[Questions à...] Le passeport vaccinal : atteinte aux libertés ou voie de sortie face à l’épidémie de Covid-19 ? Questions à Sandrine Biagini-Girard, Maître de conférences à l’Université de Bretagne occidentale (Laboratoire Lab-Lex, EA 7480)

Mots clés : covid-19 • vaccination • libertés

La question du passeport vaccinal tend à prendre une part de plus en plus importante dans le débat public, étant perçue tour à tour comme une atteinte insupportable aux libertés individuelles ou une voie de sortie face à l’épidémie de Covid-19 car permettant une reprise graduelle et mesurée de certaines activités économiques à l’arrêt depuis le début de la crise sanitaire. Les personnes vaccinées auraient en effet de nouveau accès en théorie aux bars, restaurants, théâtres, salles de sports ou activités touristiques, à l’inverse des personnes réfractaires au vaccin ou celles n’y ayant encore pas eu accès. Pour faire le point sur cette thématique à l’heure où ce nouveau sésame est en voie de mise en place dans différents pays (Danemark, Suède, Israël), Lexbase Hebdo – édition publique a rencontré Sandrine Biagini-Girard, Maître de conférences à l’Université de Brest*.

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler le droit existant en matière de preuves de vaccination ?

Sandrine Biagini-Girard : Les vaccinations obligatoires [1] font l’objet d’une déclaration de la part du médecin ou de la sage-femme qui l’a effectuée [2] . Elle doit être matérialisée par le professionnel de santé en cause [3] sur le carnet de santé, si la personne en dispose [4] (et pour les enfants de deux ans au plus sur les certificats de santé) [5] et, à défaut, sur un document (comme un certificat médical) [6]. Ainsi, l'admission d’un enfant dans tout établissement collectif (à caractère sanitaire ou scolaire : crèches, écoles, accueils de loisir), est subordonnée à la présentation soit du carnet de santé, soit des documents en tenant lieu attestant de sa situation au regard des vaccins obligatoires, sauf contre-indication médicale [7]. Ce type d’exigence est imposée également pour l’exercice de certaines professions [8] ; en revanche pour d’autres [9] ce sera uniquement celle de l’immunisation qui devra être apportée contre certaines maladies [10]. À défaut, un licenciement avec une cause réelle et sérieuse sera possible [11].

Très concrètement, la preuve est donc souvent apportée par un médecin [12].

Si un ce dernier établit une fausse attestation de complaisance ou porte des mentions mensongères [13], il sera sanctionné sur le plan disciplinaire car il s’agit de faits constitutifs de fautes [14]. La jurisprudence en la matière est assez rigoureuse et oscille entre des interdictions temporaires [15] et une radiation [16].

De même, si le document probatoire, quel qu’en soit la forme, atteste de faits matériellement inexacts ou falsifiés, il peut également incriminer son auteur pour faux et usage de faux, qui est une infraction punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende [17].

L’exigence de la force probante repose sur les obligations déontologiques des médecins qui participent à la mise en place de la santé publique pour la protection de la population en tant qu’entité collective qui doit faire l’objet d’une vigilance sanitaire [18]. Il s’agit ainsi de devoirs d'hygiène et de prophylaxie envers les patients, que ce soit dans l’intérêt de l’enfant, d’une famille ou de la collectivité pour leur protection [19]. Le fondement en est un principe général de l’utilité de la vaccination qui résulte des données actuelles de la science, lesquelles établissent les risques très graves pouvant résulter d’une absence de vaccination.

La nécessité sanitaire impose ainsi que les pièces d’une information vaccinale doivent être garanties par le médecin et dans le cas contraire, il sera considéré comme faisant courir des risques injustifiés aux patients [20], en violation de son obligation d'assurer des soins consciencieux dévoués [21] fondés sur des principes de moralité, de probité et de dévouement indispensables à l'exercice de la médecine qui doivent être respectés en toutes circonstances [22].

