La lettre juridique

Existe-t-il encore une réforme juridique n'ayant pas pour finalité directe la recherche d'une meilleure croissance, et par là-même, l'amélioration de la situation de l'emploi ? Les "eisegètes" plient et plieront à nouveau devant la finalité économique toute exégétique de l'intervention de l'Etat. L'ordonnance du 23 mars 2006, portant réforme des sûretés, en est un nouvel exemple : le rapport "Grimaldi" ne s'en cache pas lui-même, "le Groupe [de travail] s'est attaché à rendre au droit français des sûretés les qualités de lisibilité et d'accessibilité, et qui sont, pour les citoyens comme pour les agents économiques, les conditions de la sécurité juridique nécessaire au développement du crédit" ; "certaines solutions novatrices, récemment souhaitées par les Pouvoirs publics ou réclamées de longue date par les praticiens, ont [ainsi ] été accueillies afin de concourir au développement du crédit et de sauvegarder la compétitivité juridique du marché français". Car après tout, "point de propriété, sans liberté ; point de liberté, sans sûreté" (Pierre Dupont de Nemours) ; de là à en déduire de manière syllogique -à moins que ce ne soit que pur sophisme- qu'il n'y a point de propriété sans sûreté ! L'ordonnance marque donc un tournant dans l'histoire du droit civil puisqu'il crée un nouveau livre dans notre Code civil intitulé "Des sûretés", lequel comprend classiquement deux titres, l'un relatif aux sûretés personnelles et l'autre, aux sûretés réelles. Concernant les sûretés personnelles, l'évolution est plus symbolique que fondamentale, les rédacteurs ayant, en effet, souhaité laisser souffler, en ce domaine, le vent de la liberté contractuelle. Le texte introduit alors la garantie autonome et la lettre d'intention dans notre législation par le biais de simples définitions. Il reprend, également, quelques acquis jurisprudentiels en matière de garantie autonome (hypothèse de l'abus ou de la fraude manifeste permettant au garant d'échapper au paiement). En matière de sûretés réelles, les innovations sont plus nombreuses : refonte du droit de gage qui n'est désormais plus un contrat réel, fin de la prohibition du pacte commissoire, introduction de la clause de réserve de propriété, création d'une "hypothèque rechargeable" permettant de garantir plusieurs créances présentes ou futures avec la même hypothèque... Enfin, la réforme met fin aux controverses relatives au "cautionnement réel", expression désormais inexacte, le texte précisant, en effet, que le bénéficiaire de cette garantie n'a d'action que sur le bien affecté, le tiers constituant ne prenant ainsi aucun engagement personnel. Hier, la conjonction de plusieurs facteurs avait eu raison de la clarté et de la cohérence du droit des sûretés : la dispersion des textes, l'accumulation de réformes ponctuelles accomplies sans vision d'ensemble, l'intensité d'une activité jurisprudentielle parfois incertaine et fluctuante. Pour autant le droit français des sûretés réussira-t-il à rendre sûrs ceux qui dispensent le crédit, et à protéger avec clarté ceux qui y recourent ? Lisibilité, efficacité, le texte semble emporter le pari initial ; mais, peut-il se dispenser de toute herméneutique ? "Dans toute idée, il faut chercher à qui elle va et de qui elle vient ; alors seulement on comprend son efficacité" (Bertolt Brecht, Me ti, livre des retournements). C'est pourquoi, les éditions juridiques Lexbase ont choisi de revenir, cette semaine, sur l'intervention de Laurent Aynès, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne, Paris I, relative au gage de meubles corporels, lors d'une récente Rencontre-Lamy, présidée par Daniel Tricot, président de la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

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La reconnaissance, en 1996, d'un principe général d'égalité de rémunération dans les entreprises a entraîné un contentieux qui ne semble pas prêt de se tarir, comme en témoigne le nombre, toujours grandissant, des arrêts rendus ces dernières semaines par la Chambre sociale de la Cour de cassation (dernièrement, Cass. soc., 28 avril 2006, n° 03-47.171, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A2049DPL, lire nos observations L'ancienneté et la situation juridique du salarié dans l'entreprise peuvent justifier une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal", Lexbase Hebdo n° 213 du 4 mai 2006 - édition sociale N° Lexbase : N7835AKE). Cette fois-ci, la Haute juridiction justifie une différence de traitement introduite par un accord collectif en faisant référence à la différence de situation entre salariés (1) et à la prise en compte des "parcours professionnels spécifiques donnant lieu à des promotions particulières" (2).

Résumé Une convention collective peut valablement prendre en compte des parcours professionnels spécifiques donnant lieu à des promotions particulières pour établir des différences de rémunérations entre salariés exerçant un même travail.

Décision Cass. soc., 3 mai 2006, n° 03-42.920, Caisse régionale d'assurance maladie d'Ile-de-France (Cramif) c/ Mme Catherine Lefebvre, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2459DPR) Cassation sans renvoi (cour d'appel de Paris, 18ème ch., sect. D, 11 février 2003) Textes visés : principe "à travail égal salaire égal" Mots-clefs : principe "à travail égal, salaire égal" ; justification des différences de traitement ; situations différentes ; mise en place d'un système conventionnel prenant en compte des parcours professionnels spécifiques Lien base :

Faits 1. L'article 33 de la convention collective nationale de travail du 8 février 1957 du personnel des organismes de sécurité sociale, dans sa rédaction résultant du protocole d'accord du 14 mai 1992 relatif à la classification des emplois des organismes de sécurité sociale et de leurs établissements, lequel a fait l'objet d'un agrément ministériel le 24 septembre 1992 avec effet au 1er janvier 1993, dispose, notamment, qu'"en cas de promotion, les échelons intermédiaires d'avancement conventionnel acquis dans l'emploi précédent sont supprimés. Les autres échelons d'avancement conventionnel acquis sont maintenus, étant entendu qu'ils doivent être calculés sur la base du nouveau salaire correspondant au nouveau coefficient". De son côté, le protocole précité, dont le préambule souligne "qu'une organisation de la gestion des situations professionnelles est mise en place, par la création d'un système de carrière se composant de l'avancement conventionnel, du développement et du parcours professionnel, pour assurer de nouvelles perspectives de carrière aux agents et ainsi reconnaître l'acquisition de compétences professionnelles, aujourd'hui et demain", prévoit, dans son article 3, des coefficients de base et des coefficients de carrière et, dans son article 6, relatif à l'avancement conventionnel, que "lors du passage du coefficient de l'ancienne classification à celui de la nouvelle classification, il est procédé à un redéploiement d'échelons". Par application de la combinaison de ces dispositions conventionnelles, des agents en fonction dans des organismes de sécurité sociale, qui avaient été reclassés le 1er janvier 1993, ont perçu une rémunération moindre que des agents nommés ultérieurement dans les mêmes fonctions à la suite de promotions. Mmes X., Y. et Z., agents de la Cramif, estimant être ainsi victimes d'une inégalité salariale par rapport à d'autres collègues promues dans le même emploi qu'elles après le 1er janvier 1993 et ayant conservé, conformément aux dispositions des accords collectifs susvisés, leurs anciens échelons d'avancement plus élevés que les leurs, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappels de salaires correspondant à la différence entre leurs salaires et celui perçu par la collègue promue ayant la rémunération la plus élevée. 2. La cour d'appel de Paris a fait droit à leurs demandes.

Solution 1. "Vu le principe 'à travail égal salaire égal'" 2. "Les salariées demanderesses n'étaient pas dans une situation identique à celle des agents avec lesquels elles revendiquaient une égalité de rémunération au regard des parcours professionnels spécifiques de ces derniers pris en compte par les accords collectifs". "La cour d'appel a méconnu le principe "à travail égal, salaire égal", la cour d'appel a violé ce principe". "La Cour est en mesure, en application de l'article 627 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2884AD8), de mettre fin au litige en statuant sans renvoi". "Par ces motifs, casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 février 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; dit n'y avoir lieu à renvoi".

