[Textes] Cumul d'un mandat d'administrateur et d'un contrat de travail : la condition de l'antériorité de deux ans est supprimée

Adoptée le 20 novembre, la loi Murcef modifie l'article L. 225-22 du Code de commerce, article abordant le délicat problème du cumul d'un mandat d'administrateur avec un contrat de travail. En effet, elle lève le doute qui s'était installé quant aux conditions dudit cumul et supprime la condition d'antériorité du contrat de travail de deux années par rapport au mandat d'administrateur.

A l'origine, l'article 93 de la loi du 24 juillet 1966, relative aux sociétés commerciales, prévoyait, en cas de cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social, que le premier devait être antérieur de deux années au second.
Depuis la loi Madelin du 11 février 1994 - loi modifiant l'ancien article 93 de la loi de 1966 -, un salarié de la société, souhaitant devenir administrateur de celle-ci, le pouvait sans qu'aucune condition d'antériorité du contrat de travail ne soit imposée.

Cependant, l'intégration de la loi du 24 juillet 1966 dans le Code de commerce, résultant de la codification à droit constant, avait eu pour conséquence de reprendre le texte de l'article 93 de la loi de 1966 (devenu L. 225-22 du Code de commerce ), dans sa rédaction antérieure à la loi du 11 février 1994.

Ainsi, avait été réintroduite l'obligation - supprimée en 1994 - pour les salariés, qui désiraient intégrer le conseil d'administration, de justifier d'un contrat de travail antérieur de deux ans à leur nomination à un poste d'administrateur de la société (article L. 225-22 du Code de commerce, N° Lexbase : L5893AI4).

A priori, on aurait pu penser qu'il s'agissait d'une erreur. Cependant, elle n 'avait pas été modifiée, contrairement à d'autres, dans le rectificatif publié au journal officiel du 21 septembre 2000.

Toutefois, par un arrêt en date du 27 février 2001 (Cass. civ. 1è, 27 février 2001 , pourvoi n° 99-04.169, Bull. civ. IV. n° 50 p. 30, N° Lexbase : A0518ATD), la première Chambre civile de la Cour de cassation a posé une solution, en matière de droit de la consommation, qui aurait pu trouver à s'appliquer aux conséquences de la codification de la loi du 24 juillet 1966 : elle a jugé que "l'abrogation d'une loi, à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur des dispositions transférées, ni leur portée ". Cette solution a été confortée par une réponse ministérielle (1).

Désormais, grâce à la modification opérée par la loi Murcef, le doute est dissipé et la sécurité juridique retrouvée. Un salarié peut donc devenir administrateur de la société, quelle que soit la date à laquelle il a conclu son contrat de travail, pourvu qu'il soit antérieur au mandat social.

Toutefois, pour que le cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail soit valable, il est nécessaire que le salarié soit titulaire d'un contrat de travail correspondant à un emploi effectif (existence d'un lien réel de subordination ; distinction des rémunérations perçues au titre du contra de travail et à celui du mandat social ...) et que le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne soit pas supérieur au tiers des administrateurs en fonction (pour un étude plus approfondie sur ce point, voir N° Lexbase : E5177AD4).

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(1)  Venant conforter cette solution, une réponse ministérielle, en date du 1er mars 2001 (Rép. min. n° 30569, JO SEQ, 1er mars 2001, p. 757), nous apprenait qu'il s'agissait bien d'une erreur matérielle et que la condition d'antériorité de deux ans du contrat de travail, que l'article L. 225-22 du Code de commerce (ancien article 93 de la loi de 1966) avait maintenue, contrairement aux termes de la loi du 11 février 1994, devait pouvoir être écartée.

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