoire, le chef d'entreprise peut décider le versement d'un supplément de réserve spéciale de participation, dans les conditions prévues au présent article.

  L'application au supplément de réserve spéciale de participation des dispositions du second alinéa de l'article L. 3325-1 N° Lexbase : L9017LK8 ne donne pas lieu à application de l'article L. 131-7 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L5111LUT. L'accord spécifique ne peut pas prévoir une condition d'ancienneté pour l'attribution du supplément si l'accord de participation n'en prévoit pas.

  Le conseil d'administration ou le directoire ou le chef d'entreprise ne peuvent pas décider du montant individuel du supplément de réserve spéciale de participation attribué à chaque salarié bénéficiaire. Si aucune somme n'est allouée aux salariés en application de la formule de calcul de la participation, aucun supplément ne peut être attribué. S’il n’en demande pas le versement immédiat, le bénéficiaire décide de l’affectation de ses droits (qui sont alors indisponibles pendant cinq ans, ou jusqu’à la retraite s’il les place dans un Perco) entre les possibilités de placement qui lui sont offertes par l’accord. Le régime fiscal et social du supplément (C. trav., art. L. 3325-4 N° Lexbase : L1226H9B) est identique à celui des droits acquis au titre de la participation (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  À noter. – Le conseil d’administration ou le directoire, ou, dans les entreprises où il n’existe ni l’un ni l’autre, le chef d’entreprise, peut décider de verser aux salariés, au titre de l’exercice clos, un supplément de réserve spéciale de participation (C. trav., art. L. 3324-9 N° Lexbase : L5785IAI) dans le respect des plafonds mentionnés à l’article L. 3324-5 du Code du travail N° Lexbase : L8151LQX et selon les modalités de répartition prévues par l’accord de participation ou, le cas échéant, par un accord spécifique conclu suivant l’une des modalités prévues à l’article L. 3322-6 du Code du travail N° Lexbase : L8616LG9. La décision d’attribuer un supplément de participation ne peut intervenir qu’au titre du dernier exercice clos et dès lors que celui-ci était bien couvert par un accord, même si ce dernier a expiré au moment de la décision. Il en résulte que les entreprises placées sous le régime d’autorité au titre de l’exercice clos ne peuvent allouer un supplément de participation se rapportant à cet exercice puisqu’elles n’ont pas conclu d’accord de participation. Ce supplément de participation est notamment destiné à permettre aux entreprises de corriger, au profit de leurs salariés, le décalage éventuel entre l’affichage de bons résultats de l’entreprise ou du groupe et un montant de participation qui ne reflèterait pas la bonne performance de l’entreprise. Il ne peut toutefois être attribué de « supplément » que pour autant que la formule de calcul de l’accord en vigueur ait permis de dégager un résultat. Autrement dit, si la réserve spéciale de participation est nulle, il ne peut, par définition, pas y avoir de « supplément ». Les bénéficiaires de ce supplément sont les mêmes que ceux de la réserve spéciale de participation au titre de laquelle le supplément est décidé. Si l’accord de participation a été mis en place au niveau d’un groupe, le supplément de participation est logiquement versé dans les entreprises parties prenantes de l’accord de groupe. Toutefois, si une ou des entreprises appliquant cet accord de groupe souhaitent verser un supplément, et que d’autres s’y refusent, le supplément peut n’être versé que dans les entreprises qui le souhaitent. En tout état de cause, le supplément de participation ne pourra être effectivement versé qu’une fois la décision prise par les organes de direction de chaque entreprise (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

   

6-1. Les cas de déblocage anticipé des droits à participation

6-1-1. Le déblocage anticipé des droits à participation en cas d'évènements familiaux

• Lorsque les sommes ont été affectées dans les conditions de L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3, un décret détermine les conditions liées à la situation ou aux projets du salarié, dans lesquelles les droits attribués au titre de la participation peuvent être exceptionnellement liquidés ou transférés avant l'expiration du délai de cinq ans (C. trav., art. L. 3324-10 N° Lexbase : L1947KG9). Les entreprises peuvent payer directement aux salariés et, le cas échéant, aux bénéficiaires visés au deuxième alinéa de l'article L. 3323-6 N° Lexbase : L7712LQP et au troisième alinéa de l'article L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ, les sommes leur revenant lorsque celles-ci n'atteignent pas un montant fixé par un arrêté ministériel (C. trav., art. L. 3324-11 N° Lexbase : L0984ICG). 

  Dans le cas où le bénéficiaire n'a pas opté pour la disponibilité immédiate, les cas dans lesquels, en application de l'article L. 3324-10 N° Lexbase : L1947KG9, les droits constitués au profit des bénéficiaires peuvent être exceptionnellement liquidés avant l'expiration des délais fixés au premier alinéa de cet article et au deuxième alinéa de l'article L. 3323-5 N° Lexbase : L7670LQ7 sont les suivants :

  • 1° le mariage ou la conclusion d'un pacte civil de solidarité par l'intéressé ;
  • 2° la naissance ou l'arrivée au foyer d'un enfant en vue de son adoption, dès lors que le foyer compte déjà au moins deux enfants à sa charge ;
  • 3° le divorce, la séparation ou la dissolution d'un pacte civil de solidarité lorsqu'ils sont assortis d'une convention ou d'un jugement prévoyant la résidence habituelle unique ou partagée d'au moins un enfant au domicile de l'intéressé.