Commentaire 1. La différence de "situations" entre salariés L'administration de la preuve des discriminations et inégalités salariales La loi du 16 novembre 2001 (loi n° 2001-1066 relative à la lutte contre les discriminations N° Lexbase : L9122AUE) a grandement facilité la preuve des discriminations. L'article L. 122-45, alinéa 5, du Code du travail (N° Lexbase : L3114HI8) dispose, en effet, que le salarié doit présenter au juge "des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination", à charge pour l'employeur de "prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination". Depuis 2004, ces règles de preuve ont été appliquées dans le cadre du contentieux lié au respect du principe "à travail égal, salaire égal", sur le fondement de l'article 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG) (Cass. soc., 28 septembre 2004, n° 03-41.825, F-P+B N° Lexbase : A4907DD4). L'objet de la preuve des discriminations et des inégalités salariales Si l'administration de la preuve des discriminations et inégalités salariales est aujourd'hui unifiée, les éléments de fait qui doivent être rapportés devant le juge pour établir soit une discrimination salariale, au sens où l'entend l'article L. 122-45 du Code du travail, soit une inégalité salariale, au sens où l'entend la jurisprudence "Ponsolle" (Cass. soc., 29 octobre 1996, n° 92-43.680, Société Delzongle c/ Mme Ponsolle, publié N° Lexbase : A9564AAH) (en dehors de tout motif discriminatoire, singulièrement entre salariés du même sexe), diffèrent selon le cas de figure. La Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (N° Lexbase : L3822AU4) dispose, dans son article 2-2, qu'"une discrimination directe se produit lorsqu'une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l'un des motifs visés à l'article 1er". Il y a donc discrimination lorsque, dans une situation comparable, une personne est moins bien traitée qu'une autre. L'inégalité salariale, quant à elle, sanctionnée depuis l'arrêt "Ponsolle" rendu en 1996 (précité), est établie lorsqu'à travail égal, ou de valeur égale, un salarié se trouve moins bien payé qu'un autre. La distinction théorique de la discrimination et de l'inégalité salariale Théoriquement, discrimination et inégalité ne sont pas établies de manière identique. Pour qu'il y ait discrimination, le demandeur doit établir qu'il se trouvait dans une situation comparable. Cette notion de "situation" est extrêmement vaste et intègre des éléments matériels, liés aux conditions de travail et aux fonctions des intéressés, mais également juridiques, liés, notamment, aux différents statuts professionnels en cause. Une fois établie l'identité des situations, l'employeur doit, théoriquement, renverser l'apparence de discrimination en établissant que la différence de traitement résulte en réalité de justifications objectives, étrangères à toute discrimination, ce qui est en pratique extrêmement difficile. En d'autres termes, le salarié qui est parvenu à établir l'identité des situations établit presque automatiquement la discrimination, dans la mesure où on ne voit pas quel autre élément l'employeur pourrait invoquer pour justifier la différence de traitement. La preuve de la violation du principe "à travail égal, salaire égal" semble, en revanche, plus aisée à établir par le salarié, dans un premier temps. Ce dernier doit, en principe, simplement établir des éléments matériels tenant aux conditions de travail (identité des tâches et des conditions de travail), à charge pour l'employeur de justifier les différences de traitement soit par des considérations tenant à la personne des salariés (mérite individuel, expérience, ancienneté), soit par des considérations tenant, par exemple, à la diversité des statuts applicables dans l'entreprise (sur ces éléments, lire notre chronique précitée, L'ancienneté et la situation juridique du salarié dans l'entreprise peuvent justifier une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal", Lexbase Hebdo n° 213 du 4 mai 2006 - édition sociale, précité). L'utilisation de la notion de "situation" dans laquelle les salariés se trouvent permet de bien comprendre la différence qui sépare la discrimination de l'inégalité salariale. Lorsqu'un salarié invoque la violation du principe de non-discrimination, la preuve de l'identité des situations fait partie des éléments de fait qu'il doit fournir au juge pour contraindre l'employeur à se justifier. En revanche, lorsque est en cause le principe "à travail égal, salaire égal", le salarié doit simplement prouver l'identité du travail pour renverser la charge de la preuve, et c'est l'employeur qui devra alors établir que les salariés ne se trouvaient pas dans une situation identique. Dans le premier cas, la discussion sur l'identité des situations se déroulera en amont du débat sur les justifications, alors que, dans le second, il se déroulera en aval. Illustration C'est bien ce que démontre ce nouvel arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 3 mai 2006. Dans cette affaire, la convention collective nationale du personnel des organismes de sécurité sociale avait mis en place "une organisation de la gestion des situations professionnelles [...] par la création d'un système de carrière se composant de l'avancement conventionnel, du développement et du parcours professionnel, pour assurer de nouvelles perspectives de carrière aux agents et ainsi reconnaître l'acquisition de compétences professionnelles, aujourd'hui et demain". L'application de système conventionnel de promotion professionnelle avait conduit à rémunérer des salariés exerçant des tâches identiques à des niveaux différents, et les salariés les moins bien payés à réclamer des rattrapages. La cour d'appel de Paris avait fait droit à leurs demandes, considérant que la convention collective ne pouvait mettre en place de système dérogeant au principe "à travail égal, salaire égal". Or cet arrêt est cassé, qui plus est sans renvoi, la Cour de cassation ayant considéré que "les salariées demanderesses n'étaient pas dans une situation identique à celle des agents avec lesquels elles revendiquaient une égalité de rémunération". On voit bien, ici, que le débat sur la "situation" respective des salariés en comparaison n'avait pas eu lieu lors de la première phase probatoire, les demandeurs devant simplement établir, pour renverser la charge de la preuve, l'identité des tâches. Une fois la preuve d'un travail égal ou de valeur égale établie, l'employeur pouvait, toutefois, se justifier en considérant que la différence de traitement avait pour origine une différence de "situation" entre les salariés de nature à justifier la différence de traitement. 2. La notion de "situation différente" : la prise en compte "des parcours professionnels spécifiques donnant lieu à des promotions particulières" En affirmant que la convention collective pouvait valablement prendre en compte "des parcours professionnels spécifiques donnant lieu à des promotions particulières", la Cour de cassation rend une décision parfaitement justifiée et digne d'intérêt à maints égards. Egalité salariale et identité salariale La Cour de cassation admet, ici, qu'une convention collective puisse valablement mettre en place un système de promotion valorisant des parcours professionnels spécifiques. Cette affirmation est heureuse et permet de bien comprendre ce que cherche à protéger le principe "à travail égal, salaire égal" et, en creux, ce qu'il n'empêche pas. En effet, l'affirmation de ce principe ne signifie pas que tous les salariés qui exercent les mêmes fonctions doivent être rémunérés de manière identique. Fort heureusement, l'employeur, ou la convention collective, sont en droit de valoriser les diplômes, l'ancienneté acquise hors de l'entreprise, ou dans celle-ci, la performance individuelle ou encore la différence de statut individuel. L'affirmation du principe d'égalité salariale signifie, simplement, que tous les salariés ont vocation à être rémunérés de la même manière dès lors qu'ils remplissent les mêmes conditions. Mais, dès lors que les éléments de différenciation salariale sont établis et que leur pertinence n'est pas contestée, il est parfaitement logique que par le jeu de ces critères certains salariés soient finalement payés mieux que d'autres, et c'est heureux. La notion de "parcours professionnels spécifiques donnant lieu à des promotions particulières" La convention collective des personnels des caisses de sécurité sociale a souhaité mettre en place un système d'avancement qui ne résulte pas que de la simple ancienneté, mais qui permet également de valoriser les parcours individuels (mobilité fonctionnelle, géographique, formation continue, etc.) et tous les éléments qui sont susceptibles de renforcer la valeur du travail accompli par les salariés. Certes, la mise en place de dispositifs permettant de valoriser la "performance individuelle" des salariés est entourée, pour reprendre l'expression d'un auteur, d'une certaine "marge d'opacité" (T. Aubert-Monpeyssen, Principe 'A travail égal, salaire égal' et politiques de gestion des rémunérations, Dr. soc. 2005, p. 18), mais elle est nécessaire pour motiver le personnel. A condition que ces dispositifs soient entourés de garanties suffisantes, c'est-à-dire que tous les salariés puissent en bénéficier (Cass. soc., 18 mai 1999, n° 98-40.201, Mutuelle sociale agricole de l'Hérault c/ M. Ginouves et autre N° Lexbase : A4809AG9), et que les critères soient clairement identifiés à l'avance (Cass. soc., 18 janvier, n° 98-44.745, Société Renault France automobiles c/ M. Fleury et autres N° Lexbase : A4952AGI, Dr. Soc. 2000, p. 436, et les obs.), ces conventions collectives doivent pouvoir produire leur plein effet.

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Lorsque le législateur français a créé l'assurance de garantie des salaires (AGS), afin de garantir les salaires en cas d'insolvabilité de l'employeur mis en cessation de paiement, il n'avait probablement envisagé que l'hypothèse d'une procédure collective engagée en France (v. J.-P. Laborde, Le salarié d'un établissement français d'une société soumise à procédure collective à l'étranger peut revendiquer le bénéfice de l'AGS, Lexbase Hebdo n° 77 du 27 juin 2003 - édition sociale N° Lexbase : X6020ABL ; l'auteur évoque le "territorialisme profond de l'AGS, qui n'est pas sans rappeler celui de la Sécurité sociale elle-même"). Si le législateur incluait explicitement, dans le giron de l'AGS, les salariés expatriés ou détachés victimes d'une procédure collective décidée en France, il n'envisageait pas le sort des salariés travaillant en France et victimes d'une procédure collective engagée à l'étranger. Sous l'influence du droit communautaire, la Cour de cassation a, d'abord, décidé que les créances de salaire devaient être garanties lorsque la société étrangère disposait d'un établissement en France (1), avant de poser en principe, dans l'arrêt commenté, que les créances garanties étaient celles des salariés exerçant leur prestation de travail en France (2).