Il existe des dispositions similaires pour les sages-femmes et d'autres professionnels de santé [23].

Lexbase : En quoi l'idée de "passeport vaccinal" initialement prévue dans le projet de loi "urgence sanitaire" diffère-t-elle de l'existant ?

Sandrine Biagini-Girard : En France, la vaccination contre la Covid-19 est volontaire, c’est donc une démarche qui se fera individuellement, et il n’est pas prévu que le droit permette des sanctions dans le cas contraire. Il a été précisé d’une part que « la possession d’un certificat vaccinal pour accéder à certains services privés ou au voyage, sujet qui a fait récemment irruption dans le débat public n’était pour le moment pas prévue en France », et d’autre part que « la proposition de la branche européenne de l’OMS de mettre en place un certificat numérique concerne seulement l’identification des personnes vaccinées, ce qui devait être distingué du passeport d’immunité, document, qui lui n’était pas recommandé par l’OMS » [24].

Néanmoins, à l’Assemblée nationale, M. Jean-Hugues Ratenon a interrogé le Gouvernement sur le fait qu’un passeport sanitaire serait en cours d’élaboration ; document, affirme le député, qu’il faudrait « présenter à l’embarquement de tous les avions appartenant à des compagnies nationales, lesquelles assurent 80 % du trafic mondial et qui pourrait être étendu pour accéder à certains services » [25]; cette question s’est même cristallisée par écrit en début d’année [26].

Cette polémique trouve son origine dans un projet de loi instituant un régime pérenne de gestion des urgences sanitaires [27]. Ce texte prévoit [28], en l’état, que le Premier ministre (et les préfets sur habilitation à l’échelle du département) pourra subordonner les déplacements des personnes, leur accès aux moyens de transports ou à certains lieux, ainsi que l’exercice de certaines activités à la présentation des résultats d’un test de dépistage établissant que la personne n’est pas affectée ou contaminée, au suivi d’un traitement préventif, y compris à l’administration d’un vaccin, ou d’un traitement curatif (dans un « futur » article  L. 3131‑9 du Code de la santé publique N° Lexbase : L6075LRG qui résulterait dudit projet).

Si ces dispositions étaient votées, le décret instaurant une telle obligation devra en préciser l’étendue et les modalités d’application, notamment les catégories de personnes concernées [29]. En effet, il convient de distinguer la réglementation de la circulation des personnes et des véhicules ainsi que l’accès aux transports collectifs de voyageurs (train, bus, métro, tramway) qui peut être édictée sur l’ensemble du territoire, des interdictions de circuler ou d’accéder à de tels moyens de transport ; ces restrictions « extrêmes » ne pouvant en revanche, être prises que lorsqu’il est préalablement constaté « une circulation active du virus», sauf en ce qui concerne les transports aériens et maritimes [30]. Déjà actuellement, la majorité des personnes [31] souhaitant se déplacer par transport public aérien ou maritimes doit présenter notamment [32] le résultat d’un test ou d’un examen biologique de dépistage virologique (concluant à une non-contamination par la Covid-19) réalisé dans un laps de temps antérieur préétabli [33].

Il est certain que l’instauration d’un « passeport vaccinal » pourrait pérenniser et généraliser l’accès à certains lieux et l’exercice de certaines activités à la réalisation d’un dépistage ou à la prise d’un traitement préventif ou curatif [34]. Néanmoins, si ce type de mécanisme permettrait au Premier ministre de prendre des mesures de police supplémentaires particulièrement étendues et restrictives, il est envisagé pour faire face à une menace épidémique et pour permettre une meilleure conciliation l’objectif de protection de la santé et les droits et libertés individuels dont la liberté d’aller et de venir pour éviter un confinement général, la mise en quarantaine ou le placement et le maintien en isolement [35]. En d’autres termes, ce dispositif a vocation à couvrir des risques sanitaires [36] et non de contraindre la population ou d’instaurer une obligation indirecte de vaccination contre la Covid-19 [37]. Il demeure, en tout état de cause, que cette mesure devra « être limitée à ce qui est strictement nécessaire à la réponse à la situation sanitaire exceptionnelle, proportionnée et appropriée en prenant fin dès que cette nécessité disparait » [38].