   

  Violences conjugales. À la suite de la publication du décret n° 2020-683, du 4 juin 2020, autorisant le déblocage anticipé de l'épargne salariale en cas de violences conjugales N° Lexbase : L2894LXH, le salarié peut désormais disposer de ses droits lorsqu’il est victime de violences commises par son actuel ou ancien conjoint, concubin ou partenaire lié par un Pacs, dans les situations suivantes :

  • lorsqu’une ordonnance de protection a été délivrée à son profit par le juge des affaires familiales ;
  • lorsque les faits relèvent de l’article 132-80 du Code pénal N° Lexbase : L6235LLI (article prévoyant une aggravation des peines lorsque l’infraction est commise par un actuel ou ancien conjoint, concubin ou partenaire lié par un Pacs) et donnent lieu à une alternative aux poursuites, à une composition pénale, à l'ouverture d'une information par le procureur de la République, à la saisine du tribunal correctionnel par le procureur de la République ou le juge d'instruction, à une mise en examen ou à une condamnation pénale, même non définitive.

  Ces dispositions sont applicables aux demandes présentées postérieurement à son entrée en vigueur, c’est-à-dire à compter du 7 juin 2020 (décret n° 2020-683, du 4 juin 2020, art. 2 N° Lexbase : Z65469SR). Cependant, comme pour les cas de rupture du contrat de travail, de décès, d’invalidité ou de surendettement, la demande du salarié peut être présentée à tout moment dans une situation de violences conjugales (C. trav., art. R. 3324-23 N° Lexbase : L3185LXA). Des faits délictuels antérieurs au décret pourront donc donner lieu à déblocage anticipé.

  • 4° l'invalidité de l'intéressé, de ses enfants, de son conjoint ou de son partenaire lié par un pacte civil de solidarité. Cette invalidité s'apprécie au sens des 2° et 3° de l'article L. 341-4 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L5080ADI ou est reconnue par décision de la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées, à condition que le taux d'incapacité atteigne au moins 80 % et que l'intéressé n'exerce aucune activité professionnelle ;
  • 5° le décès de l'intéressé, de son conjoint ou de son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ;
  • 6° la rupture du contrat de travail, la cessation de son activité par l'entrepreneur individuel, la fin du mandat social, la perte du statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé ;
  • 7° l'affectation des sommes épargnées à la création ou reprise, par l'intéressé, ses enfants, son conjoint ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, soit à titre individuel, soit sous la forme d'une société, à condition d'en exercer effectivement le contrôle au sens de l'article R. 5141-2 N° Lexbase : L1853IAU, à l'installation en vue de l'exercice d'une autre profession non salariée ou à l'acquisition de parts sociales d'une société coopérative de production ;
  • 8° l'affectation des sommes épargnées à l'acquisition ou agrandissement de la résidence principale emportant création de surface habitable nouvelle telle que définie à l'article R. 111-2 du Code de la construction et de l'habitation N° Lexbase : L2567L79, sous réserve de l'existence d'un permis de construire ou d'une déclaration préalable de travaux, ou à la remise en état de la résidence principale endommagée à la suite d'une catastrophe naturelle reconnue par arrêté ministériel ;
  • 9° la situation de surendettement de l'intéressé définie à l'article L. 711-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L3720MBE, sur demande adressée à l'organisme gestionnaire des fonds ou à l'employeur, soit par le président de la commission de surendettement des particuliers, soit par le juge lorsque le déblocage des droits paraît nécessaire à l'apurement du passif de l'intéressé (C. trav., art. R. 3324-22 N° Lexbase : L3163L7B, art. R. 3324-23 N° Lexbase : L3185LXA).

  S'agissant du Pacs, le bénéficiaire doit produire à l'appui de sa demande l'attestation établie par le greffier du tribunal d'instance ou par le notaire qui a enregistré la déclaration, voire un extrait d’acte de naissance avec mention du Pacs en marge. Les partenariats civils étrangers reconnus par le droit civil français sur le fondement de l’article 515-7-1 du Code civil N° Lexbase : L1743IEB (créé par la loi n° 2009-526, du 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures) sont acceptés N° Lexbase : L1612IEG (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  S'agissant de l'adoption, le droit au déblocage anticipé peut être exercé par le ou les salariés intéressés dès l'arrivée au foyer de l'enfant dans le cadre d'une procédure d'adoption simple ou plénière (circulaire du 14 septembre 2005, relative à l’épargne salariale N° Lexbase : L1463HDK). Le déblocage concerne les situations qui résultent d'un jugement de divorce qui règle la séparation d'un couple marié qui a eu des enfants et, pour les couples non mariés, les jugements ou ordonnances qui ont pour effet d'organiser la vie des enfants en particulier leur résidence habituelle (circulaire du 14 septembre 2005, relative à l’épargne salariale N° Lexbase : L1463HDK).

  L’invalidité s'apprécie au sens des 2° et 3° de l'article L. 341-4 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L5080ADI, ou doit être reconnue par décision de la maison départementale des personnes handicapées (MDPH) à condition que le taux d'incapacité atteigne au moins 80 % et que l'intéressé n'exerce aucune activité professionnelle. Les décisions antérieures de la commission technique d’orientation et de reclassement professionnel (COTOREP) ou de la commission départementale de l’éducation spéciale (CDES) demeurent valables jusqu’au terme de la période de validité qu’elles ont prévu, ou lorsqu’elles ont été prises à titre définitif. Le déblocage des droits peut être obtenu lorsque la résidence principale est située à l'étranger (travailleurs frontaliers, salariés détachés à l'étranger, etc.).