Solution inédite L'AGS est tenue de garantir les créances de salaires des travailleurs d'une société étrangère lorsqu'ils exercent leur prestation de travail en France et ce, quelle que soit la nature juridique de l'établissement qui les emploie.

Décision Cass. soc., 26 avril 2006, n° 03-47.334, AGS de Paris c/ Mme Kiyomi Aoki, F-P+B (N° Lexbase : A2050DPM) Rejet, CA Paris, 18ème ch., sect. E, 19 septembre 2003 Mots-clefs : compétence de l'AGS ; travailleurs d'une société étrangère exerçant leur activité en France ; indifférence de la nature juridique de l'établissement. Textes visés : article 3 de la Directive 80/987/CEE du Conseil du 20 octobre 1980 (N° Lexbase : L9435AUY), C. trav., art. L. 143-11-1 (N° Lexbase : L7703HBW) Liens bases : ;

Faits 1. Mme Aoki a été engagée, le 10 février 1992, en qualité de directrice du service client, par la société Voyages Jet France. Son contrat de travail a été transféré à la société anglaise Jetour Europe limited, dont la liquidation judiciaire a été prononcée, selon la loi anglaise, le 10 février 1998. La salariée a été licenciée pour motif économique, le 5 janvier 1998. Elle a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir l'inscription au passif de la société Jetour Europe de sa créance, au titre de la rupture de son contrat de travail et d'un rappel de salaire, ainsi que la garantie de l'AGS. 2. Dans un arrêt du 19 septembre 2003, la cour d'appel de Paris a décidé que l'AGS et l'Unedic devaient garantir les créances fixées au passif de la société anglaise.

Solution 1. Rejet. 2. "Lorsqu'une entreprise est mise en liquidation dans un Etat membre et dispose d'un établissement dans un autre Etat membre, les créances des salariés qui y exercent leur activité sont garanties, en cas d'insolvabilité de leur employeur, par les institutions du lieu de cette activité". "La cour d'appel qui a constaté que la société de droit anglais avait été mise en liquidation en Grande Bretagne et que Mme Aoki exerçait son activité salariée en France où son employeur était établi, quelle que soit la nature juridique de cet établissement, a décidé à bon droit que l'AGS devait garantir les créances résultant du contrat de travail, par application de l'article L. 143-11-1 du Code du travail qui a valeur de transposition en droit français de la Directive précitée".

Commentaire 1. La garantie de la créance du salarié d'un établissement français d'une société étrangère Selon l'article L. 143-11-1 du Code du travail (N° Lexbase : L7703HBW) "tout commerçant, toute personne inscrite au répertoire des métiers, tout agriculteur, toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante et toute personne morale de droit privé, employant un ou plusieurs salariés, doit assurer ses salariés, y compris les travailleurs salariés détachés à l'étranger ainsi que les travailleurs salariés expatriés mentionnés à l'article L. 351-4 (N° Lexbase : L6231ACR), contre le risque de non-paiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires". Si le législateur fait référence aux salariés travaillant à l'étranger pour des sociétés françaises, il semble ne pas avoir envisagé la situation des salariés employés en France par des sociétés étrangères. Pendant longtemps, les "procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation" mentionnées par l'article L. 143-11-1 du Code du travail étaient regardées comme étant nécessairement celles de la loi française du 25 juillet 1985 sur les procédures collectives (loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises N° Lexbase : L7852AGW) (Cass. soc., 20 janvier 1998, n° 93-43.577, Assedic de Poitou-Charentes et autre c/ M. Perchais et autre N° Lexbase : A1137AAD). Cette solution ancienne n'entrait, d'ailleurs, pas en opposition avec le droit communautaire lui-même, puisque la Cour de justice des Communautés européennes affirmait, alors, que "lorsque l'employeur est établi dans un autre Etat membre que celui où le travailleur réside et exerce son activité, l'institution de garantie compétente est celle de l'Etat dans lequel a lieu l'ouverture de la procédure ou de la fermeture de l'entreprise" (CJCE, 17 septembre 1997, aff. C-117/96, Danmarks Aktive Handelsrejsende, agissant pour Carina Mosbæk c/ Lønmodtagernes Garantifond N° Lexbase : A0370AWM). Mais, dans un important arrêt "Everton et Barrass" du 16 décembre 1999, la CJCE a décidé d'infléchir sa jurisprudence en affirmant que "lorsque les travailleurs victimes de l'insolvabilité de leur employeur exercent leur activité salariée dans un Etat membre pour le compte de la succursale d'une société constituée selon le droit d'un autre Etat membre, dans lequel cette société a son siège social et y est mise en liquidation, l'institution compétente, au regard de l'article 3 de la Directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980 (N° Lexbase : L9435AUY), pour le paiement des créances de ces travailleurs est celle de l'Etat sur le territoire duquel ils exerçaient leur activité salariée" (CJCE, 16 décembre 1999, aff. C-198/98, G. Everson et T.J. Barrass c/ Secretary of State for Trade and Industry et Bell Lines Ltd N° Lexbase : A0610AWI). Dans un arrêt rendu le 2 juillet 2002 (Cass. soc., 2 juillet 2002, n° 99-46.140, FS-P+B+R, N° Lexbase : A0626AZ9), la Cour de cassation s'est adaptée à cette jurisprudence de la CJCE. Elle a, en effet, posé en principe que l'AGS est compétente pour garantir les créances des salariés "exerçant leur activité dans un établissement situé sur le territoire français", et ce même si l'entreprise a été mise en faillite dans un autre Etat de l'Union européenne. Cette solution, confirmée par deux arrêts en date du 3 juin 2003 (Cass. soc., 3 juin 2003, n° 01-41.697, AGS c/ M. André Schatz, FP -P+B N° Lexbase : A9377C7G ; Cass. soc., 3 juin 2003, n° 00-45.948, FP-P+B+I N° Lexbase : A6992CK8), était cependant d'une portée très incertaine. Il semble, en effet, que la Cour de cassation ne faisait, alors, obligation à l'AGS de garantir les créances salariales que lorsque la société étrangère employant le salarié disposait bien d'un établissement, au sens juridique du terme, sur le territoire français (v. J.-P Laborde, article précité). C'est cette solution qui est remise en cause par l'arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 26 avril 2006. 2. La garantie de la créance du salarié d'une entreprise étrangère exerçant son activité salariée en France Dans l'arrêt commenté du 26 avril 2006, la Cour de cassation commence par rappeler le traditionnel principe selon lequel "lorsqu'une entreprise est mise en liquidation dans un Etat membre et dispose d'un établissement dans un autre Etat membre, les créances des salariés qui y exercent leur activité sont garanties, en cas d'insolvabilité de leur employeur, par les institutions du lieu de cette activité". La nouveauté réside dans l'interprétation de la notion d'établissement par la Cour de cassation. Cette dernière affirme, en effet, que "la cour d'appel qui a constaté que la société de droit anglais avait été mise en liquidation en Grande Bretagne et que Mme Aoki exerçait son activité salariée en France où son employeur était établi, quelle que soit la nature juridique de cet établissement, a décidé à bon droit que l'AGS devait garantir les créances résultant du contrat de travail, par application de l'article L. 143-11-1 du Code du travail qui a valeur de transposition en droit français de la Directive précitée". Selon cet arrêt, l'AGS est tenue de garantir les créances de salaires des travailleurs exerçant leur activité en France quelle que soit la nature juridique de l'établissement de la société étrangère qui les emploie. La compétence territoriale de l'institution résulte, en définitive, d'un critère unique : celui du lieu d'exécution de la prestation de travail. L'arrêt commenté lève l'ambiguïté que les arrêts précités de la Cour de cassation des 2 juillet 2002 et 3 juin 2003 avaient pu faire naître. Cette ambiguïté était, d'ailleurs, née de l'arrêt "fondateur" de la CJCE lui-même (celui, précité, du 16 décembre 1999), qui avait appliqué la solution à la seule "succursale" d'une société étrangère. Cette interprétation procédait, certainement, de l'idée selon laquelle il n'était possible de prendre en considération le lieu d'exécution du travail que si la société procédait à une immatriculation dans ce lieu et versait une contribution au financement de l'institution garantissant les salaires. Mais, cette interprétation était, elle-même, discutable, au regard de l'article 5 de la Directive du 20 octobre 1980 (précitée). Celui-ci déconnecte, en effet, l'obligation de garantir les salaires de l'effectivité de la cotisation des entreprises, en disposant que "l'obligation de paiement des institutions existe indépendamment de l'exécution des obligations de contribuer au financement". Surtout, la Directive du 23 septembre 2002 (Directive (CE) 2002/74 du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002, modifiant la Directive 80/987/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur N° Lexbase : L9629A4E) a inséré, dans la Directive de 1980, un article 8 bis selon lequel "lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux Etats membres se trouve en état d'insolvabilité [...] l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l'Etat membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail". Tirant toutes les conséquences de la nécessité, déjà mise en lumière par l'arrêt précité du 16 décembre 1999, de prendre en compte "la finalité sociale de la Directive", l'Union européenne a décidé de faire du lieu d'exécution du travail le critère exclusif de la compétence de l'institution garantissant les créances de salaire.

