Directive communautaire
DIRECTIVE 93/38/CEE DU CONSEIL
du 14 juin 1993
portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications
LE CONSEIL DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 57 paragraphe 2 dernière phrase et ses articles 66, 100 A et 113,
vu la proposition de la Commission(1) ,
en coopération avec le Parlement européen(2) ,
vu l'avis du Comité économique et social(3) ,
1. considérant qu'il importe d'arrêter les mesures destinées à établir progressivement le marché intérieur au cours d'une période expirant le 31 décembre 1992; que le marché intérieur consiste en un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée;
2. considérant que les restrictions à la libre circulation des marchandises et à la libre prestation de services en ce qui concerne les marchés de fournitures et de services passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications sont interdites conformément aux articles 30 et 59 du traité;
3. considérant que, en vertu de l'article 97 du traité Euratom, aucune restriction fondée sur la nationalité ne peut être opposée aux sociétés relevant de la juridiction d'un État membre, désireuses de participer à la construction dans la Communauté d'installations nucléaires de caractère scientifique ou industriel ou de prester des services y afférents;
4. considérant que ces objectifs exigent également la coordination des procédures de passation de marchés appliquées par les entités opérant dans ces secteurs;
5. considérant que le "Livre blanc sur l'achèvement du marché intérieur" fixe un programme d'action et un calendrier pour réaliser l'ouverture des marchés publics dans les secteurs exclus du champ d'application de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux(4) , et de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures(5) ;
6. considérant que le "Livre blanc sur l'achèvement du marché intérieur" fixe également un programme d'action et un calendrier pour réaliser l'ouverture des marchés de services;
7. considérant que, parmi ces secteurs, figurent les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports, ainsi que le secteur des télécommunications en ce qui concerne la directive 77/62/CEE;
8. considérant que leur exclusion était justifiée principalement par le fait que les entités exploitant ces services sont régies tantôt par le droit public, tantôt par le droit privé;
9. considérant que la nécessité d'assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l'application des règles de passation des marchés dans ces secteurs exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique;
10. considérant que, dans les quatre secteurs couverts, les problèmes à résoudre pour la passation des marchés sont de nature similaire, ce qui permet de les traiter dans un seul et même instrument;
11. considérant que l'une des principales raisons pour lesquelles les entités opérant dans ces secteurs ne procèdent pas à des appels à la concurrence à l'échelle européenne est le caractère fermé des marchés sur lesquels elle opèrent, cette fermeture étant due à l'octroi par les autorités nationales de droits spéciaux ou exclusifs pour l'approvisionnement, la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fournissant le service concerné, l'exploitation d'une aire géographique donnée pour un but déterminé, la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunications ou la fourniture de services publics de télécommunications;
12. considérant que l'autre raison importante de l'absence de concurrence communautaire dans ces secteurs tient aux différentes façons dont les autorités nationales peuvent influencer le comportement de ces entités, notamment par des participations dans leur capital ou une représentation dans les organes d'administration, de gestion ou de surveillance de ces entités;
13. considérant que la présente directive ne doit pas s'appliquer aux activités de ces entités qui ne concernent pas les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ou qui, bien qu'en faisant partie, sont directement exposées à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité;
14. considérant qu'il convient que ces entités appliquent des dispositions communes de passation des marchés pour leurs activités relatives à l'eau; que certaines entités ont été visées jusqu'à présent par les directives 71/305/CEE et 77/62/CEE pour leurs activités relevant des projets de génie hydraulique, d'irrigation, de drainage, ainsi que d'évacuation et de traitement des eaux usées;
15. considérant, toutefois, que les règles de passation des marchés du type de celles qui sont proposées pour les marchés de fournitures sont inappropriées pour les achats d'eau, compte tenu de la nécessité de s'approvisionner auprès de sources proches du lieu d'utilisation;
16. considérant que, lorsque des conditions précises sont remplies, l'exploitation d'une aire géographique dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides peut être soumise à un régime alternatif qui permettra d'atteindre le même objectif d'ouverture des marchés; que la Commission doit assurer le contrôle du respect de ces conditions par les États membres qui mettent en oeuvre ce régime alternatif;
17. considérant que la Commission a fait savoir qu'elle proposerait des mesures visant à éliminer les obstacles aux échanges transfrontaliers d'électricité d'ici à 1992; que des règles de passation des marchés du type de celles qui sont proposées pour les marchés de fournitures ne permettraient pas de surmonter les obstacles existant à l'achat d'énergie et de combustibles dans le secteur de l'énergie; que, en conséquence, il ne convient pas d'inclure ces achats dans le champ d'application de la présente directive, tout en considérant que cette situation sera réexaminée par le Conseil sur la base d'un rapport et des propositions de la Commission;
18. considérant que les règlements (CEE) n° 3975/87(6) et (CEE) n° 3976/87(7) , la directive 87/601/CEE(8) et la décision 87/602/CEE(9) visent à introduire plus de concurrence entre les entités fournissant des services de transport aérien au public et que, en conséquence, il ne convient pas, pour l'instant, d'inclure ces entités dans la présente directive, tout en considérant que la situation mérite d'être réexaminée ultérieurement à la lumière des progrès réalisés sur le plan de la concurrence;
19. considérant que, au vu de la concurrence existant dans les transports maritimes communautaires, il serait inapproprié pour la plupart des marchés dans ce secteur de les soumettre à des procédures détaillées; que la situation des transporteurs maritimes qui exploitent des ferries maritimes doit être surveillée; que certains services de ferries côtiers ou fluviaux exploités par des pouvoirs publics ne doivent plus être exclus du champ d'application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE;
20. considérant qu'il convient de faciliter le respect des dispositions relatives aux activités non couvertes par la présente directive;
21. considérant que les règles d'attribution des marchés de services doivent être aussi proches que possible des règles concernant les marchés de fournitures et les marchés de travaux visés par la présente directive;