6-1-2. Le déblocage anticipé des droits à participation pour création ou reprise d'une entreprise ou d'une activité

• L'affectation des sommes épargnées à la création ou reprise, par l'intéressé, ses enfants, son conjoint ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, soit à titre individuel, soit sous la forme d'une société, à condition d'en exercer effectivement le contrôle au sens de l'article R. 5141-2 N° Lexbase : L1853IAU, à l'installation en vue de l'exercice d'une autre profession non salariée ou à l'acquisition de parts sociales d'une société coopérative de production permet le déblocage anticipé des droits à participation (C. trav., art. R. 3324-22 N° Lexbase : L0224MNM).

  Les sommes débloquées doivent être intégralement employées au financement de l'opération de création ou de reprise pour laquelle le déblocage est sollicité (constitution du capital social, achat ou location du fonds de commerce, frais d'installation, d'équipement, etc.). S'agissant de l'acquisition de parts sociales d'une Scop, le déblocage ne peut intervenir qu'à concurrence du montant des parts acquises (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  La possibilité pour le salarié ou un autre bénéficiaire d'obtenir un déblocage de ses droits pour création ou reprise d'entreprise n'est pas réservée aux seules opérations auxquelles lui-même ou son conjoint sont personnellement partie prenante. Elle s’applique également à la personne liée par un Pacs au salarié ou autre bénéficiaire. En outre, le salarié ou autre bénéficiaire a la possibilité de débloquer ses droits pour permettre à ses enfants de créer, reprendre une entreprise ou de s'installer pour exercer une profession non salariée. La création d’une entreprise sous le statut d’auto-entrepreneur est aussi susceptible de permettre le déblocage des avoirs de l’intéressé (circulaire du 14 septembre 2005, relative à l’épargne salariale N° Lexbase : L1463HDK).

6-1-3. Le déblocage anticipé des droits à participation en cas de surendettement

• La situation du surendettement du salarié définie à l'article L. 331-2 du Code de la consommation N° Lexbase : L1164K7A, sur demande adressée à l'organisme gestionnaire des fonds ou à l'employeur, soit par le président de la commission de surendettement des particuliers, soit par le juge lorsque le déblocage des droits paraît nécessaire à l'apurement du passif de l'intéressé, est une cause de déblocage anticipé des droits à participation (C. trav., art. R. 3324-22 N° Lexbase : L3163L7B).

  Les avoirs des salariés ou autres bénéficiaires au titre de la participation peuvent être pris en considération dans le cas d'une procédure de surendettement. Il appartient au président de la commission de surendettement ou au juge d'apprécier la nécessité d'un déblocage. Cependant le déblocage ne saurait avoir un caractère systématique. La procédure normale consiste en effet à respecter la date de disponibilité normale des droits dans l'échéancier de remboursement des dettes. En outre, lorsqu'un déblocage s'avère nécessaire, celui-ci peut être partiel. Il apparaît parfois préférable en effet, dans certaines situations, de permettre à l’intéressé de conserver une partie de l'épargne qu'il détient (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  Le jugement arrêtant le plan de cession totale de l'entreprise, ou ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire de l'entreprise rend immédiatement exigibles les droits à participation non échus (C. trav., art. R. 3324-24 N° Lexbase : L4116IAP).

6-1-4. Le déblocage anticipé des droits à participation en cas de rupture du contrat de travail

• Les droits à participation peuvent être débloqués par anticipation en cas de rupture du contrat de travail, de cessation de son activité par l'entrepreneur individuel, de fin du mandat social, ou encore de perte du statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé. Le déblocage des sommes épargnées est possible quelles que soient les conditions dans lesquelles intervient la fin du contrat de travail (licenciement, départ volontaire, mise à la retraite, rupture conventionnelle ; Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

6-1-5. Le déblocage anticipé des droits à participation en cas de demande exceptionnelle

• L’article 5 de la loi n° 2022-1158, du 16 août 2022, portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat N° Lexbase : Z88465UC, offre la possibilité aux salariés de débloquer, à titre exceptionnel et de manière anticipée, les sommes attribuées au titre de l’intéressement dès lors que celles-ci ont été investies et que le délai d’indisponibilité n’est pas arrivé à son terme. 

  Les droits versés au titre de l’intéressement affectés à un plan d’épargne d’entreprise (ou de groupe) avant le 1^er janvier 2022, peuvent être débloqués par les bénéficiaires avant l’expiration du délai de cinq ans, pour financer l’achat d’un ou de plusieurs biens ou la fourniture d’une ou de plusieurs prestations de services. Dans une FAQ diffusée le 13 septembre 2022 sur le site du ministère du travail [en ligne], l’Administration apporte des précisions sur l’usage qui peut être fait des sommes débloquées. Ainsi, les sommes débloquées sont uniquement destinées au soutien à la consommation des ménages (les frais de scolarité sont acceptés) et non au soutien à l’épargne. Elles ne doivent donc pas être réinvesties, par exemple, dans des biens immobiliers locatifs ou des produits de placement ou des valeurs mobilières de quelque nature que ce soit (livrets, assurance-vie, actions, etc.), ni servir au solde d’un crédit, ou à la clôture d’un prêt par anticipation. De même, le paiement des impôts est exclu du champ de la mesure.

  Le bénéficiaire peut demander le déblocage de ses droits, en tout ou en partie, uniquement jusqu’au 31 décembre 2022 et ce, dans la limite d’un plafond global de 10 000 euros, net de prélèvements sociaux sur les revenus de placement. Une seule demande est possible et le déblocage s’effectue en une seule fois.

  Outre les primes d’intéressement, les suppléments d’intéressement, l’abondement de l’employeur se rattachant à l’intéressement ainsi que les revenus provenant des sommes placées sont également susceptibles d’être débloqués.