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La notion de faute détachable est apparue récemment en droit privé de la responsabilité. Dégagée à l'origine en droit administratif avec l'arrêt "Pelletier" (1) afin de régir la responsabilité de certains agents publics, son application a été étendue au droit des sociétés en 1998 (2) et une décennie n'a pas suffi pour fixer cette jurisprudence. Notion en évolution, la faute détachable trouve, aujourd'hui, une application en matière de procédures collectives, matière dans laquelle la Cour de cassation vient d'établir, dans un arrêt du 7 mars dernier, les critères de la recevabilité d'une action (I), tout en ménageant une évolution possible quant à la mise en oeuvre de la notion (II). I - Les problèmes liés à l'action pour faute détachable des dirigeants dans le cadre d'une procédure collective

L'avancée de la jurisprudence semble prudente dans l'espèce considérée puisque la question de droit, posée à la Cour, était de facto limitée à la recevabilité de l'action en responsabilité (A) et que cette action était exclusivement fondée sur l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ) (B).

A - Une espèce limitée à la recevabilité de l'action

Les faits de l'espèce renvoient, dans l'arrêt du 7 mars 2006, à une pratique qui a déjà donné lieu à un arrêt comparable (3), pratique qui consiste à désintéresser certains créanciers, avec le produit de la vente de biens faisant l'objet d'une clause de réserve de propriété. C'est, cependant, la première fois, à notre connaissance, que l'appréciation de la faute personnelle touche la matière des procédures collectives.

En 1991, la société Dédicace Informatique (la société Dédicace) vend du matériel informatique à la société Cognitis technologie (la société Cognitis), avec clause de réserve de propriété. Cette dernière revend la marchandise à des clients sans en payer le prix à la société Dédicace. La société Cognitis, ayant été mise en liquidation judiciaire, la société Dédicace déclare sa créance et assigne MM. Brethes et Legendre, ainsi que la société Cognitis SA, (devenue Cognitis Group), en leur qualité de dirigeants de la société Cognitis, pour obtenir paiement du prix de la marchandise vendue ainsi que des dommages-intérêts. Elle leur reproche le non-respect de la clause de réserve de propriété et la déclaration tardive de la cessation des paiements.

A la suite d'une procédure complexe qu'il ne convient pas de détailler ici, la société Dédicace informatique forme un pourvoi en cassation dont va connaître la Chambre commerciale. A travers la recherche de la responsabilité des dirigeants, ce sont deux catégories de personnes qui sont poursuivies : d'une part, une personne morale, la mère de la société qui avait acheté le matériel informatique et des personnes physiques, d'autre part. Le pourvoi était, par ailleurs, formé contre différents arrêts (4) et articulé autour de quatre moyens, moyens dont il ne convient d'examiner que les premier et troisième, que la Cour de cassation, d'ailleurs, pour des raisons de logique juridique, examine ensemble.

Sur les premier et troisième moyens réunis, la Cour de cassation reprend les principaux arguments soulevés par la société Dédicace qui faisait grief à la cour d'appel d'avoir rejeté ses demandes à l'encontre des défendeurs. Ces arguments étaient au nombre de cinq, encore que l'on puisse dégager deux axes de raisonnement. Le premier axe (dans l'ordre retenu par le juge du droit) porte, en effet, sur l'affirmation du caractère détachable de la faute et de la nécessité d'une indemnisation liée à cette faute. Le second axe est d'une nature particulière puisqu'il s'insère dans le cadre de procédures collectives, ce qui donne une tonalité particulière au développement de l'argumentation.

B - Un recours fondé sur l'application du droit commun

S'agissant donc du premier bloc de raisonnement, la société s'appuie, d'abord, sur l'article 1382 du Code civil pour soutenir que le fait, pour un vendeur bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété, d'être empêché de revendiquer le bien en raison du comportement fautif des dirigeants de la société acquéreur du bien (en l'espèce l'acheteur du matériel informatique revendu), cause un préjudice propre et distinct du préjudice des autres créanciers. Selon l'auteur du pourvoi, le juge du fond aurait dû rechercher cette particularité du préjudice.

Elle s'appuie, ensuite, implicitement, sur la notion de faute détachable et prétend, à ce titre, que "le dirigeant [en l'espèce le revendeur du bien] qui a intentionnellement commis une faute d'une gravité particulière incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions en trompant volontairement le cocontractant de la société qu'il dirige, engage sa responsabilité personnelle à son égard". En pratique, la faute détachable aurait été constituée par le seul fait de vendre les marchandises faisant l'objet d'une clause de réserve de propriété et de céder les créances y afférant à sa banque au détriment du vendeur initial avec la conscience que ce dernier ne récupérerait pas sa créance (5).

Enfin, dernier argument lié au constat de la faute détachable, l'auteur invoque, une fois encore, l'article 1382 du Code civil et l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales (6). Il prétend, ainsi, que le dirigeant, qui a commis une faute détachable "en trompant volontairement le contractant de la société qu'il dirige", engage se responsabilité personnelle à son égard. En l'espèce, le type de faute détachable précitée était constitué, et la cour d'appel n'aurait pas justifié sa décision au regard des deux textes précédents.

On peut pourtant synthétiser les arguments qui viennent d'être présentés dans un ordre différent afin de souligner l'intérêt du raisonnement de l'auteur du pourvoi. Il semble, en effet, préférable de poser, en préalable, le rappel du principe de la faute détachable des fonctions qui entraîne la responsabilité des dirigeants envers la personne qui a subi un dommage. Il s'ensuit, plus logiquement, en second lieu, de caractériser cette faute détachable, qui aurait été constituée, en l'espèce, par le règlement des créanciers de la société sur les fonds provenant de la revente, sans désintéressement des biens faisant l'objet d'une clause de réserve de propriété. Enfin, le caractère détachable de la faute, ainsi commise, aurait causé un préjudice propre et distinct de celui des autres créanciers. Cet élément paraît particulièrement important puisque l'auteur du pourvoi l'utilise pour tenter de déplacer le litige dans un cadre de droit commun et le faire, ainsi, échapper au droit des procédures collectives.

Le requérant n'en est pas moins contraint d'en référer à certaines de ses dispositions, ne serait-ce que pour des raisons pratiques, c'est-à-dire afin de renforcer l'hypothèse de la responsabilité des dirigeants. C'est ainsi qu'un autre groupe d'arguments est évoqué, également fondé sur l'article 1382 du Code civil, mais qui renvoie, cette fois, à la situation de l'entreprise en difficulté.

L'auteur du pourvoi invoque, de la sorte, une faute de la part des dirigeants sur le fondement de l'article 1382 du Code civil. Cette faute, selon lui, aurait été constituée par leur réticence à communiquer, après le jugement d'ouverture, le nom des sous-acquéreurs des marchandises litigieuses, et elle aurait revêtu, dans ce contexte, une gravité particulière justifiant de leur responsabilité spécifique à l'encontre du vendeur bénéficiant d'une clause de réserve de propriété.

Il prétend, enfin, que la cour d'appel n'aurait pas justifié sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil, en décidant qu'en dirigeant son action à la fois contre la société en liquidation judiciaire et ses dirigeants, la requérante aurait démontré que les "reproches" qui étaient adressés à ces personnes ne pouvaient être séparés de leur gestion.

II - La réponse de la Cour de cassation : une solution en demi-teinte

La réponse apportée par la Cour de cassation semble permettre d'envisager une nouvelle hypothèse d'application de la notion de faute détachable (A). Toutefois, cette extension, si elle se trouvait confirmée, ne peut être encore mesurée avec suffisamment de précision (B).

A - Une motivation qui limite l'extension

La décision, qui prend désormais place dans l'évolution, parfois critiquée par la doctrine (7), de la jurisprudence sur la faute détachable, paraît, cependant, particulièrement restrictive. En effet, le juge du droit place, en premier lieu, son raisonnement dans le cadre de la recevabilité. Il le limite, en second lieu, à l'action pour faute séparable des fonctions -selon ses propres termes- : "engagée par un créancier à l'encontre du dirigeant d'une société mise en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture".