22. considérant qu'il est nécessaire d'éviter des entraves à la libre prestation des services; que, dès lors, les prestataires de services peuvent être soit des personnes physiques, soit des personnes morales; que la présente directive ne porte toutefois pas préjudice à l'application, au niveau national, des règles relatives aux conditions d'exercice d'une activité ou d'une profession à condition qu'elles soient compatibles avec le droit communautaire;
23. considérant que, pour l'application des règles de procédure et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine des services consiste à subdiviser ceux-ci en catégories correspondant à certaines positions d'une nomenclature commune; que les annexes XVI A et XVI B de la présente directive font référence à la nomenclature CPC (classification commune des produits) des Nations unies; que cette nomenclature est susceptible d'être remplacée, dans le futur, par une nomenclature communautaire; qu'il est nécessaire de prévoir la possibilité d'adapter en conséquence la référence faite à la nomenclature CPC dans les annexes XVI A et XVI B;
24. considérant que la fourniture de services n'est couverte par la présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; que la fourniture de services sur d'autres bases, telles que des dispositions législatives, réglementaires ou administratives ou des contrats d'emploi, n'est pas couverte;
25. considérant que, en vertu de l'article 130 F du traité, l'encouragement de la recherche et du développement constitue un des moyens de renforcer les bases scientifiques et technologiques de l'industrie européenne et que l'ouverture des marchés aidera à la réalisation de cet objectif; que le cofinancement de programmes de recherche ne devrait pas être visé par la présente directive; que, dès lors, ne sont pas couverts par la présente directive les marchés de services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement à l'entité adjudicatrice pour son usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation de services soit entièrement rémunérée par l'entité adjudicatrice;
26. considérant que les marchés relatifs à l'acquisition ou à la location de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles présentent des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l'application de règles de passation de marchés;
27. considérant que les services d'arbitrage et de conciliation sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation de marchés;
28. considérant que les marchés de services visés par la présente directive n'incluent pas les marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert des titres ou d'autres instruments financiers;
29. considérant que la présente directive ne doit pas s'appliquer aux marchés lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsqu'ils sont susceptibles de nuire aux intérêts essentiels de la sécurité de l'État ou lorsqu'ils sont passés selon d'autres règles établies par des accords internationaux existants ou par des organisations internationales;
30. considérant que les marchés, pour lesquels il n'existe qu'une source d'approvisionnement unique désignée, peuvent sous certaines conditions être exemptés en totalité ou en partie de l'application de la présente directive;
31. considérant que les obligations internationales existantes de la Communauté ou des États membres ne doivent pas être affectées par les dispositions de la présente directive;
32. considérant qu'il convient d'exclure certains marchés de services attribués à une entreprise liée dont l'activité principale en matière de services est de fournir ses services au groupe auquel elle appartient et non de commercialiser ses services sur le marché;
33. considérant que l'application intégrale de la présente directive doit être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés de services pour lesquels ses dispositions permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des échanges transfrontaliers; que les marchés des autres services doivent être surveillés pendant une période déterminée avant qu'une décision soit prise en vue de l'application intégrale de ladite directive; que le mécanisme de cette surveillance doit être établi par la présente directive; qu'il doit en même temps permettre aux intéressés d'avoir accès aux informations en la matière;
34. considérant que les règles communautaires en matière de reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats ou autres preuves de qualification formelle sont applicables lorsqu'il est nécessaire de fournir des preuves d'une qualification donnée pour pouvoir participer à une procédure de passation de marchés ou à un concours;
35. considérant que les produits, travaux ou services doivent être décrits par référence à des spécifications européennes; que, en vue d'assurer qu'un produit, un travail ou un service réponde à l'usage auquel il est destiné par l'entité adjudicatrice, cette référence peut être complétée par des spécifications qui ne doivent pas modifier la nature de la solution technique ou des solutions techniques offertes par les spécifications européennes;
36. considérant que les principes d'équivalence et de reconnaissance mutuelle des normes, spécifications techniques et méthodes de fabrication nationales sont applicables dans le domaine couvert par la présente directive;
37. considérant que les entreprises de la Communauté doivent avoir accès aux marchés de services dans les pays tiers; que, lorsqu'un tel accès se révèle limité en fait ou en droit, la Communauté doit essayer de remédier à une telle situation et qu'il doit être possible, dans certaines conditions, de prendre des mesures concernant l'accès aux marchés de services visés par la présente directive pour les entreprises du pays tiers en question ou pour les offres originaires de ce pays;
38. considérant que, lorsque les entités adjudicatrices définissent d'un commun accord avec les candidats les délais de réception des offres, elles respectent le principe de la non-discrimination; que, en l'absence d'un tel accord, il est nécessaire de prévoir des dispositions adéquates;
39. considérant qu'il pourrait s'avérer utile d'améliorer la transparence dans le domaine des obligations relatives à la protection et aux conditions de travail en vigueur dans l'État membre où seront exécutés les travaux;
40. considérant qu'il convient que les dispositions nationales relatives à la passation des marchés publics en faveur du développement régional s'inscrivent dans les objectifs de la Communauté et dans le respect des principes du traité;
41. considérant que les entités adjudicatrices ne peuvent rejeter les offres anormalement basses qu'après avoir demandé, par écrit, des explications sur la composition de l'offre communautaire;
42. considérant que, en présence d'offres équivalentes émanant de pays tiers, la préférence doit être accordée, dans certaines limites, à l'offre communautaire;
43. considérant que la présente directive ne doit pas nuire à la position de la Communauté dans les négociations internationales en cours ou à venir;