  En revanche, sont exclus de ce déblocage exceptionnel, les sommes affectées à des fonds investis dans des entreprises solidaires, celles affectées au Perco ou Pereco, les abondements unilatéraux de l’employeur ainsi que les sommes issues de versements volontaires du salarié et l’abondement qui s’y rapporte. 

  Lorsque les sommes issues de l’intéressement ont été affectées dans un fonds dédié en titres de l’entreprise, le déblocage est subordonné à la conclusion d’un accord selon les modalités applicables en matière de participation. Cet accord peut prévoir que le versement ou la délivrance de certaines catégories de droits ne peut être effectué que pour une partie des avoirs en cause. Il en est de même lorsque le plan d’épargne a été mis en place à l’initiative de l’entreprise. D’un point de vue opérationnel, l’Administration précise que l’accord autorisant le déblocage peut être négocié et conclu dès l’information donnée aux bénéficiaires pour autant, si un accord peut être conclu en théorie jusqu’au 31 décembre 2022, il convient pratiquement de respecter une date permettant aux bénéficiaires de demander concrètement le déblocage. L’Administration suggère une conclusion de l’accord au plus tard à la fin du mois de novembre. Il est à préciser que ces accords doivent être déposés sur la plateforme de Téléaccords [en ligne].

  Ce déblocage exceptionnel ne remet pas en cause le bénéfice du régime fiscal et social de faveur.

  Quelles sont les obligations de l’entreprise ? Avant le 17 octobre 2022, les employeurs sont tenus d’informer leurs salariés de leurs droits en matière de déblocage exceptionnel de l’épargne salariale. Cette information, effectuée par tout moyen, doit préciser si le déblocage est soumis au préalable à la conclusion d’un accord ou si l’entreprise a l’intention d’en signer un. Doit également être précisé le régime fiscal et social des sommes concernées (FAQ, Intéressement et participation : le déblocage exceptionnel des sommes investies avant 2022, min. Trav., 13 septembre 2022 [en ligne]).

  Ce sera ensuite au bénéficiaire de prendre la décision et l’initiative de ce déblocage (le cas échéant, après la conclusion de l’accord qui doit être conclu dans de rares hypothèses). Pour ce faire, le bénéficiaire effectue sa demande auprès, selon le cas, de l’entreprise ou de l’organisme gestionnaire, sur tout support proposé par le gestionnaire ou sur papier libre. Pour faciliter la gestion des demandes, il est recommandé que le bénéficiaire indique que sa demande s’inscrit dans le cadre de la loi pouvoir d’achat du 16 août 2022. Il doit indiquer le montant qu’il souhaite débloquer, qui peut porter sur tout ou partie des sommes épargnées avant le 1^er janvier 2022. Il indique les supports d’investissement qu’il souhaite liquider en priorité dans le cadre de ce déblocage exceptionnel. Pour un même support d’investissement, ce sont les droits les plus anciens qui sont réputés être versés. La demande est datée et signée. Toutefois, si les avoirs du bénéficiaire n’excèdent pas 10 000 euros, il peut demander la liquidation de la totalité de ses avoirs acquis au titre de la participation et de l’intéressement sans faire mention du choix des supports d’investissement visés. Il n’est pas nécessaire qu’il précise le bien ou le service qu’il souhaite acquérir, mais les pièces justificatives devront être tenues à la disposition de l’administration fiscale pendant trois ans (délai de contrôle de droit commun de l’administration fiscale).

6-2. Les conditions d'application du déblocage anticipé des droits à participation

• La seule survenance de l’un des évènements permettant le déblocage anticipé n’entraîne pas automatiquement le déblocage des droits, qui demeure facultatif pour le salarié concerné. Ce dernier doit en faire la demande (Guide de l'épargne salariale [en ligne]). La demande du salarié de liquidation anticipée est présentée dans un délai de six mois à compter de la survenance du fait générateur, sauf dans les cas de rupture du contrat de travail, décès, invalidité et surendettement. Dans ces derniers cas, elle peut intervenir à tout moment. La levée anticipée de l'indisponibilité intervient sous forme d'un versement unique qui porte, au choix du salarié, sur tout ou partie des droits susceptibles d'être débloqués (C. trav., art. R. 3324-23 N° Lexbase : L3185LXA).

   

  Violences conjugales. À la suite de la publication du décret n° 2020-683, du 4 juin 2020, autorisant le déblocage anticipé de l'épargne salariale en cas de violences conjugales N° Lexbase : L2894LXH, le salarié peut donc désormais disposer de ses droits lorsqu’il est victime de violences commises par son actuel ou ancien conjoint, concubin ou partenaire lié par un Pacs. Ces dispositions sont applicables aux demandes présentées postérieurement à son entrée en vigueur, c’est-à-dire à compter du 7 juin 2020 (décret n° 2020-683, du 4 juin 2020, art. 2 N° Lexbase : Z65469SR). Cependant, comme pour les cas de rupture du contrat de travail, de décès, d’invalidité ou de surendettement, la demande du salarié peut être présentée à tout moment dans une situation de violences conjugales (C. trav., art. R. 3324-23 N° Lexbase : L3185LXA). Des faits délictuels antérieurs au décret pourront donc donner lieu à déblocage anticipé.