Ces restrictions étant posées, le juge indique clairement, par ailleurs, que cette action est subordonnée à l'allégation d'un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers. Il retient ensuite, qu'en l'espèce, la cour d'appel avait relevé que la société venderesse des marchandises sollicitait la réparation de la privation de la possibilité d'exercer son action en revendication, et avait pu en déduire que cette société ne justifiait pas d'un préjudice personnel distinct de celui subi par les autres créanciers. En conséquence, elle avait pu en conclure que l'action contre les dirigeants de la société n'était pas recevable.

Cette motivation appelle quatre remarques.

La première remarque revient à souligner le rôle du juge du fond dans l'appréciation des éléments de faits et en particulier dans le constat matériel de la justification de l'existence d'un préjudice distinct de celui des autres créanciers.

La deuxième est une remarque qui tient aux effets de cette solution : en dépit de la possibilité d'ouvrir l'action pour faute séparable (ou détachable) des fonctions en matière de procédures collectives, on peine à imaginer les situations dans lesquelles le préjudice pourrait être distinct de celui des autres créanciers, dès lors que les créances sont nées de l'exploitation. De deux choses l'une : soit les créance sont nées à cette occasion, auquel cas le droit des procédures collectives s'applique, soit les créances ont une autre origine, et ce sont d'autres dispositions qui régissent la situation. L'hypothèse d'une faute détachable des fonctions correspondant à la mise en oeuvre d'une responsabilité personnelle des dirigeants devrait donc être limitée à des situations marginales dont l'origine ne pourrait être recherchée (sauf exception) dans le fonctionnement de la société.

La troisième remarque est qu'une solution doit rapidement être dégagée quant au cumul éventuel des actions. A supposer que la recevabilité de l'action en responsabilité personnelle soit admise, elle devrait exclure expressément, pour des raisons de sécurité juridique, toute autre action fondée sur le droit des procédures collectives. En effet, l'action contre les dirigeants est fondée, en matière de faute détachable, sur le droit commun et sa coexistence avec une action relevant du droit de l'entreprise en difficulté paraîtrait difficile à justifier sauf à démontrer -éventuellement- que l'action des dirigeants aurait causé un préjudice distinct. La cour d'appel a, d'ailleurs, utilisé ce motif pour juger que, si un recours avait été réalisé sur le fondement du droit des procédures collectives, c'est que le préjudice subi ne pouvait être détaché de la gestion et, donc, être considéré comme étant né d'une faute personnelle des dirigeants.

La quatrième et dernière remarque conduit à s'interroger sur l'extension probable de la jurisprudence sur la faute détachable. La notion se propage, en effet, de façon singulière, extrapolée du droit public puis appliquée au droit des sociétés, elle peut prétendre aujourd'hui à être mise en oeuvre en matière de droit des entreprises en difficulté.

B - Un élargissement de l'application de la notion à confirmer

La solution de la Cour de cassation dans l'arrêt analysé ne permet pas de conclure véritablement à une avancée décisive de la notion de faute détachable.

On sait, pourtant, que celle-ci évolue rapidement, car après en avoir donné en 2003 une définition que lui réclamait ardemment la doctrine, (celle-ci est constituée "lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales") (8) ; le juge a étendu son application en 2004 aux associations (9). Peut-on considérer qu'elle est appelée à évoluer sous l'influence du droit des procédures collectives ? La motivation de l'arrêt ne laisse, pour l'instant, que la possibilité d'envisager la recevabilité de l'action. Celle-ci, au surplus, se trouve soumise à un ensemble de conditions restrictives, les critères à retenir étant au nombre de trois : les faits doivent être antérieurs au jugement d'ouverture, la faute du dirigeant doit être séparable des fonctions et, il doit être "allégué" (selon les termes de l'arrêt) l'existence d'un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers.

On mesurera, par ailleurs, la portée de cette décision à l'aune de la récente réforme des procédures collectives. On se souvient qu'avant celle-ci, la doctrine soulignait la portée particulière de la clause de réserve de propriété et, notamment, de la reconnaissance de ses effets par la jurisprudence, au risque de rompre l'égalité entre les créanciers (10). L'arrêt commenté mérite, sans doute, d'être analysé dans le contexte particulier qui marque la mise en oeuvre du nouveau droit des procédures collectives et, notamment, des dispositions de l'article L. 624-16 du Code de commerce (N° Lexbase : L1412HI7) (11) qui prévoit que les biens vendus avec une clause de réserve de propriété peuvent être revendiqués s'ils se retrouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, la clause devant avoir été constatée dans un écrit au plus tard au moment de la livraison, ou l'être dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre les parties. Ainsi, le législateur, en clarifiant le jeu de la clause, a quelque peu vidé l'arrêt du 7 mars 2006 d'une partie de sa substance.

La décision rendue sous l'égide de la loi ancienne est-elle pour autant une décision d'espèce ? Gageons que le dynamisme du droit des procédures collectives donnera prochainement au juge l'occasion de se prononcer, une nouvelle fois, sur ce problème et d'avancer vers une solution définitive de la question.

Jean-Baptiste Lehnof
Maître de conférences à l'ENS-Cachan - Antenne de Bretagne
Membre du centre de droit financier de l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)

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(1) T. confl., 30 juillet 1873, Pelletier, n° 00035 (N° Lexbase : A8538BDL), Lebon, p. 117, concl. David ; D.P. 74, III, 5, concl. David ; GAJA n° 2, 8ème éd. 1984 ; J.-F. Lachaume, p. 377, 3ème éd..
(2) Cass. com., 28 avril 1998, n° 96-10.253, M Vergnet c/ Société Sogea (N° Lexbase : A2601ACC), Bull. Joly, 1998, p. 808, § 263, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1998, p. 767, note B. Saintourens ; JCP, éd. E, 1998, p. 1258, note Y. Guyon.
(3) Cass. com, 28 avril 1998, préc., RJDA juillet 1998, n° 874.
(4) Arrêts rendus les 8 novembre 2002, 27 juin 2003, 30 avril et 2 juillet 2004 rectifiant l'arrêt du 30 avril 2004 par la cour d'appel de Paris (3ème ch. civ., sect. B) rendus en faveur des défendeurs.
(5) La solution inverse avait été retenue par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 avril 1998 (précité), mais cette solution pourrait être différente depuis que le juge du droit a donné une définition précise de la faute détachable en 2003 (cf. infra), et que cette définition pourrait le conduire à considérer que de tels actes constituent, désormais, des fautes détachables.
(6) Protocole additionnel à la CEDH, 20 mars 1952, art. 1er (N° Lexbase : L1625AZ9) :
"Protection de la propriété.
Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes".
(7) G. Auzero, L'application de la notion de faute personnelle détachable des fonctions en droit privé, D. Aff., 1998, p. 502 ; W. Wester-Ouisse, Critique d'une notion imprécise : la faute du dirigeant détachable de ses fonctions, D. Aff., 1999, p. 782..
(8) Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092, Mme Nadine c/ Société d'application de techniques de l'industrie (SATI), FSP+B+I (N° Lexbase : A1619B9T).
(9) Cass. civ. 2, 7 octobre 2004, n° 02-14.399, Société Sud terrain c/ Association Comité de liaison pour la vie des étangs montpelliérains (CLIVEM), FS-P+B (N° Lexbase : A5589DDD).
(10) Ph. Delmotte, L'égalité des créanciers dans les procédures collectives, in, rapport de la Cour de cassation 2003. L'égalité, La Documentation française, 2004 : "La clause de réserve de propriété a été qualifiée par Mme le professeur Pérochon 'de garantie hors normes, qui développe, face au débiteur soumis à une procédure collective, l'efficacité dont sont dépourvues les sûretés classiques, sans en avoir les inconvénients'. La mise en oeuvre de cette clause par le jeu de l'action en revendication réglementée par l'article L. 621-122 du Code de commerce (N° Lexbase : L6974AI7), qui permet au vendeur d'échapper à tout concours avec les autres créanciers, conforte ces propos.
C'est ainsi que le revendiquant n'a pas l'obligation de déclarer sa créance (Com. 11 mars 1997, Bull. n° 70) ; dès lors, le vendeur de marchandises vendues avec réserve de propriété bénéficie d'un régime dérogatoire par rapport aux autres créanciers antérieurs, la mise en oeuvre de l'action en revendication n'étant pas subordonnée à l'obligation de déclarer la créance à la procédure collective du débiteur".
(11) C. com., art. L. 624-16 (loi du 26 juillet 2005, nº 2005-845, de sauvegarde des entreprises, art. 1, I, et art. 54, Journal officiel du 27 juillet 2005 en vigueur le 1er janvier 2006 sous réserve art. 190 N° Lexbase : L5150HGT, et ordonnance du 23 mars 2006, n° 2006-346, relative aux sûretés, art. 48, I, Journal officiel du 24 mars 2006 N° Lexbase : L8127HHH) : "peuvent être revendiquées, à condition qu'elles se retrouvent en nature, les marchandises consignées au débiteur, soit à titre de dépôt, soit pour être vendues pour le compte du propriétaire. Peuvent également être revendiqués, s'ils se retrouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété. Cette clause doit avoir été convenue entre les parties dans un écrit au plus tard au moment de la livraison. Elle peut l'être dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre les parties".

