[Brèves] Les « questions-réponses » de la CNIL peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir !

► Dès lors que par la question-réponse litigieuse, la CNIL a fait part aux responsables de traitement et personnes concernées de son interprétation de l'article 82 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, quant à la portée et au champ d'application des exemptions à l'obligation de consentement préalable au dépôt des traceurs de connexion, en ce qui concerne les opérations dites d'affiliation, cette prise de position, de par sa teneur, est susceptible de produire des effets notables sur la situation des personnes qui se livrent à des opérations d'affiliation et des utilisateurs et abonnés de services électroniques, de sorte qu’elle est susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

Faits et procédure. Des requérants ont formé un recours pour excès de pouvoir contre la question-réponse n° 12 de la série de 32 questions-réponses sur les lignes directrices modificatives et la recommandation « cookies et autres traceurs » que la CNIL a mise en ligne sur son site internet le 18 mars 2021.

Décision. Le Conseil d’État rappelle d’abord que les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices.
En l’espèce, il considère que par la question-réponse n° 12 mise en ligne le 18 mars 2021 sur le site internet de la CNIL, cette autorité a fait part aux responsables de traitement et personnes concernées de son interprétation de l'article 82 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 N° Lexbase : L8794AGS, quant à la portée et au champ d'application des exemptions à l'obligation de consentement préalable au dépôt des traceurs de connexion, en ce qui concerne les opérations dites d'affiliation. Il estime qu’eu égard à sa teneur, cette prise de position, émise par l'autorité de régulation sur son site internet, est susceptible de produire des effets notables sur la situation des personnes qui se livrent à des opérations d'affiliation et des utilisateurs et abonnés de services électroniques. Le Conseil en conclut que la fin de non-recevoir opposée par la CNIL, tirée de ce que cette question-réponse n° 12 et son refus de la retirer seraient insusceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, doit être écartée.

Sur la légalité de la question-réponse contestée, le Conseil d’État retient qu’en informant, par celle-ci, les personnes intéressées de son interprétation de l'article 82 de la loi du 6 janvier 1978 et de sa portée quant au dépôt de traceurs de connexion en matière d'opérations d'affiliation, la CNIL, qui n'a édicté aucune interdiction générale et absolue du dépôt de tels traceurs, n'a pas excédé sa compétence.

Il estime également que la CNIL n’a pas méconnu les dispositions de l'article 82 de la loi du 6 janvier 1978 en exigeant que le consentement des utilisateurs soit recueilli préalablement au dépôt et à l'utilisation de traceurs de connexion ayant pour objet de déterminer si l'internaute qui a accompli un acte d'achat sur un site marchand s'est connecté sur ce site à partir d'un lien figurant sur celui de l'opérateur affilié.

En outre, les éléments donnés par la réponse litigieuse portent uniquement sur les traceurs de connexion utilisés exclusivement à des fins de facturation des opérations d'affiliation. Elle ne s'applique ainsi pas aux traceurs de connexion mis en œuvre pour les besoins de services de remboursement, dits de «  cashback », ou de récompense, dits de « reward ». Ainsi, selon le Conseil d’État, les éléments de réponse contestés n'ont donc pas pour objet, et n'auraient pu avoir légalement pour effet, d'exiger que le dépôt et l'utilisation de tels traceurs soient précédés du recueil du consentement de l'internaute, dans la mesure où ils sont alors strictement nécessaires à la fourniture d'un service de communication en ligne à la demande expresse de l'utilisateur. Il s'ensuit que les requérants ne peuvent utilement soutenir que le document qu'ils attaquent aurait, à cet égard, méconnu l'article 82 de la loi du 6 janvier 1978.

En conséquence, le Conseil conclut que les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation pour excès de pouvoir de la question-réponse n° 12 de la série de 32 questions-réponses sur les lignes directrices modificatives et la recommandation « cookies et autres traceurs » mise en ligne sur le site de la CNIL le 18 mars 2021.

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