9-1. Le principe de l'information des salariés en matière de participation

• Les accords de participation déterminent les conditions dans lesquelles les salariés sont informés de l'application du régime de participation en vigueur dans l'entreprise (Guide de l'épargne salariale [en ligne] ; C. trav., art. L. 3323-1 N° Lexbase : L1157H9Q). Les salariés sont informés de l'existence et du contenu de l'accord de participation par tout moyen prévu à cet accord et, à défaut, par voie d'affichage (C. trav., art. D. 3323-12 N° Lexbase : L4174IAT). L'accord de participation prévoit les modalités d'information de chaque bénéficiaire (C. trav., art. R. 3324-21-1 N° Lexbase : L6508LRH, art. D. 3324-21-2 N° Lexbase : L4869KUU).

  Les conditions de l'information collective et individuelle résultant de la législation sur la participation sont précisées par les articles D. 3323-12 et suivants du Code du travail (C. trav., art. D. 3323-12 N° Lexbase : L4174IAT, art. D. 3323-13 N° Lexbase : L0694LIK, art. D. 3323-14 N° Lexbase : L0693LII, art. D. 3323-15 N° Lexbase : L0692LIH, art. D. 3323-16 N° Lexbase : L6507LRG, art. D. 3323-17 N° Lexbase : L4164IAH, art. D. 3323-18 N° Lexbase : L4162IAE).

  Tout salarié d'une entreprise proposant un dispositif d'intéressement, de participation, un plan d'épargne entreprise, un plan d'épargne interentreprises, un plan d'épargne pour la retraite collectif ou un plan d'épargne retraite d'entreprise collectif reçoit, lors de la conclusion de son contrat de travail, un livret d'épargne salariale présentant les dispositifs mis en place au sein de l'entreprise. Tout salarié quittant l'entreprise doit recevoir un état récapitulatif de l'ensemble des sommes et valeurs mobilières épargnées ou transférées au sein de l'entreprise dans le cadre du plan de participation (C. trav., art. D. 3324-36 N° Lexbase : L4087IAM). Lors du départ de l'entreprise, cet état récapitulatif informe le bénéficiaire que les frais de tenue de compte-conservation sont pris en charge soit par l'entreprise, soit par prélèvements sur les avoirs (C. trav., art. L. 3341-6 N° Lexbase : L6671L79, art. L. 3341-7 N° Lexbase : L4487L3L).

   

  ► Pour en savoir plus. – Pour plus de précisions sur l'information des salariés sur leur épargne salariale, voir ÉTUDE : Les dispositions communes à la participation, à l'intéressement et à l'épargne salariale, L’information des salariés sur leur épargne salariale, in Droit du travail, Lexbase N° Lexbase : E0994ETY

   

  À noter. – L'accord de participation prévoit les modalités d'information de chaque bénéficiaire. Cette information porte notamment sur : les sommes qui sont attribuées au titre de la participation ; le montant dont il peut demander en tout ou partie le versement ; le délai dans lequel il peut formuler sa demande ; l'affectation d'une quote-part de ces sommes au plan d'épargne pour la retraite collective ou au plan d'épargne retraite d'entreprise collectif, en cas d'absence de réponse de sa part, conformément aux dispositions de l'article L. 3324-12 N° Lexbase : L4959LR4. La demande du bénéficiaire est formulée dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle il a été informé du montant qui lui est attribué. L'accord précise la date à laquelle le bénéficiaire est présumé avoir été informé. En l'absence de stipulation conventionnelle, le bénéficiaire formule sa demande dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé l'informant du montant qui lui est attribué et du montant dont il peut demander en tout ou partie le versement. Si le bénéficiaire ne demande pas le versement de ces sommes dans le délai de quinze jours mentionnés ci-dessus, elles ne sont négociables ou exigibles qu'à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du premier jour du sixième mois suivant l'exercice au titre duquel les droits sont nés, conformément aux dispositions de l'article L. 3324-10 N° Lexbase : L0841IC7, ou d'un délai de huit ans, dans les mêmes conditions, conformément aux dispositions de l'article L. 3323-5 N° Lexbase : L1017ICN. Toutefois, lorsque ces sommes sont inscrites sur un plan d'épargne pour la retraite collectif, leur délivrance ne peut intervenir qu'à l'échéance ou dans les conditions prévues à l'article L. 3334-14 N° Lexbase : L1353H9Y.

   

9-2. L'information collective des salariés en matière de participation

• Les salariés sont informés de l'existence et du contenu de l'accord de participation par tout moyen prévu à cet accord et, à défaut, par voie d'affichage (C. trav., art. D. 3323-12 N° Lexbase : L4174IAT). L'accord de participation peut prévoir les conditions dans lesquelles le comité social et économique ou une commission spécialisée créée par lui disposent des moyens d'information nécessaires sur les conditions d'application de cet accord (C. trav., art. L. 3341-5 N° Lexbase : L8691LGY). Les salariés doivent être clairement informés des dispositions prévues par les accords en ce qui concerne notamment le mode de calcul et la nature des droits attribués au titre de la participation ainsi que les modalités de gestion de ces droits (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

  L'employeur présente, dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice, un rapport au comité social et économique ou à la commission spécialisée éventuellement créée par ce comité. Ce rapport comporte notamment les éléments servant de base au calcul du montant de la réserve spéciale de participation des salariés pour l'exercice écoulé ; des indications précises sur la gestion et l'utilisation des sommes affectées à cette réserve (C. trav., art. D. 3323-13 N° Lexbase : L0694LIK).