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'ordonnance du 23 mars dernier (ordonnance du 23 mars 2006, n° 2006-346, relative aux sûretés N° Lexbase : L8127HHH) permet de rendre plus lisible le droit des sûretés, simplifie le mode de réalisation des sûretés et contribue à une modernisation de l'hypothèque. Afin d'examiner la portée pratique des ces changements, une Rencontre-Lamy, présidée par Daniel Tricot, président de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, et animée par Gaëlle Marraud des Grottes, a eu lieu, le 5 mai dernier, avec pour thème "La réforme du droit des sûretés. Incidences pratiques". Sont intervenus, au cours de cette journée, Laurent Aynès, Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne, Paris I, Annie Bac, Directeur des affaires juridiques, Fédération bancaire française, Pierre Crocq, Professeur à l'Université Panthéon-Assas, Paris II, Philippe Dupichot, Professeur à l'Université du Maine, Avocat au Barreau de Paris, Eliane Frémeaux, Notaire à Paris, et Michel Grimaldi, Professeur à l'Université Panthéon-Assas, Paris II, Président de l'Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Daniel Tricot, à cette occasion, a souligné le côté apaisant du rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance du 23 mars 2006, puisqu'il a pour objectif de "moderniser les sûretés afin de les rendre lisibles et efficaces tant pour les acteurs économiques que pour les citoyens tout en préservant l'équilibre des intérêts en présence". Et d'ajouter que cette réforme apporte des règles innovantes qui facilitent la constitution des sûretés, en élargissent les assiettes, et se soucient de la protection de ceux qui recourent au crédit. Nous nous consacrerons, ici, à l'intervention de Laurent Aynès, portant sur le gage de meubles corporels. L'ordonnance du 23 mars 2006 introduit une réforme profonde des sûretés réelles en droit français, et notamment, des sûretés portant sur les meubles corporels. Il s'agit de la première réforme générale en la matière depuis 1804. En effet, le législateur intervenait, auparavant, de manière ponctuelle, et ces interventions ponctuelles avaient deux caractéristiques : d'une part, elles touchaient au domaine de la vie commerciale et, d'autre part, elles consistaient à organiser un gage sans dépossession, celle-ci étant remplacée par une publicité.
Cette ordonnance réforme donc les sûretés mobilières de droit commun, tout en laissant subsister les régimes spéciaux. Un autre point est à souligner : ce sont les sûretés conventionnelles qui se trouvent réformées par l'ordonnance, phénomène qui s'inscrit dans un mouvement général d'un recul des sûretés légales face aux sûretés conventionnelles.

I - Etat du droit français des sûretés mobilières avant la réforme

Le droit français des sûretés, avant la réforme, était d'une faible efficacité et emprunt de rigidité, comme en témoignent quatre points.

1. Le gage était un contrat réel et impliquait donc la dépossession du constituant, que le gage soit civil ou commercial. L'article L. 521-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L6744AIM), qui énonce que, "dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties", témoigne de l'exigence centrale de la dépossession.

2. Par ailleurs, les gages sans dépossession étaient tous spéciaux, en ce sens qu'ils nécessitaient un texte spécial (cf. le nantissement de matériel et outillage, les warrants, le gage automobile). Par conséquent, en l'absence de texte spécial, le gage sans dépossession était impossible.

3. De plus, la nécessité de la dépossession rendait impossible le gage d'un meuble futur, ou difficile le gage d'un stock.

4. Enfin, le gage de droit commun présentait un avantage considérable, spécialement en cas de procédure collective du constituant : le droit de rétention.

II - Les voies possibles de la réforme

Certains praticiens et auteurs souhaitaient que la matière des sûretés mobilières fût repensée. Deux voies étaient alors envisageables.

1. La première voie envisageable reposait sur le modèle nord-américain, qui consiste en l'adoption d'une sûreté mobilière unique : le security interest. Il s'agit d'une sûreté dont la constitution est extrêmement simple : elle nécessite une publicité, et le système de publicité est très accessible car nominatif. Mais il existe un inconvénient grave à ce système, cette simplicité de constitution ayant pour contrepartie une difficulté extraordinaire dans l'établissement des rangs ; il existe donc de nombreux conflits sur l'ordre des privilèges, et les créanciers sont découragés à plaider jusqu'au bout.

2. La seconde voie se présentant était le système germanique, reposant sur la réserve de propriété.

III - La solution retenue par l'ordonnance du 23 mars 2006

Les rédacteurs se sont inspirés du guide législatif de la CNUDCI, dans lequel figurent cinq principes directeurs qui vont, plus ou moins, se retrouver dans la législation française.
La réforme n'est cependant pas allée jusqu'au bout de l'unification.
De plus, cette avancée parallèle du droit des sûretés et du droit des procédures collectives est regrettable, bien que le droit des sûretés ait un domaine d'application beaucoup plus large que résister aux procédures d'insolvabilité.

Trois principes se dégagent, finalement, de la solution retenue par l'ordonnance :
1. maintenir une pluralité de sûretés mobilières ;
2. généraliser le gage sans dépossession ;
3. créer une sûreté mobilière propre aux établissements de crédit.

IV - Le contenu de la réforme

Laurent Aynès analyse le contenu de la réforme en huit points.

1. L'abandon du caractère réel du gage

Désormais, la dépossession, comme l'inscription, est une mesure de publicité, c'est-à-dire que c'est une règle d'opposabilité.
Il s'agit ici du point majeur de la réforme. Cela rend possible le gage d'un ensemble de biens, et notamment, le gage de meubles futurs. Ainsi, l'article 2333 nouveau du Code civil (N° Lexbase : L1160HIS) définit le gage comme la "convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs" : cette disposition ne mentionne donc plus du tout la dépossession.
Les rédacteurs se sont, ici, conformés au guide législatif de la CNUDCI.

2. L'affirmation du caractère formaliste (solennel) du gage (mais cas particulier du gage commercial)

L'article 2336 nouveau du Code civil (N° Lexbase : L1163HIW) dispose que "le gage est parfait par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature". Le terme "parfait" signifie donc que le gage est constitué à partir du moment où l'écrit est établi, avec les mentions énoncées.
Reste, toutefois, une exception, qui est le gage commercial. En effet, l'article L. 521-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L1394HIH) est maintenu.

3. Consécration de la jurisprudence en matière de cautionnement réel

L'ordonnance du 23 mars 2006 a procédé à la consécration de la jurisprudence unifiée de la Cour de cassation relative au cautionnement réel (lire N° Lexbase : E8955D33). Cette consécration ne se trouve que dans les textes portant sur le gage, ce qui témoigne de la condamnation de l'expression même de cautionnement réel.
L'article 2334 nouveau du Code civil (N° Lexbase : L1161HIT) énonce, ainsi, que "le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers ; dans ce dernier cas, le créancier n'a d'action que sur le bien affecté en garantie".

4. La publicité du gage : option entre la dépossession et l'inscription

L'opposabilité du gage aux tiers vise à la fois le droit de préférence et le droit de suite. Elle est réalisée :
- soit par la dépossession (auquel cas il n'y a pas de publicité), l'avantage de ce système résidant dans le fait que la dépossession suppose le droit de rétention ;
- soit par l'inscription du gage sur un registre spécial.

L'article 2337 nouveau du Code civil (N° Lexbase : L1164HIX) énonce, en effet, que :
"Le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite.
Il l'est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu du bien qui en fait l'objet.
Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent se prévaloir de l'article 2279 (N° Lexbase : L2567ABP)".
L'article 2338 nouveau du Code civil (N° Lexbase : L1165HIY) énonce, ensuite, que "le gage est publié par une inscription sur un registre spécial dont les modalités sont réglées par décret en Conseil d'Etat". Ce décret est prévu pour la fin du mois de juin. A priori, la publicité sera effectuée au registre du commerce et des sociétés, même pour les non-commerçants. La Chancellerie devra mettre au point un système de décentralisation de la publicité au nom du constituant. C'est un point essentiel de la réforme, donnant lieu à l'unification et la transparence.

L'inscription a pour effet de rendre opposable le droit de préférence. Le rang est déterminé par la date d'inscription. L'inscription confère aussi le droit de suite. L'efficacité du droit de suite par l'inscription se perçoit à la lecture du dernier alinéa de l'article 2337 nouveau du Code civil précité, qui anéantit l'article 2279 du Code civil.

