[Brèves] SASU : l’émission d’actions de préférence nécessite la désignation d’un commissaire aux avantages particuliers

► En application de l’article L. 228-15 du Code de commerce, l’associé unique d’une SASU qui souhaite augmenter le capital de celle-ci en autorisant un tiers à souscrire à des actions de préférence doit désigner un commissaire aux avantages particuliers.

Contexte. Le 7 juin dernier, le Comité juridique de l’ANSA a eu à se prononcer sur la nécessité, pour l’associé unique d’une SASU, de désigner un commissaire aux avantages particuliers dans l’hypothèse où il déciderait d’augmenter le capital en autorisant un tiers à souscrire des actions de préférence (ADP).

S’agissant des avantages particuliers, l’article L. 228-15 du Code de commerce N° Lexbase : L2236LYH prévoit que la création d’ADP, lorsqu’elles sont émises au profit d’une ou plusieurs personnes nommément désignées, nécessite l’application de la procédure des avantages particuliers – c’est-à-dire la désignation d’un commissaire aux avantages particuliers (C. com., art. L. 225-147 N° Lexbase : L2182LYH) – tandis que la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 N° Lexbase : L1638LR4 exonère les SAS de cette procédure de vérification (C. com., art. L. 227-1 N° Lexbase : L7429MHM).

Discussion. L’ANSA soutient tout d’abord que la souscription d’ADP émises par une SASU au profit d’un tiers nécessite obligatoirement un rapport du commissaire aux avantages particuliers, peu important que l’associé unique soit le seul destinataire du rapport, dans la mesure où l’article L. 228-15 du Code de commerce ne distingue pas selon que la société émettrice est unipersonnelle ou pluripersonnelle.

Le Comité juridique reconsidère ensuite sa position et affirme que l’associé unique peut décider de ne pas désigner de commissaire aux avantages particuliers car il est en réalité seul dans la société : il ne peut en conséquence y avoir une quelconque rupture d’égalité entre les associés, de sorte que la production du rapport ne serait pas justifiée au regard de ce motif.

Avis. Selon le Comité juridique de l’ANSA, le fait que la loi ne distingue pas selon qu’il s’agisse d’une société unipersonnelle ou pluripersonnelle ne justifie en rien un allègement du régime prévu à l’article L. 228-15 du Code de commerce. Autrement dit, il y a bien rupture d’égalité dès l’émission des ADP, qui nécessite un rapport d’information du commissaire aux avantages particuliers.

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