  Lorsque le comité social et économique est appelé à siéger pour examiner le rapport relatif à l'accord de participation, les questions ainsi examinées font l'objet de réunions distinctes ou d'une mention spéciale à son ordre du jour. Le comité peut se faire assister par l'expert-comptable prévu à l'article L. 2325-35 (C. trav., art. D. 3323-14 N° Lexbase : L0693LII). Lorsqu'il n'existe pas de comité social et économique, le rapport relatif à l'accord de participation est adressé à chaque salarié présent dans l'entreprise à l'expiration du délai de six mois suivant la clôture de l'exercice (C. trav., art. D. 3323-15 N° Lexbase : L0692LIH).

  La Chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé ce principe. Elle affirme que l’expertise, décidée par le comité social et économique appelé à siéger pour examiner le rapport relatif à l'accord de participation devant lui être présenté par l'employeur dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice, participe de la consultation récurrente sur la situation économique et financière de l'entreprise.

  En conséquence, l'expert-comptable désigné par le comité social et économique en vue de l'assister pour l'examen du rapport annuel relatif à la réserve spéciale de participation est rémunéré par l'employeur (Cass. soc., 5 avril 2023, n° 21-23.427, FS-B N° Lexbase : A61609M4).

9-3. L'information individuelle des salariés en matière de participation

• La somme attribuée à un salarié en application de l'accord de participation fait l'objet d'une fiche distincte du bulletin de paie. Elle comporte également, en annexe, une note rappelant les règles de calcul et de répartition prévues par l'accord de participation. 

  Sauf opposition du salarié concerné, la remise de cette fiche distincte peut être effectuée par voie électronique, dans des conditions de nature à garantir l'intégrité des données (C. trav., art. D. 3323-16 N° Lexbase : L5469LXT, art. D. 3323-17 N° Lexbase : L4164IAH, art. D. 3323-18 N° Lexbase : L4162IAE).

  Chaque salarié est informé des sommes et valeurs qu'il détient au titre de la participation dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice (C. trav., art. D. 3323-17 N° Lexbase : L4164IAH). Lorsque l'accord de participation a été mis en place après que des salariés susceptibles d'en bénéficier ont quitté l'entreprise, ou lorsque le calcul et la répartition de la réserve spéciale de participation interviennent après un tel départ, la fiche et la note sont également adressées à ces bénéficiaires pour les informer de leurs droits (C. trav. art. D. 3323-1 N° Lexbase : L7729L7E).

  À noter. – Cette fiche mentionne : le montant total de la réserve spéciale de participation pour l'exercice écoulé ; le montant des droits attribués à l'intéressé ; la retenue opérée au titre de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale ; s'il y a lieu, l'organisme auquel est confiée la gestion de ces droits ; la date à partir de laquelle ces droits sont négociables ou exigibles ; les cas dans lesquels ces droits peuvent être exceptionnellement liquidés ou transférés avant l'expiration de ce délai ; les modalités d'affectation par défaut au plan d'épargne pour la retraite collectif ou au plan d'épargne retraite d'entreprise collectif des sommes attribuées au titre de la participation, conformément aux dispositions de l'article L. 3324-12 N° Lexbase : L4959LR4.

   

10-1. Les modalités de conclusion de l'accord de participation et la qualité des parties signataires

• L'accord de participation doit être passé dans les conditions prévues à l'article L. 3322-6 du Code du travail N° Lexbase : L8616LG9. 

   

  ► Pour en savoir plus. – Sur les modalités de conclusion d'un accord de participation et la qualité des parties signataires, voir ÉTUDE : Les dispositions communes à la participation, à l'intéressement et à l'épargne salariale, Les modalités de conclusion des accords de participation et d’intéressement, in Droit du travail, Lexbase N° Lexbase : E0962ETS

   

  À noter. – Les accords de participation sont conclus selon l'une des modalités suivantes : par convention ou accord collectif de travail ; par accord entre l'employeur et les représentants d'organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ; par accord conclu au sein du comité social et économique ; à la suite de la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d'un projet de contrat proposé par l'employeur. S'il existe dans l'entreprise une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité social et économique, la ratification est demandée conjointement par l'employeur et une ou plusieurs de ces organisations ou ce comité.

10-2. Le délai de conclusion et de dépôt des accords de participation

• La conclusion d'un accord de participation doit se faire dans le respect de certaines conditions de délai et de forme.

  Lorsque, dans un délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés, un accord de participation n'a pas été conclu, cette situation est constatée par l'inspecteur du travail (C. trav., art. L. 3323-5 N° Lexbase : L7670LQ7). Si l'accord de participation, conclu dans le délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au cours duquel les droits des salariés sont nés est opposable au salarié, tel n'est pas le cas de l'accord signé en dehors de ce délai, et après le licenciement du salarié (Cass. soc., 28 octobre 2003, n° 01-18.024, FS-P N° Lexbase : A9958C9P). 

  Les accords de participation doivent être déposés sur la plateforme Téléaccords (C. trav., art. L. 3323-4 N° Lexbase : L1167H94). Ce dépôt conditionne l'ouverture du droit aux exonérations prévues au chapitre V. En l’absence de dépôt, l’accord s’applique mais ne bénéficie pas des exonérations fiscales et sociales (Guide de l'épargne salariale [en ligne]). L'ouverture du droit aux exonérations est subordonnée au dépôt de l'accord, mais la date d'effet des exonérations correspond à la date de mise en application du contrat. Il est donc souhaitable que le dépôt soit effectué dès la conclusion de l'accord. L'accord d'intéressement, l'accord de participation et le règlement d'un plan d'épargne salariale, lorsqu'ils sont conclus concomitamment, peuvent faire l'objet d'un dépôt commun dans les conditions applicables aux accords d'intéressement (C. trav., art. L. 3345-1 N° Lexbase : L1391H9E).

   

  Contrôle de forme et contrôle de fond des accords de participation (décret n° 2021-1122, du 27 août 2021 N° Lexbase : L7416L7S). La loi n° 2020-1525, du 7 décembre 2020, d’accélération et de simplification de l’action publique, dite loi « ASAP » N° Lexbase : L9872LYB a mis en place un certain nombre de mesures visant à sécuriser les dispositifs d’épargne salariale. Un décret du 27 aout 2021 précise les délais et les modalités de contrôle des accords d’épargne salariale. Depuis le 1^er septembre 2021, les accords de participation déposés par les entreprises font l’objet de deux types de contrôles : un contrôle de forme et un contrôle de fond.

  Le contrôle de forme est effectué par la DDETS compétente pour le siège de l’entreprise et sert à vérifier si l’entreprise a déposé l’accord dans la forme requise, et si elle a respecté les règles de négociation, de dénonciation et de révision des accords de participation. La DDETS doit prendre sa décision dans un délai d’un mois et peut décider de délivrer le récépissé. Dans ce cas, la DDETS transmet immédiatement l’accord à l’organisme de recouvrement de cotisations sociales dont dépend l’entreprise. Elle peut également demande à l’entreprise des pièces complémentaires à l’entreprise concernée par le contrôle. Dans ce cas, la DDETS doit transmettre l’accord à l’organisme de recouvrement de cotisations sociales dont dépend l’entreprise dans un délai d’un mois.

  En ce qui concerne le contrôle de fond, il est réalisé par l’organisme de recouvrement de cotisations sociales dont dépend l’entreprise qui a déposé l’accord. Ce contrôle vise à vérifier si les clauses de l’accord déposé respectent les dispositions législatives en vigueur. L’organisme de recouvrement dispose d’un délai de trois mois pour demander la modification des dispositions de l’accord qui sont contraires à la loi. Si l’organisme de recouvrement demande la modification de certaines clauses dans le délai de trois mois, l’entreprise doit effectuer les modifications avant de pouvoir bénéficier des avantages de l’accord. Dans le cas où l’organisme de recouvrement ne demande aucune modification pendant le délai de trois mois, l’entreprise peut bénéficier des avantages sociaux et fiscaux de l’accord pour l’exercice comptable en cours.

  À noter. – Le contrôle effectué par l’administration est écourté pour les accords déposés à partir du 1er janvier 2023 (C. trav., art. L. 3345-2 N° Lexbase : L7460MDN).

   

  À noter. – Tous les accords de participation (y compris ceux des entreprises publiques) doivent faire l'objet d'un dépôt auprès des DREETS du lieu de leur conclusion (C. trav., art. L. 3323-4 N° Lexbase : L1167H94). Si, ultérieurement à la signature d’un accord, l’entreprise a déménagé dans un autre département, elle doit déposer l’avenant auprès de la DREETS du département d’accueil, en lui indiquant également auprès de quelle DREETS l’accord d’origine a été déposé. Il appartiendra ensuite à la DREETS dépositaire de l’avenant de se rapprocher de la DREETS dépositaire de l’accord d’origine afin d’effectuer le transfert du dossier. Ce dépôt ne peut avoir lieu avant la fin du délai d’opposition, si un tel délai s’applique (huit jours pour un accord d’entreprise, quinze jours pour un accord de branche). En l’absence de dépôt, l’accord s’applique mais ne bénéficie pas des exonérations fiscales et sociales : l'arrêt de la Cour de cassation du 30 mars 1995, confirme que l'absence de dépôt justifie une remise en cause des exonérations sociales pour les droits à participation versés antérieurement au dépôt de l'accord. Aucun versement, fût-ce d’un acompte, ne peut intervenir avant que le dépôt ait été effectué, sauf à remettre en cause le régime fiscal et social de la participation dont l'octroi est subordonné audit dépôt (C. trav., art. L.3323-4 N° Lexbase : L1167H94). Il en est de même pour les renouvellements d'accords et les avenants (Guide de l'épargne salariale [en ligne]).

   

10-3. Le contenu de l'accord de participation

10-3-1. Les clauses obligatoires dans un accord de participation

• L'accord de participation détermine :

  • les conditions dans lesquelles les salariés sont informés de l'application des dispositions du présent titre ;
  • la nature et les modalités de gestion des droits reconnus aux salariés sur les sommes constituant la réserve spéciale de participation prévue à l'article L. 3324-1 N° Lexbase : L1655LHR (C. trav., art. L. 3323-1 N° Lexbase : L1157H9Q).

  Tout accord de participation doit notamment comporter les clauses suivantes :

  • la date de conclusion, de prise d'effet et la durée pour laquelle il est conclu ;
  • un préambule ;
  • la formule servant de base au calcul de la réserve spéciale de participation ;
  • lorsqu'il s'agit d'un accord dérogeant à la formule de calcul légale, la clause d'équivalence avec le droit commun ainsi que le plafond retenu pour le montant global de la réserve spéciale de participation ; à défaut de précision dans l'accord, c'est, aux termes de l'article L. 3324-2 du Code du travail N° Lexbase : L5939LQZ, la moitié du bénéfice net comptable qui serait de plein droit retenue comme plafond ;
  • la durée d'indisponibilité des droits des bénéficiaires et les cas de déblocages anticipés ;
  • les conditions et délais dans lesquels les bénéficiaires peuvent demander, lors de chaque répartition, la disponibilité immédiate de tout ou partie de leur participation ;
  • les conditions et délais dans lesquels les bénéficiaires peuvent choisir la ou les affectations des sommes leur revenant au titre de la participation, en précisant qu’à défaut de choix exprimé par eux, la moitié de ces sommes sera affectée d’office dans un Perco lorsqu’il a été mis en place dans l’entreprise ;
  • les modalités et plafonds de répartition de la réserve entre les bénéficiaires ;
  • la nature et les modalités de gestion des droits des bénéficiaires ;
  • les conditions d'information individuelle et collective des bénéficiaires sur l'existence, le contenu et l'application du régime de participation en vigueur dans l'entreprise.

  Lorsque l'accord de participation prévoit que les sommes revenant aux salariés seront utilisées selon une ou plusieurs des modalités mentionnées à l'article L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3 et laisse aux salariés la possibilité de choisir individuellement le mode de gestion des sommes qui leur sont attribuées, il prévoit les modalités d'exercice de ce choix et précise le sort des droits des salariés n'ayant pas expressément opté pour l'un des modes de placement proposés (C. trav., art. D. 3324-27 N° Lexbase : L4109IAG).

10-3-2. Les clauses facultatives dans un accord de participation

• Les clauses facultatives correspondent aux adaptations et aux précisions que les parties souhaitent apporter, dans leur accord de participation, par rapport aux dispositions légales, pour prendre en compte les spécificités de l’entreprise (Guide de l'épargne salariale [en ligne] ; C. trav., art. L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3). Dans les accords de participation, les clauses facultatives peuvent également préciser :

  • la durée d'ancienneté requise des bénéficiaires dans l'entreprise (à défaut d’une telle clause, tous les salariés de l’entreprise bénéficient de la participation, quelle que soit leur ancienneté) ;
  • les modalités de répartition de la réserve spéciale de participation selon l'une ou plusieurs des modalités susceptibles d'être retenues en application de l’article L. 3324-5 du Code du travail N° Lexbase : L6535LQ4 (à défaut, la réserve spéciale de participation serait intégralement répartie au prorata des salaires perçus) ;
  • les modalités de choix des salariés entre les divers modes de gestion ;
  • les procédures convenues pour le règlement des contestations portant sur le montant des salaires ou le calcul de la valeur ajoutée ;
  • le cas échéant, les conditions dans lesquelles leur participation peut être abondée ;
  • les conditions dans lesquelles il peut être demandé à chaque bénéficiaire s’il accepte que la fiche individuelle d’information sur la participation (C. trav., art. D. 3323-16 N° Lexbase : L6507LRG) lui soit remise par voie électronique ;
  • la disponibilité immédiate – ou non – de tout ou partie du supplément de réserve dégagé par une formule dérogatoire ;
  • l’éventualité d’une extension de la participation à des bénéficiaires de l’entreprise non-salariés.

  Les clauses de renonciation individuelle à la participation ne sauraient être admises, tant que son contrat de travail est en cours, ne pouvant valablement renoncer aux avantages qu’il tient d’une convention collective ou d’un accord collectif. 

  L'accord de participation peut prévoir l'affectation des sommes constituant la réserve spéciale de participation à des comptes ouverts au nom des intéressés en application d'un plan d'épargne salariale remplissant les conditions fixées au titre III. Dans le cas prévu au 1° de l'article L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3, l'accord de participation détermine la forme des titres attribués, les modalités de conservation de ces titres et les mesures prises pour assurer le respect de l'interdiction de les négocier pendant cinq ans, sauf dans les cas prévus à l'article R. 3324-22 N° Lexbase : L1985LCI (C. trav., art. D. 3324-17 N° Lexbase : L4129IA8).

  À noter. – Depuis le 24 mai 2019, est supprimée la possibilité de prévoir, au sein de l’accord de participation, l’affectation des sommes constituant la réserve spéciale de participation à un compte que l'entreprise doit consacrer à des investissements (loi n° 2019-486, du 22 mai 2019, art. 155, V N° Lexbase : Z56580SZ).

   

  Par dérogation à l'article L. 3323-2 N° Lexbase : L7668LQ3, les accords de participation conclus au sein des sociétés coopératives de production peuvent prévoir l'emploi de la totalité de la réserve spéciale de participation en parts sociales ou en comptes courants bloqués. Les mêmes accords peuvent stipuler que, en cas d'emploi de la réserve spéciale de participation en comptes courants bloqués, les associés qui sont employés dans l'entreprise sont en droit, nonobstant l'article L. 225-128 du Code de commerce N° Lexbase : L8262GQ3, d'affecter leur créance à la libération de parts sociales qui restent soumises à la même indisponibilité.

  Un accord collectif qui, en application de l'article L. 3324-2 N° Lexbase : L5939LQZ, établit un régime de participation comportant une base de calcul différente de celle établie à l'article L. 3324-1 N° Lexbase : L1655LHR, peut prévoir que tout ou partie de la part des sommes versées aux salariés au titre de la participation aux résultats de l'entreprise supérieure à la répartition d'une réserve spéciale de participation calculée selon les modalités de l'article L. 3324-1 N° Lexbase : L5863MAE n'est négociable ou exigible qu'à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du premier jour du sixième mois suivant l'exercice au titre duquel les droits sont nés (C. trav., art. L. 3324-10 N° Lexbase : L1947KG9).

  À noter. – L’article L. 3323-3 du Code du travail N° Lexbase : L7669LQ4 a fait l’objet d’une modification par la loi n° 2019-486, du 22 mai 2019, dite « loi Pacte » N° Lexbase : L3415LQK afin de prendre en compte la suppression de l’article L. 3323-2, 2° N° Lexbase : L7668LQ3. Toutefois, le fond de cet article reste le même.