Aussi convient-il d'envisager l'hypothèse de deux gages successifs. L'article 2340, alinéa 2, nouveau du Code civil (N° Lexbase : L1167HI3) prévoit que, "lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il est régulièrement publié nonobstant le droit de rétention de ce dernier". Ainsi, dans une telle hypothèse, le second gagiste est entré en possession mais ne pourra opposer son droit de rétention au premier gagiste inscrit.

Enfin, Laurent Aynès souligne que "le législateur est allé trop loin", en énonçant, à l'article 2335 nouveau du Code civil (N° Lexbase : L1162HIU), que "le gage de la chose d'autrui est nul. Il peut donner lieu à des dommages et intérêts lorsque le créancier a ignoré que la chose fût à autrui". Dans le système antérieur, le gage de la chose d'autrui n'était pas nul si le créancier gagiste était entré en possession de bonne foi. Il y a, de plus, un doute sur ce texte qui est "faussement clair" : quelle est cette nullité ? Pour Laurent Aynès, il s'agit d'une nullité de protection que seul le créancier gagiste peut invoquer et, s'il ne l'invoque pas, le conflit de loi sera tranché par l'article 2279 du Code civil.

5. L'objet du gage : chose future, chose fongible, ensemble de choses ; cas particulier du gage des stocks

Il ressort de la définition du gage donnée par l'article 2233 nouveau du Code civil que peuvent faire l'objet d'un gage, tant les meubles présents que les meubles futurs, ou encore un ensemble de meubles présents et futurs.

La question des choses fongibles conduit à poser deux hypothèses :
- soit il s'agit d'un gage avec dépossession, auquel cas l'article 2341, alinéa 1, nouveau du Code civil (N° Lexbase : L1168HI4) prévoit que le créancier doit tenir les choses fongibles "séparées des choses de même nature qui lui appartiennent. A défaut, le constituant peut se prévaloir des dispositions du premier alinéa de l'article 2344 (N° Lexbase : L1171HI9).
Si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes". Le Professeur Aynès retient, ici, l'attention sur le fait que, s'il est dit que le créancier acquiert la propriété des choses gagées, il acquiert, en fait, le droit d'en disposer ;
- soit il s'agit d'un gage sans dépossession, auquel cas le constituant peut aliéner ces choses, à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes.

Se pose, alors, la question de savoir pourquoi l'ordonnance prévoit un gage de stocks (C. com., art. L. 527-1 à L. 527-11 nouv. N° Lexbase : L1399HIN). La loi d'habilitation avait expressément prévu que le Gouvernement pouvait modifier les dispositions du Code de commerce sur le gage des stocks. Or ce gage était, de fait, déjà introduit dans le droit commun.
Ce gage est réservé aux établissements de crédit pour tout crédit consenti à une personne morale de droit privé ou à une personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle. Certaines mentions doivent figurer, le pacte commissoire est interdit, et le gage doit faire l'objet d'une inscription dans les quinze jours de sa constitution sous peine de nullité.
Peut-on, alors, choisir entre ce gage plus exigeant et le gage de droit commun ? Selon Laurent Aynès, rien ne permet de dire que le gage des stocks du Code de commerce est obligatoire.

6. Une créance présente ou future

L'ordonnance prévoyant la possibilité de gager un meuble corporel présent ou futur, il n'y a plus, aujourd'hui, les incertitudes, qui se posaient, notamment, en matière de comptes-courants, sur la possibilité de gager une chose future. Toutefois, la créance doit être déterminable.

7. La réalisation du gage : vente forcée, attribution judiciaire et pacte commissoire

L'article 2348 nouveau du Code civil (N° Lexbase : L1175HID) prévoit qu'"il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu'à défaut d'exécution de l'obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé.
La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier. Toute clause contraire est réputée non écrite.
Lorsque cette valeur excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée au débiteur ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée".

Il est donc, désormais, possible d'avoir recours au pacte commissoire.

Ce pacte, cependant, est inefficace en cas de procédures collectives.
De plus, la rédaction du deuxième alinéa, selon lequel la valeur du bien est déterminée au jour du transfert, ne permet pas de déterminer la date à laquelle s'opère le transfert lui-même. Pour le Professeur Aynès, la convention de gage pourra régler cette question-là.

Dans la logique du système, le pacte commissoire est susceptible de jouer de manière automatique au moment de la défaillance du débiteur principal.
Ce pacte commissoire est possible dans le gage de meubles corporels. Désormais, un grand nombre de nantissements peuvent comprendre un pacte commissoire. Tel est le cas, notamment du nantissement d'instruments financiers ; mais on peut sûrement prévoir conventionnellement que le créancier bénéficiant d'un nantissement d'instruments financiers préférera utiliser les solutions proposées par le Code monétaire et financier, telle que l'attribution judiciaire.

8. Dispositions transitoires

Les dispositions transitoires expresses ont trait au gage automobile. Cette réforme nécessite un certain nombre d'aménagements par décret.

On trouve, par ailleurs, des dispositions transitoires tacites, implicites, à l'égard du gage de meubles incorporels, qui n'ont pas de régime particulier. Pour Laurent Aynès, le nouveau mécanisme du gage par inscription, ainsi que les modalités de l'inscription, ne sont pas prévues : par conséquent, l'on doit considérer que l'application est différée et que ce sont les anciennes dispositions qui continuent à s'appliquer (par exemple, pour le nantissement de valeurs mobilières).

En conclusion, Laurent Aynès estime que le législateur aurait pu faire mieux. Toutefois, compte tenu du fait qu'un pan du droit des sûretés dépende du droit des procédures collectives, et de l'histoire des sûretés elle-même, l'ordonnance a fait un pas très important vers l'unification et l'efficacité.

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La force majeure permet, dans certains cas et à certaines conditions, l'exonération du responsable, et ce, aussi bien en matière contractuelle qu'en matière délictuelle : en matière contractuelle, dans les hypothèses dans lesquelles le débiteur est tenu d'une obligation de résultat (C. civ., art. 1147 N° Lexbase : L1248ABT) ; en matière délictuelle dans les hypothèses dans lesquelles la responsabilité est une responsabilité objective ou de plein droit (C. civ., art. 1384, al. 1er N° Lexbase : L1490ABS). Encore faut-il s'entendre sur la définition de la force majeure d'autant que, depuis quelques années, une différence paraissait se dessiner selon que la responsabilité était recherchée sur le terrain contractuel ou sur le terrain délictuel. Alors, en effet, que, en matière contractuelle, certains arrêts avaient paru alléger la définition de la force majeure en admettant que la seule irrésistibilité de l'événement suffisait à la caractériser (1), la jurisprudence semblait se montrer plus exigeante en matière délictuelle en continuant, plus classiquement, à exiger que l'événement constitutif de la force majeure soit au moins imprévisible et irrésistible, la condition tenant à l'extériorité de l'événement étant, dans un cas comme dans l'autre, quelque peu délaissée. A vrai dire, les choses méritaient sans doute d'être un peu nuancées dans la mesure où, en matière contractuelle, la deuxième chambre civile, contrairement à la première chambre et à la Chambre commerciale, avait paru s'obstiner à subordonner systématiquement l'exonération du débiteur à l'imprévisibilité de l'événement, et pas seulement à la démonstration de son caractère irrésistible (2). Toujours est-il que, par deux importants arrêts de l'Assemblée plénière en date du 14 avril dernier, rendus sous la présidence de Monsieur le Premier président Guy Canivet, la Cour de cassation semble vouloir harmoniser les solutions. Dans le premier arrêt, le débiteur, auquel avait été commandée une machine spécialement conçue pour les besoins professionnels du créancier, n'avait pas pu la livrer en raison de sa maladie, dont il est finalement décédé. Or, précisément, la question était discutée de savoir si la maladie du débiteur pouvait constituer un cas de force majeure exonératoire justifiant de débouter le créancier de sa demande en paiement de dommages et intérêts dirigée contre les héritiers du défunt. La Cour de cassation, après avoir rappelé les termes de l'article 1148 du Code civil (N° Lexbase : L1249ABU), selon lesquels "il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit", approuve avec force les juges du fond d'avoir "à bon droit" considéré que la maladie ayant empêché le débiteur de s'exécuter, "présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution", était constitutive d'un cas de force majeure.

Dans le second arrêt, il s'agissait de savoir si le fait, pour une victime, de se jeter volontairement sous une rame pouvait caractériser un cas de force majeure permettant l'exonération du gardien au sens de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil, en l'occurrence, ici, la régie autonome des transports parisiens (RATP) -étant entendu que la faute de la victime n'exonère totalement le gardien de sa responsabilité que si elle constitue un cas de force majeure (3)-. Or, tout à fait classiquement, la Haute juridiction énonce, sous la forme d'un attendu de principe, que "si la faute de la victime n'exonère totalement le gardien qu'à la condition de présenter les caractères d'un événement de force majeure, cette exigence est satisfaite lorsque cette faute présente, lors de l'accident, un caractère imprévisible et irrésistible" (4). Et de considérer, en l'espèce, que le comportement volontaire de la victime n'était pas prévisible dans la mesure où aucun des préposés de la RATP ne pouvait deviner sa volonté de se précipiter contre la rame, et qu'il n'avait été constaté aucun manquement aux règles de sécurité imposées à l'exploitant d'un réseau, si bien que l'accident était, pour le gardien, irrésistible.

A la suite de ces deux arrêts, deux analyses peuvent sans doute en être faites. On peut, dans une première approche, y voir le signe d'un rapprochement des appréciations de la force majeure sur le terrain contractuel et sur le terrain délictuel et, donc, en déduire que, dans ces deux matières, la force majeure suppose que soit établi le caractère imprévisible et irrésistible de l'événement. Si tel est le cas, la solution, qui présente, certes, le mérite de l'harmonisation, non seulement entre les chambres de la Cour de cassation (voir supra), mais aussi des règles des responsabilités contractuelle et délictuelle sur cette question, va en tout cas à contre courant de ce que propose, depuis quelques années, la doctrine qui, dans son ensemble, a plutôt approuvé le relâchement de l'appréciation de la force majeure en matière contractuelle, au moins par la première chambre civile et la Chambre commerciale de la Cour de cassation, faisant notamment valoir que ce qui importe, en définitive, est que l'événement ou ses effets n'aient pas pu être évités, quant bien même ils auraient pu être prévus (5). Ces considérations conduisent précisément à se demander, dans une seconde approche, si une analyse plus nuancée des décisions rapportées ne doit tout de même pas être proposée. Sans doute, en l'espèce, la maladie était-elle, semble-t-il, imprévisible lors de la conclusion du contrat, ce qui pourrait expliquer que la Cour l'ait relevé. La solution aurait-elle pour autant été différente dans le cas contraire ? On rappellera à cet égard que l'affirmation, en matière contractuelle, selon laquelle la seule irrésistibilité de l'événement suffit à caractériser la force majeure, n'a jamais valu qu'à la double condition que, d'une part, la prévision de l'événement n'ait pas permis d'en empêcher les effets et, d'autre part, que le débiteur ait pris toutes les mesures requises pour éviter sa réalisation (6). Or, précisément, n'est-ce pas le cas d'une maladie contre laquelle les moyens proposés par les médecins sont, dans certaines hypothèses, dépourvus d'efficacité ? La maladie du débiteur, en l'occurrence un cancer ayant fini par le terrasser, à supposer même que l'on imagine qu'elle ait pu être prévue, ne lui aurait sans doute pas permis d'en empêcher les effets et l'on ne voit pas bien quelles mesures il aurait pu prendre pour éviter la réalisation de l'issue fatale à laquelle elle ne pouvait que conduire. Il reste que le premier arrêt affirme nettement l'exigence du caractère imprévisible et irrésistible de l'événement, ce qui laisse à penser que c'est plutôt la première analyse qui doit, ici, l'emporter. La réaction des chambres de la Cour de cassation après cette intervention de l'Assemblée plénière méritera, en tout cas, d'être suivie de près.

David Bakouche
Professeur agrégé des Facultés de droit

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(1) Cass. com., 1er octobre 1997, n° 95-12.435, Société The Britishand Foreign Marine Insurance Company c/ Société d'exploitation Szymanskiet autres, publié (N° Lexbase : A1763ACB), Bull. civ. IV, n° 240, D. 1998, Somm. p. 199, obs. Ph. Delebeque, JCP éd. G, 1998, I, 144, obs. G. Viney, RTD Civ. 1998, p. 121, obs. P. Jourdain ; Cass. civ. 1, 6 novembre 2002, n° 99-21.203, Société Clio "Voyages Culturels"" c/ Mme Christine Tremois, F-P+B (N° Lexbase : A6846A3X), Bull. civ. I, n° 258, JCP éd. G, 2003, I, 152, obs. G. Viney, RTD Civ. 2003, p. 301, obs. P. Jourdain.
(2) Voir not. Cass. civ. 2, 12 décembre 2002, n° 98-19.111, M. Bernard Meyret c/ M. Albert Challeix, F-P+B (N° Lexbase : A4436A43), Bull. civ. II, n° 287 et Cass. civ. 2, 23 janvier 2003, n° 00-15.597, Société nationale des chemins de fer français (SNCF) c/ M. Philippe Pernuit, FS-P+B (N° Lexbase : A7403A4X), Bull. civ. II, n° 17.
(3) Depuis l'abandon de la jurisprudence "Lamoricière" : Cass. com., 19 juin 1951, D. 1951, p. 717, note Ripert.
(4) Voir déjà, subordonnant l'exonération totale par la faute de la victime à la démonstration du caractère imprévisible et irrésistible de l'événement, Cass. civ. 2, 2 avril 1997, n° 95-16.531, Epoux X... c/ Société Immobilière Mixte de la Ville de Paris et autres, publié (N° Lexbase : A0553ACH), Bull. civ. II, n° 109 ; Cass. civ. 2, 23 octobre 2003, n° 02-16.155, Office national des forêts (ONF) c/ M. Jean-Noël Barbier, F-P+B (N° Lexbase : A9448C9S), Bull. civ. I, n° 329, lire D. Bakouche, La faute de la victime n'exonère totalement le gardien de sa responsabilité que si elle présente les caractères de la force majeure, Lexbase Hebdo n° 95 du 20 novembre 2003 - édition affaires (N° Lexbase : N9445AA3).
(5) G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, n° 396 ; P.-A. Antonmatei, Ouragan sur la force majeure, JCP éd. G, 1996, I, 3907 ; J. Moury, Force majeure : éloge de la sobriété, RTD Civ. 2004, p. 471.
(6) Voir not., sur cette question, P. Jourdain, RTD Civ. 2003, p. 301.

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Dans le but de maîtriser l'ensemble des dispositions des ordonnances 2006 sur les sûretés (ordonnance du 23 mars 2006, n° 2006-346, relative aux sûretés N° Lexbase : L8127HHH) et les hypothèques, l'EFE (Edition Formation Entreprise) organise deux journées de formation, les 30 et 31 mai prochain, à Paris, sur le thème "Réforme des sûretés".

• Programme

1er jour : sûretés mobilières : vers plus d'efficacité ?
Le point sur les objectifs de la réforme
La réforme du gage : vers une nouvelle sûreté réelle mobilière conventionnelle sans dépossession ?
Vers un nantissement de créances plus simple à constituer et plus efficace ?
Les garanties financières depuis l'ordonnance du 24 février 2005 (N° Lexbase : L0259G84) : le point sur leur nouveau régime
Quid de la réforme du nantissement CIF ?
La propriété retenue à titre de garantie ou la nouvelle réglementation d'ensemble de la réserve de propriété

2ème jour : sûretés immobilières et sûretés issues de la pratique : maîtrisez les nouveaux mécanismes
Refonte globale de l'hypothèque : vers un droit plus moderne ?
La maîtrise du fonctionnement de l'hypothèque rechargeable
Le prêt viager hypothécaire : une innovation majeure de la réforme
Antichrèse/antichrèse-bail : une nouvelle donne
Garantie autonome/lettre d'intention : quelle incidence d'une codification ?
Quelles perspectives pour les thèmes non abordés par les ordonnances ? Vers de nouvelles lois ?

• Intervenants

Michel Grimaldi, Professeur agrégé des Facultés de droit, Université Panthéon-Assas
Alain Gourio, Responsable de la coordination juridique groupe BNP-Paribas
Jean l'Homme, Avocat à la cour, Freshfields Bruckhaus Deringer
Pierre Crocq, Professeur agrégé des Facultés de droit, Université Panthéon-Assas
Eliane Frémeaux, Notaire, SCP Thibierge Daublon Pone
Patrice Bouteiller, Responsable du département affaires juridiques, Direction juridique et conformité, Banque Fédérale Banques Populaires
Philippe Dupichot, Professeur agrégé des Facultés de droit, Université du Maine , Avocat au Barreau de Paris, Gide Loyrette Nouel
Alain Cerles, Avocat au Barreau de Paris, Paul Hastings

• Date

Mardi 30 mai et mercredi 31 mai 2006
8h45 - 17h30

• Lieu

Le lieu de la formation sera communiqué sur la convocation transmise 10 jours avant la date de la formation.

• Renseignements / Contact

EFE - Département formation
50 avenue de la Grande Armée
75848 Paris cedex 17
Tél. : 01.44.09.24.23
Fax. : 01.44.09.22.22
E-mail : inscriptions@efe.fr

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