Toutefois, le débat persiste. En effet, il a été affirmé qu’une telle mesure serait de nature à inciter les Français à se faire vacciner et à prendre conscience que cela permet de se protéger soi-même, mais également autrui ; comme par exemple Israël, qui octroie à chaque personne vaccinée un « passeport vert » lui permettant de se rendre dans les lieux de culture ou au restaurant, pour retrouver, en d’autres termes, une vie presque normale [39].

Cependant, la soutenabilité de la position française vis-à-vis de celle que prendra l’Union européenne reste en suspens [40]. Bien entendu, si un certificat vaccinal ne conditionnerait pas le déplacement vers un Etat-membre de l’Union européenne, il permettrait de le faire sans devoir présenter de tests PCR négatifs, ou encore de se soumettre à des périodes de quatorzaine avant de pouvoir y entrer et constituerait un moyen probatoire standardisé [41].

De même, il serait possible de s’interroger sur la réelle existence d’une problématique quant à l’instauration d’un certificat de vaccination qui conditionnerait l’accès au territoire d’un pays puisqu’une telle possibilité existe dans le cadre de l’OMS par le règlement sanitaire international de 2005 qui prévoit le refoulement notamment en cas de non-détention d’un certificat international de vaccination ou attestant l’administration d’une prophylaxie dans certains cas [42].

Enfin, une dernière difficulté reste en suspens ; c’est qu’il n’a pas été envisagé des certificats d’immunité au Covid-19, sans doute parce qu’en l’état actuel de la science la question d’immunisation est incertaine tant dans sa durée que dans son étendue [43].

Lexbase : La crainte d'une inégalité de facto entre citoyens vaccinés et non vaccinés est-elle selon vous fondée?

Sandrine Biagini-Girard : L’égalité en droit ne s’applique qu’aux faits identiques et, au surplus, il n’est pas interdit que des personnes soient traitées de manière différentes lorsqu’elles sont dans une situation différenciée [44]. Les traitements ne sont pas les mêmes face à une distinction factuelle objective, bien que cela puisse créer une apparente rupture d’égalité. Il s’ensuit que la délivrance de passeport vaccinal (certificat vaccinal) aux personnes vaccinées n’entrainerait pas une rupture d’égalité pour les personnes non vaccinées.

En revanche, l’atteinte à la liberté individuelle de ne pas être vaccinée en France pourrait être invoquée, puisque seuls certains vaccins sont obligatoires [45]. En d’autres termes, la volonté de ne pas se faire vacciner ne serait pas respecter du fait que les personnes qui refusent le vaccin auraient certaines de leurs libertés entravées. Les citoyens concernés seraient alors indirectement obligés de se faire vacciner, ce qui entrainerait un consentement qui ne serait pas réellement libre [46], bien que cet aspect ait été éludé [47].

Ce serait surtout une politique vaccinale qui serait ambivalente car il est loisible au législateur de protéger la santé individuelle et collective [48] en imposant la vaccination pour tenir compte de l’évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques, sans tenir compte de la liberté individuelle [49].

Cependant, ce qui reste problématique c’est que certains citoyens souhaitent actuellement se faire vacciner et ne le peuvent pas du fait d’une « lenteur » (sic) dans le processus de la campagne de vaccination [50] ; mais une discrimination tirée de la disproportion manifeste entre la différence de traitement et de situation serait dans cette hypothèse sans doute justifiée objectivement par l’impératif sanitaire compte tenu de la situation pandémique exceptionnelle.

Ces constats sont sans doute la raison pour laquelle le Conseil économique, social et environnemental a lancé le mercredi 17 janvier une consulation en ligne.

* Propos recueillis par Yann Le Foll, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo - édition publique.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable