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Le Syndicat des avocats de France (SAF) a créé le 9 mai 2015 à Marseille, en marge de son Colloque de défense pénale des 9 et 10 mai 2015, un réseau d'avocats en droit pénitentiaire pour assurer "la défense des droits et les droits de la défense des personnes sous écrou". Ce réseau, bâti sur le modèle de l'association Avocats pour la défense des droits des étrangers, regroupe déjà quelque quatre-vingt-dix avocats dans l'Hexagone et deux de Mayotte. Moins d'une semaine après la création de cette Association, a été publiée au Journal officiel du 13 mai 2015, une recommandation en urgence du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, relative à la maison d'arrêt de Strasbourg (1) qui constate de nombreuses situations individuelles et conditions de détention mettant en exergue des atteintes graves aux droits fondamentaux des personnes détenues dans cet établissement. Ce qui souligne, s'il en était encore besoin, l'importance de la mission qui incombe à l'A3D. Maître Sylvain Gauché, président de l'association, explique que c'est "à l'automne 2013, que Nicolas Ferrand, en charge du contentieux à l'Observatoire international des prisions (OIP), a eu l'idée de réunir des avocats qui interviennent en droit pénitentiaire". Le droit pénitentiaire est une matière relativement récente. En effet "l'avocat n'est présent devant les commissions de discipline que depuis le début des années 2000. Les informations ne sont donc pas forcément très nombreuses , ni toutes aisément accessibles : il existe un certain nombre de jurisprudences des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel qui ne sont pas publiées". Ainsi, pour le président de l'Association, "l'idée d'origine était donc d'échanger, dans le cadre d'un réseau informel d'avocats, des informations et de partager des pratiques. Assez rapidement, la création d'une association a été débattue , afin de pouvoir prendre des positions publiques ou pour ester en justice, en plus du partage d'informations".

Si l'objectif de l'association est évidemment de défendre les droits des personnes détenues, cette mission a été motivée par un constat. En effet, pour Sylvain Gauché "l'une des missions de l'administration pénitentiaire est -officiellement- la mise en oeuvre de politiques de réinsertion. Or, actuellement, beaucoup trop de personnes sortent de prisons en connaissant des situations précaires, similaires ou pires que lorsqu'elles y étaient entrées". Et de se poser la question suivante : "comment peut-on sérieusement croire que la prison joue un rôle bénéfique par rapport à la prévention de la récidive ?".

Il souligne aussi, malheureusement, que "certains droits fondamentaux (droit à la santé, droit du travail, ...) peuvent être difficiles à exercer, quand ils ne sont pas parfois, tout simplement, niés".

Financièrement l'Association vivra des cotisations de ses membres. Même si, comme l'indique son président, ponctuellement, elle pourra être amenée "à solliciter nos organisations professionnelles pour des actions de formation. D'autant que nos statuts prévoient que l'association ne peut accepter les subventions de l'Etat ou des collectivités territoriales, afin de préserver et de garantir notre indépendance".

Et pour tous les avocats ou élèves-avocats qui souhaiteraient rejoindre ce collectif, Sylvain Gauché insiste sur le fait que l'adhésion n'est pas libre "afin d'être certain que les membres partagent l'objet social prévu par les statuts et pratiquent l'échange d'informations. Nous nous sommes donc inspirés de ce qui avait été mis en place par l'ADDE (Avocats pour la défense des droits des étrangers) et nous avons prévus une procédure d'adhésion". Ainsi pour devenir membre de l'association, "il faut être parrainé par un des adhérents et la demande de candidature est examinée par le bureau. A défaut de parrainage, contact est pris avec le candidat pour s'assurer de sa motivation. En outre, il existe également des statuts de membre d'honneur et de membre observateur. Par exemple, l'OIP est membre observateur, de même de que Syndicat des avocats de France".

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(1) Recommandation du Controleur général du 13 avril 2015

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Les lundis et mardis 1, 2, 15 et 16 juin 2015 à 20h30 se jouera à la Comédie des Champs-Elysées une pièce de théâtre intitulée "Sweet justice". Son objectif : plonger le public au coeur d'une médiation de conflit pour lui en dévoiler tous les arcanes ! Dans l'Europe des 47, plus de 85 % des litiges soumis à la médiation aboutissent à la conclusion d'un accord satisfaisant pour les parties, en moins de trois mois. Cette pratique devrait gagner rapidement du terrain : sa célérité et ses coûts sont en effet sans commune mesure avec ceux de la voie judiciaire. Pourtant à l'heure actuelle, moins de 1 % des dossiers vont en médiation, alors qu'en parallèle la tâche des juges s'alourdit considérablement. Ce processus de résolution de conflits peine à s'enraciner dans les esprits et dans la pratique. Spécialisée en médiation de conflits, GENEVACCORD A.D.R. met la justice restauratrice en lumière et prend l'initiative de dévoiler au grand public les dessous de la médiation, sous le Haut Patronage de la Garde des Sceaux et ministre de la Justice, Christiane Taubira, et avec le soutien des associations de médiation de France le CMAP et l'ANM et des associations de médiation Suisse FSM/SDM,CSMC/SKWM et GPM. A l'issue de la représentation, une simulation d'un procès en cours d'assises se jouera. Le Bâtonnier Maître Yves Repiquet incarnera le procureur le 1er et 2 juin en alternance avec M. Jean-Bernard Dagnaud les 15 et 16 juin. Le Bâtonnier Maître Christiane Féral-Schuhl sera face aux accusateurs et démontrera que son client, accusé de tentative d'assassinat de l'avocature et de la magistrature, est innocent. Lexbase Hebdo - édition profession a rencontré le président de GENEVACCORD A.D.R., Guy A. Bottequin, également metteur en scène de cette pièce. Lexbase : Comment vous est venue l'idée de réaliser une pièce de théâtre sur la médiation ?

Guy A. Bottequin : En ma qualité de médiateur de conflits professionnel je me rends presque à tous les évènements de médiation dans l'espace francophone. J'entends parler de brillants conférenciers sur le thème de la médiation. Le public est enchanté et trouve l'exposé sur l'arbitrage et la conciliation excellent. Or, jamais ces deux mots n'ont été prononcés. Il était nécessaire de mettre en scène un cas de conflit pour lever le voile du mystère du processus de la médiation.

Lexbase : La médiation en Suisse diffère-t-elle de la médiation en droit français ?

Guy A. Bottequin : Dans les grandes lignes non, car les Directives viennent de l'Union européenne et il existe des accords bilatéraux entre la Suisse et l'UE.

Mais attention la Suisse n'est pas la France ! En Suisse les Cantons peuvent avoir des décrets différents.

Ainsi, par exemple, dans la République et le Canton de Genève les médiateurs doivent être assermentés pour paraître sur les listes au tribunal afin d'être désignés par un juge.

Lexbase : Comment expliquer que ce processus peine à s'implanter dans la pratique ?

Guy A. Bottequin : Il y a deux raisons à cela. La première raison est qu'au Canada, elle se pratique dans l'enseignement, dès les classes de la maternelle. On nomme pour une année et chaque année suivante des médiatrices et des médiateurs parmi les élèves à concurrence de 10 % du nombre d'élèves par classe ou par école. Ce qui est remarquable c'est que ce sont les élèves eux-mêmes qui nomment les médiateurs. La deuxième raison est qu'en en France, en Belgique, en Suisse, le tribunal est accessible pour tous. L'Etat est fiable. Donc la toute grande majorité des personnes en conflit a le réflexe de saisir les tribunaux.

Dans les pays où la justice est ou devient très chère, la médiation progresse.

Lexbase : Comment un médiateur peut-il rétablir la communication entre les parties, dans le cadre du conflit qui les oppose ?

Guy A. Bottequin : Par une séance de médiation qui dure, dans ma pratique, au moins une journée entière, parfois plus. Il faut accueillir les parties, donner les règles de la médiation, écouter l'un et l'autre à tour de rôle, sans interruption, sans attaques verbales, dans une atmosphère calme et sereine. Il faut écouter les doléances et les besoins. Il est fondamental de constater l'accord sur les désaccords, d'appliquer les procédés de déblocage, de voir et d'entendre les parties en aparté. Enfin, il faut employer les applications systémiques, ouvrir le cadre, chercher les intérêts communs des parties et inciter les parties à la créativité à proposer des solutions. La présence des avocats des parties est pour moi nécessaire.

Lexbase : Comment concrètement s'organise une médiation ?

Guy A. Bottequin : Cette question est tellement importante. Venez voir la pièce, vous serez surpris de voir et de comprendre ce processus de la médiation, qui va certainement être au bénéfice de tous les spectateurs et leurs proches !

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L'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) ne vise pas les correspondances ou messages adressés pour information en copie à un avocat. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt rendu le 7 mai 2015 (CA Versailles, 7 mai 2015, n° 14/04038 N° Lexbase : A6051NHL). Dans cette affaire, le président du tribunal de commerce de Nanterre avait désigné un huissier de justice, autorisé à se faire assister par tout expert informatique de son choix, avec mission de se rendre dans les locaux de plusieurs sociétés, afin d'y rechercher tout support en rapport avec la stratégie d'exploitation de brevets, avec la décision de mise en vente de ces brevets et avec les modalités d'organisation et de mise en vente aux enchères desdits brevets. Les sociétés visitées ont demandé la rétractation de l'ordonnance. La cour rejette leurs prétentions. Selon l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49), s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Le juge, saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile et tenu d'apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement. Le secret des affaires et le secret professionnel ne constituent pas, en eux-mêmes, un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile. Dans la présente affaire, la seule réserve à l'appréhension de documents tient au respect du secret des correspondances échangées avec un avocat ou entre avocats, énoncé par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, étant observé que ce texte ne vise pas les correspondances ou messages adressés pour information en copie à un avocat. Rien ne s'opposait pour le reste à ce que la demande de communication des documents séquestrés soit accueillie sous réserve de ne pas porter atteinte aux principes de proportionnalité et aux libertés fondamentales (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0179E7R et N° Lexbase : E6637ETY).

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L'honoraire de résultat n'est dû que si les sommes allouées par la juridiction de jugement ont été versées au client. Tel est l'utile rappel fait par la cour d'appel de Grenoble dans un arrêt rendu le 6 mai 2015 (CA Grenoble, 6 mai 2015, n° 14/03623 N° Lexbase : A6605NH4). En l'espèce, pour contester les honoraires réclamés, la cliente faisait notamment valoir que son avocate lui a fait signer tardivement la convention d'honoraires de résultat ; que cette convention a été signée par un collaborateur ; qu'elle portait sur une prestation compensatoire allouée par le jugement du tribunal de grande instance de Valence mais qu'elle n'avait pas touché cette somme. La cour conclut à l'absence de droit au paiement d'un honoraire de résultat. Ce faisant, le juge grenoblois confirme les prescriptions de la jurisprudence, qui reconnaît qu'un jugement inexécuté ne donne pas nécessairement droit au bénéfice des honoraires de résultat (Cass. civ. 2, 21 janvier 2010, n° 07-13.066, F-D N° Lexbase : A4581EQQ et Cass. civ. 2, 19 novembre 2009, n° 06-20.398, FS-D N° Lexbase : A7401ENG), alors que l'acceptation d'un honoraire de résultat oblige le client, implicitement mais nécessairement, à tenter d'exécuter toute décision qui lui procurerait un avantage, base du calcul de l'honoraire convenu (CA Bordeaux, 14 juin 2012, n° 11/06963 N° Lexbase : A7810INL). Mais, la Haute juridiction prescrit bien que l'honoraire de résultat est dû, dès lors que des mesures d'exécution forcée ont été mises en place et que le débiteur a payé en cours du mandat (Cass. civ. 2, 25 mars 2010, n° 09-12.940, F-D N° Lexbase : A1622EUM). L'honoraire de résultat n'est bien dû que si les sommes ont été versées (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4930E4D).

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Conformément au droit commun, l'avocat doit rapporter la preuve de l'emploi des fonds qui lui ont été confiés et donc de la réalité des prestations effectuées pour le compte de son client. L'honoraire d'un montant de 17 944,02 euros est ramené à un montant de 3 740,90 euros alors qu'il n'est pas possible d'appréhender, même d'une façon approximative quelle a été l'activité de l'avocat pour le compte de ses clients dans le cadre du mandat qui lui a été confié, dans une affaire visant à extraire le fils et la petite-fille des clients de l'emprise d'une secte. Telle est la solution originale d'un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux, rendu le 5 mai 2014 (CA Bordeaux, 5 mai 2015, n° 14/05255 N° Lexbase : A9099NHH). En l'espèce, les époux X, estimant que leur fils est sous l'emprise mentale d'un tiers et ne parvenant pas à avoir des relations normalisées avec leur petite-fille, prennent contact, en janvier 2014, avec Me Y pour trouver une solution et éventuellement un moyen légal de déstabiliser le gourou. Me Y les oriente vers une procédure d'exit counseling. En décembre 2014, Me Y déclare la mission terminée et renvoie les époux X vers une prise en charge psychologique personnelle. D'abord, si les clients ont versé une certaine somme à l'association S., lors des deux premiers rendez-vous avec l'avocat, le conseil ne justifie, ni du montant des cotisations d'adhésion de cette association, ni du bulletin d'adhésion, ni même et surtout du reversement de ces "cotisations" à l'association. Par voie de conséquence, il convient de considérer que les deux premiers rendez-vous ont été honorés par le paiement des sommes ainsi versées. Ensuite, s'il est possible et même certain qu'une équipe pluridisciplinaire a été mise en place, l'avocat ne justifie aucunement des prestations qu'il aurait effectuées dans le cadre de cette équipe, en l'absence d'information préalable des clients sur le calendrier des réunions et sur leur objet ; de justificatif des courriers adressés ; de feuille de présence ; de compte-rendu des réunions ; et de toute justification des séminaires qui auraient été organisés sur la situation des époux X. Faute du moindre élément de preuve, auxquels ne peuvent se substituer des rapports parlementaires, des ouvrages ou des articles publiés, une invitation à un séminaire, il n'est pas possible d'appréhender, même d'une façon approximative quelle a été l'activité de l'avocat pour le compte de ses clients dans le cadre du mandat qui lui a été confié, conclut la cour. De plus sont écartées les factures émanant d'une association, la S., dont on ne sait pas même si elle a une existence légale. Non seulement sont facturées des prestations sans le moindre justificatif (facture du consultant, factures d'hôtellerie et de restaurant), mais rien ne les rattache au dossier confié par les époux X à l'avocat .

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Le Syndicat des avocats de France (SAF) a créé le 9 mai 2015 à Marseille, en marge de son Colloque de défense pénale des 9 et 10 mai 2015, un réseau d'avocats en droit pénitentiaire pour assurer "la défense des droits et les droits de la défense des personnes sous écrou". Ce réseau, bâti sur le modèle de l'association Avocats pour la défense des droits des étrangers, regroupe déjà quelque quatre-vingt-dix avocats dans l'Hexagone et deux de Mayotte. Moins d'une semaine après la création de cette Association, a été publiée au Journal officiel du 13 mai 2015, une recommandation en urgence du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, relative à la maison d'arrêt de Strasbourg (1) qui constate de nombreuses situations individuelles et conditions de détention mettant en exergue des atteintes graves aux droits fondamentaux des personnes détenues dans cet établissement. Ce qui souligne, s'il en était encore besoin, l'importance de la mission qui incombe à l'A3D. Maître Sylvain Gauché, président de l'association, explique que c'est "à l'automne 2013, que Nicolas Ferrand, en charge du contentieux à l'Observatoire international des prisions (OIP), a eu l'idée de réunir des avocats qui interviennent en droit pénitentiaire". Le droit pénitentiaire est une matière relativement récente. En effet "l'avocat n'est présent devant les commissions de discipline que depuis le début des années 2000. Les informations ne sont donc pas forcément très nombreuses , ni toutes aisément accessibles : il existe un certain nombre de jurisprudences des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel qui ne sont pas publiées". Ainsi, pour le président de l'Association, "l'idée d'origine était donc d'échanger, dans le cadre d'un réseau informel d'avocats, des informations et de partager des pratiques. Assez rapidement, la création d'une association a été débattue , afin de pouvoir prendre des positions publiques ou pour ester en justice, en plus du partage d'informations".

Si l'objectif de l'association est évidemment de défendre les droits des personnes détenues, cette mission a été motivée par un constat. En effet, pour Sylvain Gauché "l'une des missions de l'administration pénitentiaire est -officiellement- la mise en oeuvre de politiques de réinsertion. Or, actuellement, beaucoup trop de personnes sortent de prisons en connaissant des situations précaires, similaires ou pires que lorsqu'elles y étaient entrées". Et de se poser la question suivante : "comment peut-on sérieusement croire que la prison joue un rôle bénéfique par rapport à la prévention de la récidive ?".

Il souligne aussi, malheureusement, que "certains droits fondamentaux (droit à la santé, droit du travail, ...) peuvent être difficiles à exercer, quand ils ne sont pas parfois, tout simplement, niés".

Financièrement l'Association vivra des cotisations de ses membres. Même si, comme l'indique son président, ponctuellement, elle pourra être amenée "à solliciter nos organisations professionnelles pour des actions de formation. D'autant que nos statuts prévoient que l'association ne peut accepter les subventions de l'Etat ou des collectivités territoriales, afin de préserver et de garantir notre indépendance".

Et pour tous les avocats ou élèves-avocats qui souhaiteraient rejoindre ce collectif, Sylvain Gauché insiste sur le fait que l'adhésion n'est pas libre "afin d'être certain que les membres partagent l'objet social prévu par les statuts et pratiquent l'échange d'informations. Nous nous sommes donc inspirés de ce qui avait été mis en place par l'ADDE (Avocats pour la défense des droits des étrangers) et nous avons prévus une procédure d'adhésion". Ainsi pour devenir membre de l'association, "il faut être parrainé par un des adhérents et la demande de candidature est examinée par le bureau. A défaut de parrainage, contact est pris avec le candidat pour s'assurer de sa motivation. En outre, il existe également des statuts de membre d'honneur et de membre observateur. Par exemple, l'OIP est membre observateur, de même de que Syndicat des avocats de France".

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(1) Recommandation du Controleur général du 13 avril 2015

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Les élections pour désigner le nouveau Bâtonnier du barreau de Paris se tiendront les 23 et 25 juin 2015. Initialement prévue pour la fin d'année 2014, puis pour la fin de l'année 2015, la date de ces élections a été finalement fixée au 23 et 25 juin 2015 en raison d'une modification du décret de 1991 ramenant à au moins 6 mois la durée du dauphinat (décret n° 2014-1632 du 26 décembre 2014 N° Lexbase : L1524I7L, modifiant le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat N° Lexbase : L8168AID). A ce jour, les candidats à cette élection sont : Frédéric Sicard et Dominique Attias, Laurent Martinet et Marie-Alix Canu-Bernard, Benoît Chabert et Philip Cohen, David Gordon-Krief et Hubert de Flichy, Nicolas Lerègle et Nathalie Attias, Jean-Louis Bessis, Patrice Rembauville-Nicolle, et Guy Fitoussi. Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, une rencontre avec Frédéric Sicard. Lexbase : "Libres pour servir" est votre slogan de campagne. Pourquoi ce choix ?

Frédéric Sicard : Nous avons choisi de placer nos candidatures sous le double auspice de la liberté et du service afin d'affirmer notre indépendance et nos engagements de proximité, de travail et de mesures concrètes.

Nous croyons infiniment que les avocats sont des acteurs de liberté au quotidien. Etre avocat c'est, par définition, être partisan, indépendant et engagé.

Libres et intègres, nous resterons des avocats au service de toutes nos consoeurs et de tous nos confrères pour un Ordre exemplaire.

De plus, le mot "service" est à l'origine même du Bâtonnat. Le bâton, c'est le soutien que l'on apportait à celui qui avait besoin d'un appui. Les avocats doivent pouvoir se dire qu'il y a quelqu'un sur qui ils peuvent s'appuyer, pour pouvoir justement vivre le métier comme une liberté de servir.

Lexbase : Comment s'est fait le choix de votre tandem avec Dominique Attias ?

Frédéric Sicard : J'ai découvert Dominique Attias lorsque nous avons siégé ensemble au conseil de l'Ordre, ainsi qu'au Conseil national des barreaux. Ce qui nous intéresse c'est de savoir ce que cela donne en pratique, et quelle est concrètement la solution. Cela nous a donc beaucoup rapprochés et nous avons constaté que nous avons une vision commune des choses.

S'il y a un message que nous voudrions faire passer avec Dominique, c'est qu'il n'est pas question, bien sûr, de faire perdre son caractère illustre à cette fonction de Bâtonnier, mais il est aussi très important que le projet se tourne vers les avocats eux-mêmes. La force de ce barreau, c'est la force des engagements de chaque avocat. On ne devient jamais avocat par hasard, on devient avocat car nous avons tous un côté un peu révolté !

Lexbase : Quelles sont les grandes lignes de votre programme ?

Frédéric Sicard : Le premier point concerne l'économie. Des dépenses raisonnées, des économies utiles à tous. Nous réaliserons une économie de plus de 2,5 millions d'euros, structurelle et récurrente. Nous voulons un budget ordinal concentré sur l'essentiel, pour une diminution générale et permanente des cotisations de 10 %.

Le deuxième point a trait à la démocratie ordinale. Libres et intègres, nous resterons des avocats au service de toutes nos consoeurs et de tous nos confrères. Nous devons être absolument exemplaires en termes de démocratie ordinale. Nous voulons des ordres du jour travaillés à l'avance, des séances publiques en ce qu'elles seront retransmises pour les avocats. Nous instaurerons la transparence du fonctionnement du conseil de l'Ordre et la possibilité de poser des questions directes au conseil par les avocats. Nous rendrons participative une partie du budget de l'Ordre. Nous voulons aussi qu'il y ait une véritable consultation de l'assemblée générale sur les questions de principe et sur les grandes directions que doit emprunter la profession.

Troisièmement, nous voulons inspirer l'innovation : faire du futur une force, anticiper pour ne pas subir. Nous voulons développer cet esprit entrepreneurial que les deux Bâtonnats précédents ont déjà saisi pour réussir à le développer. Nous considérons, pour notre part, qu'il faut aller jusqu'à parler argent. C'est l'idée de la mise en place d'un fonds de soutien créatif.

Nous répondrons aux besoins de financement des start-up du droit par une aide dynamique et un coup de pouce financier.

Quatrièmement, nous voulons qu'il y ait un véritable lobbying, défenseur des droits des avocats. Nous voulons une profession enfin influente dans la sphère publique, par la mise en place d'une véritable stratégie d'influence. Et pourquoi pas un projet emblématique, comme l'installation au palais historique d'un premier centre consacré à la promotion des méthodes alternatives de règlement des conflits ?

Enfin, nous voulons une nouvelle expérience digitale et humaine de l'accueil. Je crois que l'Ordre fonctionne assez bien mais tout le monde oublie qu'il y a douze pôles d'activité et on ne sait plus très bien à quoi ils correspondent. Nous souhaitons donc créer un front office accessible en digital et en présentiel, et pas seulement une maison numérique virtuelle. Nous souhaitons aussi que chacun ait un endroit où être accueilli à titre personnel, où chacun aura en front office un interlocuteur qui se chargera de répondre à ses besoins et de lui trouver le service qui répondra le mieux à sa demande.

Lexbase : Quelle est votre vision de la gouvernance de la profession ?

Frédéric Sicard : Il est très clair qu'un jour il faudra revoir la gouvernance et que l'objectif sera, à terme, d'avoir un Ordre national et même un Ordre européen. Pourquoi ? Parce que les vraies décisions sont prises au niveau européen, et qu'il est anormal que nous n'ayons pas d'élus au suffrage direct qui représentent cette importante population de juristes en Europe. Quant au concret et à l'immédiat, nous considérons que l'interlocuteur principal des pouvoirs publics est le CNB, qu'il n'y a pas de rupture entre la province et Paris, qu'il n'y a que des avocats en France et que nous devons travailler ensemble.

Cela ne veut pas dire pour autant que Paris doit s'effacer, cela ne veut pas dire que Paris n'a pas son mot à dire, cela veut juste dire qu'il faut travailler ensemble.

Lexbase : Quels regards portez-vous sur l'interprofessionalité et le périmètre du droit ?

Frédéric Sicard : Il faut ouvrir les champs des possibles sans renoncer à son identité. Si nous avons une maison commune avec d'autres professions réglementées, comment organise-t-on le secret de l'avocat ? Quelle est la définition du secret que l'avocat ne pourra pas partager avec l'autre profession réglementée ? Comment sera traitée la question de la règle du conflit d'intérêts qui n'est pas exactement la même, qui n'a pas le même objet suivant la profession ? Il faut commencer à traiter le problème, c'est-à-dire travailler et à ce moment là construire l'interprofessionalité. Nous devons travailler en amont ce que doit être la répartition des rôles de professions réglementées, dans l'interprofessionalité. Idéalement, il faudrait trouver les décrets d'application avant d'avoir écrit la loi !

Lexbase : L'avocat en entreprise est pour le moment enterré mais se pose en revanche la question du legal privilege. Quelle est votre position sur ce point ?

Frédéric Sicard : Le legal privilege est une mauvaise piste. Contrairement au postulat de départ, je ne suis pas certain que l'on puisse enterrer le dossier de l'avocat en entreprise car c'est une question européenne.

Il faut réfléchir à ce que pourrait être l'avocat en entreprise. Nous ne pouvons pas voter pour quelque chose dont nous ne connaissons pas les conséquences pratiques. Il faut d'abord écrire le projet, régler les problèmes de conflits d'intérêts, de clause compromissoire, etc.. Tout cela doit être traité, et une fois traité il faut réfléchir aux principes et demander à la majorité ce qu'elle veut. C'est la majorité des avocats et non pas deux personnes dans un bureau secret et oublié du conseil de l'Ordre qui doivent en décider. Il faut poser la question à l'ensemble du barreau de Paris et, je l'espère, aux barreaux de province. C'est cette question que nous nous engageons à travailler pour qu'elle soit réglée.

Lexbase : De plus en plus de jeunes avocats arrivent sur le marché et raccrochent la robe rapidement, ou partent en entreprise et vivent avec un revenu moyen décourageant. Que proposez-vous pour la jeune génération ?

Frédéric Sicard : D'abord, nous avons un avenir évident puisque si l'on regarde l'histoire de notre planète, le droit va rester la dernière des libertés à conquérir... Cette liberté justifie que nous aurons toujours besoin de plus d'avocats pour intervenir sous forme de conseil, sous forme de règlement amiable ou sous forme de contentieux. Et parce que la complexité du droit va avec sa généralisation, nous avons besoin de spécialistes.

Ensuite, nous avons besoin de rationnaliser notre développement. Il faut tenir la promesse qui a été faite depuis six ans d'un examen national pour un peu plus d'égalité.

Enfin, il faut intervenir dans les universités pour dire aux jeunes que le choix de la voie du droit est une bonne chose mais qu'il faut qu'ils connaissent l'état du marché.

Lexbase : Quelles pistes concrètes proposez-vous pour aider à l'installation des jeunes avocats ?

Frédéric Sicard : Notre profession doit être pro active et aller de l'avant. L'Ordre ne peut pas se substituer aux établissements financiers mais peut donner un coup de pouce en mettant en place un système d'avance au bénéfice des confrères qui s'installent. L'Ordre aidera en outre les confrères à construire un dossier financier qui leur permette de décrocher des prêts bancaires, et leur proposera l'accompagnement par un autre confrère qui sera heureux de les aider à investir et à se développer. C'est la mise en oeuvre concrète de l'objectif européen. Et c'est ce que nous proposons de lancer avec le fonds créatif. Tout ceci étant dans la même logique de solidarité d'un Ordre, d'un bâton qu'on se passe, un relais qui fait que cette histoire s'inscrit dans le présent et l'avenir...

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Si un syndicat professionnel d'avocats, n'ayant pas la qualité d'avocat, n'est pas recevable à agir sur le fondement de l'article 19 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée (N° Lexbase : L6343AGZ), il en va autrement pour ses membres. En effet, les intérêts professionnels légalement protégés comprennent les intérêts moraux et économiques d'un avocat membre d'un syndicat d'avocats. Telle est la solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 15 mai 2015 (Cass. civ. 1, 15 mai 2015, n° 14-15.878, FS-P+B N° Lexbase : A8546NHY). En l'espèce, par délibérations des 24 juillet 2012 et 5 mars 2013, le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris a refusé à un syndicat professionnel le bénéfice d'une subvention. Le syndicat, Me B. et deux autres avocats, membres de ce syndicat, ont formé contre cette décision un recours en annulation. La cour d'appel avait jugé, par un arrêt du 13 février 2014, leurs recours irrecevables (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 13 février 2014, n° 12/19369 N° Lexbase : A1958MEA). En effet, elle estimait que, si un syndicat professionnel d'avocats tire des dispositions d'ordre public du Code du travail qualité pour agir devant toutes les juridictions pour la défense des intérêts collectifs de la profession, cette qualité pour ester en justice qui lui est reconnue de manière générale ne saurait lui conférer ipso facto le même intérêt et la même qualité à agir que celle qui est reconnue à un avocat, intéressé, estimant que ses intérêts professionnels sont lésés. Ce même raisonnement s'oppose à ce que le président du syndicat en question puisse agir en son nom du seul fait de sa qualité de membre du syndicat. Un pourvoi en cassation a été formé. Dans un premier temps, la Haute juridiction approuve les juges parisiens d'avoir relevé que selon l'article 19 précité, seuls ont qualité pour former un recours contre une délibération ou une décision du conseil de l'Ordre, le procureur général, lorsque celles-ci sont étrangères aux attributions du conseil ou contraires aux dispositions législatives ou réglementaires, ou les avocats, lorsqu'elles sont de nature à léser leurs intérêts professionnels ; le syndicat en cause n'ayant pas la qualité d'avocat, la cour en a exactement déduit qu'il n'était pas recevable à agir sur le fondement de l'article 19 précité. En revanche, dans un second temps, la Cour de cassation va censurer les juges du fond en ce qu'ils ont déclaré irrecevable le recours d'un des membres du syndicat. En effet, les intérêts professionnels légalement protégés comprennent les intérêts moraux et économiques d'un avocat membre d'un syndicat d'avocats ; partant, son recours aurait dû être jugé recevable (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4295E79).

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Il n'existe pas de définition légale de la nature de l'indemnité du Bâtonnier dont la décision d'attribution relève, en revanche, de la compétence de chaque conseil de l'Ordre dont les membres sont élus par leurs pairs. La fonction de Bâtonnier est personnelle et élective ; et le Bâtonnier, pendant son mandat, doit consacrer une partie plus ou moins importante de son temps à sa fonction. Cela ne signifie pas pour autant que dans tous les cas ce temps pris par l'exercice du Bâtonnat le soit au préjudice des associés de la SCP dont il partage les produits à proportion de ses apports en capital. En effet, le Bâtonnier peut, dans une certaine mesure, compenser le temps passé à l'exercice de sa fonction par un surcroît d'activité personnelle et, dans ce cas, la structure dans laquelle il exerce son activité professionnelle d'avocat ne subit aucune conséquence quant au volume de son activité. Aussi, il ne peut être soutenu par une SCP que durant son activité de Bâtonnier, ce dernier aurait nécessairement pris une partie de son temps sur celui qu'il réservait auparavant à son activité professionnelle dont elle aurait elle-même pâti par une baisse de ses résultats. En tout état de cause, l'indemnité de Bâtonnier est personnelle et la SCP à laquelle ce dernier est associé ne peut prétendre à sa restitution que si statutairement ou par délibération spéciale il en avait l'obligation. Telle est la solution d'un arrêt de la cour d'appel de Rennes, rendu le 24 février 2015 (CA Rennes, 24 février 2015, n° 14/06898 N° Lexbase : A1198NCD). Dans cette affaire, une SCP avait saisi le Bâtonnier pour obtenir la restitution d'indemnités perçues par l'un de ses associés durant l'exercice de son mandat de Bâtonnier, soit la somme de 24 000 euros que ce dernier lui aurait dissimulée. Enonçant les principes susvisés, et en l'absence de clauses statutaires ou de délibération spéciale en ce sens, la cour rejette la requête (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E5249E7K).

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L'article 37 du règlement intérieur du barreau de Seine-Saint-Denis, qui énonce que "afin d'éviter tout manquement à la délicatesse, toute réclamation ou doléance, tout acte judiciaire ou extrajudiciaire projeté par un avocat ou sur ses instructions et dirigé même indirectement contre un magistrat, un avocat, un officier ministériel ou un auxiliaire de justice ou les mettant en cause, doit être soumis préalablement au visa du Bâtonnier", donne au Bâtonnier les moyens d'assurer sa mission auprès de ses pairs en veillant au respect des obligations de dignité, de délicatesse, et de courtoisie qui constituent des principes essentiels de la profession, tout en ne contrevenant pas au principe de l'indépendance de l'avocat. Telle est la solution dégagée par la cour d'appel de Paris dans un arrêt rendu le 7 mai 2015 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 7 mai 2015, n° 13/23933 N° Lexbase : A6940NHI). En l'espèce, Me D. avait formé un recours en annulation de la décision du 15 mai 2006 du conseil de l'Ordre du barreau de Seine-Saint-Denis qui a adopté l'article 37 du règlement intérieur du barreau. Me D. estimait cet article contraire au principe d'indépendance de l'avocat et qu'un article identique figurant dans le règlement intérieur du barreau de Paris a été annulé par la cour d'appel. Pour rejeter son recours, les juges parisiens rappellent que la profession d'avocat est gouvernée par le principe de son indépendance et celui-ci doit être en mesure de mettre en oeuvre les moyens qu'il estime nécessaires pour la défense des intérêts de son client sans voir sa liberté entravée par l'exigence d'une autorisation préalable. Néanmoins, si l'avocat exerce ses fonctions en toute indépendance, il doit respecter, dans cet exercice, les principes essentiels de la profession qui guident le comportement de l'avocat en toutes circonstances, singulièrement les principes de délicatesse, de modération et de courtoisie. De plus, l'article litigieux prend soin de préciser l'objet même de la démarche qu'il impose à ses membres : éviter tout manquement à la délicatesse, toute réclamation ou doléance. Ainsi, la disposition invoquée oblige seulement l'avocat à communiquer son projet d'acte au Bâtonnier afin que celui-ci puisse, le cas échéant, exercer sa mission de modération et de conciliation, l'utilisation du terme "soumis" n'induisant nullement qu'une fois accomplie la diligence requise, l'avocat soit contraint d'attendre une approbation de son Ordre (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9307ETU, N° Lexbase : E6563ETA et N° Lexbase : E4299E7D).

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Le Conseil national des barreaux a lancé, le 19 mai 2015, l'acte d'avocat électronique sur la plateforme e-barreau. Le constat fait par le président du CNB, Pascal Eydoux, est que peu d'avocats utilisent l'acte contresigné, redoutant, à tort, que leur responsabilité soit davantage mise en cause. Si le CNB ne dispose pas de chiffres complet sur le nombre d'actes d'avocat réalisés, on sait que 134 actes d'avocat ont été archivés via le site AvosActes. Avec le nouveau système proposé, l'avocat pourra déposer l'acte sur la plateforme e-barreau. Il saisira l'identification des parties, leur email et numéro de portable. Chaque partie recevra un message l'invitant à signer l'acte. Dès lors que les parties l'auront signé, l'avocat pourra le contresigner grâce à sa clé USB délivrée pour l'utilisation d'e-barreau. Dans un premier temps, l'acte pourra être archivé 5 ans, puis jusqu'à 99 ans, affirme Patrick Le Donne, président de la commission intranet et nouvelles technologies du CNB. Concernant le tarif, une réunion devrait avoir lieu le 12 juin prochain entre le CNB, le barreau de Paris, la Conférence des Bâtonniers et la Société de courtage des barreaux, afin de déterminer le montant de la prestation. En attendant, tous les avocats qui utiliseront l'acte électronique cette année le feront gratuitement.

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Le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends a réformé la procédure des demandes en justice (décret n° 2015-282, art. 18 à 26 (1)). Pour autant, cette réforme va-t-elle impacter les procédures contentieuses ? I - La codification des pratiques habituelles en matière contentieuse

A - Les propositions préalables à l'assignation

Dans sa rédaction issue du décret du 11 mars 2015, l'article 56 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1441I8U) précise que "l'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice :

1° l'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ;

3° l'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire ;

4° le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier.

Elle comprend en outre l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.

Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, l'assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle vaut conclusions".

Pour des besoins d'ordre public, les procédures pénales et administratives ne sont pas concernées.

De même, en matière fiscale, le recours préalable et obligatoire ainsi que l'existence de commissions fiscales de conciliation et de médiation excluent cette matière des exigences amiables (LPF, art. 59 N° Lexbase : L5471H9I, CGI, art. 667 N° Lexbase : L7726HLQ, décret n° 2002-612 du 26 avril 2002, instituant un médiateur du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : L5055AZA).

Aussi, le référé urgence n'est pas concerné par le préalable de résolution amiable.

Avant la réforme, en première instance, les tentatives de résolution amiable étaient privilégiées, en application des anciens articles 127 (N° Lexbase : L1108IND), 131 (N° Lexbase : L1434H4U) et suivants du même code.

Devant le tribunal de grande instance, le tribunal de commerce et le conseil de prud'hommes l'assignation était en principe précédée d'une mise en demeure avec offre de règlement amiable. En effet, cette procédure permet de se prémunir contre le débiteur de mauvaise foi et de fixer le cours des intérêts de l'article 1139 du Code civil (N° Lexbase : L1735H4Z).

Devant les juridictions de proximité et d'instance, la médiation et la conciliation ont toujours été de droit, en raison de la valeur des affaires (C. proc. civ., art. 829 et suivants N° Lexbase : L1146INR). Aussi, devant le tribunal paritaire des baux ruraux et les juridictions de sécurité sociale, ce dispositif existait déjà.

Aussi, les justificatifs de diligences mises en oeuvre avant la saisine étaient également invoqués dans les actes (par exemple pour s'opposer à une demande de délai d'un débiteur qui n'a pas respecté les facilités accordées avant l'introduction de la demande de paiement). Or, l'article 56 modifié recommande la mention des diligences amiables, mises en oeuvre dans l'acte de saisine. Lorsque les parties sont représentées avant la saisine, le recours aux courriers officiels sera impératif.

Si une seule des parties est représentée, l'avocat doit adresser un courrier (RAR) d'information à cette dernière, sur la finalité de l'offre de règlement amiable du litige, notamment l'opportunité du recours à cette formalité ainsi que celle de l'application des dispositions de l'article 56 précité. Les diligences requises peuvent, notamment, prendre la forme d'une conciliation, médiation, etc.. Elles doivent être indiquées sur la première page de l'acte, notamment après le rappel de l'article 56 concerné.

Malgré l'utilisation du terme "résolution'', il semble difficile d'en déduire qu'il faille recourir à une méthode tendant à mettre systématiquement fin au contentieux ; ce qui sera salutaire pour le désengorgement des juridictions.

Il n'en est rien ! Puisqu'au final, il convient de démontrer l'échec de la procédure amiable et qu'il ne s'agira que d'une proposition que les parties peuvent décliner.

Toutefois, il faudra être vigilant, dès le début de la proposition à ce que la partie adverse ne tente pas de gagner du temps durant ce préalable, notamment en matière de demande en paiement ou de résiliation de bail.

B - Les tentatives de résolution préalables aux requête et déclaration au greffe

La nouvelle version de l'article 58 du Code de procédure énonce que "la requête ou la déclaration est l'acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

Elle contient à peine de nullité :

1° pour les personnes physiques : l'indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;

pour les personnes morales : l'indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l'organe qui les représente légalement ;

2° l'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;

3° l'objet de la demande.

Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle est datée et signée".

Comme pour l'assignation, les mêmes matières et procédures restent exclues.

Aussi, devant le juge de l'exécution, le préalable amiable n'est pas adéquat avec certaines demandes, notamment les requêtes en inscription de garantie mobilière.

Toutefois, s'agissant de saisine directe sans signification par huissier, il peut être judicieux de faire une offre de résolution au requis, ne serait-ce que pour anticiper les demandes et communications de pièces.

Devant les juridictions de proximité et tribunal d'instance, les requêtes et déclarations au greffe sont précédées d'une offre de résolution amiable, pour le montant des affaires concernées (n'excédant pas le montant de 4 000 euros pour la déclaration au greffe) ainsi que pour la nature de l'affaire (divorce).

Devant le juge aux affaires familiales, le tribunal de commerce, la conciliation devant le juge est de rigueur, de sorte qu'il n'y a pas lieu de recourir à cette formalité.

Dès lors, dans ces matières, il ne semble pas opportun de démontrer des diligences préalables dans la mesure où le magistrat préconisera préalablement une conciliation.

En tout état de cause, même pour les matières concernées les diligences amiables restent facultatives.

II - La saisine directe du tribunal reste toujours possible

Malgré les indications des premiers alinéas des articles 56 et 58 du Code de procédure civile susmentionnés, les nouvelles diligences ne sont pas requises à peine de nullité, si on se réfère aux nouvelles dispositions de l'article 127 du même code (N° Lexbase : L1581I83), qui précise que, "s'il n'est pas justifié, lors de l'introduction de l'instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation"

Ce texte entérine les pouvoirs du juge en termes de résolution amiable des contentieux. Aussi, il définit la portée des nouvelles diligences qui sont finalement facultatives. Ainsi, le juge peut proposer la résolution amiable ou désigner des conciliateurs et médiateurs qui le feront en ses lieu et place (C. proc. civ., art. 829  N° Lexbase : L1146INR, 831 N° Lexbase : L1470I8X et suivants). En effet, avant cette réforme, la jurisprudence classique a habituellement rejeté les causes de nullité, tirées de l'irrespect des dispositions des articles précités, notamment lorsqu'aucun grief n'est démontré (3). Aussi, les derniers alinéas introduits par le décret modificatif n'ont pas la même portée juridique que les dispositions introduites par une loi.

Dès lors, dans les procédures complexes où aucune conciliation ne paraît opportune, on pourra toujours s'en remettre directement à la résolution contentieuse, d'autant plus que le juge n'est pas systématiquement tenu de proposer une conciliation.

En conclusion,

Le décret du 11 mars 2015 a modifié la procédure des demandes contentieuses en justice, certes et par suite la stratégie des avocats procéduriers qui peuvent, dans certaines matières, recourir plus souvent à la procédure amiable avant la saisine de la juridiction compétente.

Mais, les diligences préconisées ont finalement acté la pratique habituelle des professionnels du droit.

Toutefois, la résolution amiable n'est pas toujours la méthode appropriée de certains contentieux pour lesquels on peut absolument se passer des diligences amiables.

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(1) JO du 14 mars 2015.
(2) Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010, relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale (N° Lexbase : L0992IN3).
(3) CA Poitiers, 27 mai 1882, JCP éd. A, 1963, CA Lyon, 30 mars 1978, JCP éd G. 1978 ; Cass. civ. 2, 3 avril 2003, n° 01-03.254, FS-P+B (N° Lexbase : A6577A7Q), D., 2003, IR, 1134.

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L'application informatique dédiée accessible par le réseau internet mentionnée à l'article R. 414-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L7500IUC) permet à toute partie ou tout mandataire inscrit de consulter les communications et notifications relatives aux requêtes qu'il a introduites, quelle que soit la forme sous laquelle il les a introduites et quelle que soit la date à laquelle il s'est inscrit dans l'application. Ainsi, la circonstance qu'une requête ait été introduite sous une forme non dématérialisée ne fait pas obstacle à ce que, à tout moment de la procédure, soient adressées sous forme dématérialisée, dans le cadre de cette application, des communications et notifications relatives à cette procédure à toute partie ou tout mandataire inscrit. De plus, l'envoi d'un message électronique aux parties et à leurs mandataires, en l'absence de demande contraire de leur part, n'est prévue par les dispositions de l'article R. 611-8-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L7509IUN) qu'à titre d'information et est sans incidence sur les conditions dans lesquelles les communications et notifications sont réputées reçues. Dès lors, la circonstance qu'un tel message n'aurait pas été reçu est ainsi sans incidence sur la régularité de la procédure. Tels sont les apports d'un arrêt rendu le 11 mai 2015 par le Conseil d'Etat (CE 10° et 9° s-s-r., 11 mai 2015, n° 379356, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8908NHE). En l'espèce, il ressort des pièces de la procédure devant le juge des référés que l'avocat de la commune était inscrit dans l'application informatique dédiée et que le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne pouvait ainsi lui adresser les communications et notifications sous une forme dématérialisée par le réseau internet. Ainsi, l'avocat de la commune doit être réputé avoir reçu l'avis d'audience déposé dans cette application dès sa mise à disposition, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'il n'aurait pas reçu de courrier électronique d'alerte. Enfin, est sans incidence la circonstance qu'une mention manuscrite portée sur le courrier de communication de la requête à la commune indiquait que les pièces annexées à ce courrier lui parviendraient par voie postale. Partant il ne peut être reproché que l'ordonnance attaquée aurait été prise à l'issue d'une procédure irrégulière, ni même que le principe du contradictoire aurait été méconnu .

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Au regard, d'une part, des articles 226-10 du Code pénal (N° Lexbase : L7199IML) et 382 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0897DYU), et, d'autre part, des articles 187 à 189 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 modifié régissant la profession d'avocat (N° Lexbase : L8168AID), la citation du chef de dénonciation calomnieuse à l'encontre d'un avocat doit se faire devant le tribunal dans le ressort duquel est domiciliée l'autorité qui a été destinataire de la dénonciation et qui pouvait y donner une suite ou devant le tribunal dans le ressort duquel avait été rédigée la lettre de dénonciation. Tel est l'apport d'un arrêt rendu le 12 mai 2015 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim., 12 mai 2015, n° 14-82.645, F-D N° Lexbase : A8668NHI). Dans cette affaire, les acquéreurs d'une maison située dans la Sarthe, en litige judiciaire à ce sujet avec les vendeurs, ont écrit au Bâtonnier de la Seine-Saint-Denis pour dénoncer des manquements déontologiques de l'avocat de leurs adversaires, Me D., inscrit à ce barreau. Après enquête, le Bâtonnier a saisi le conseil de discipline près la cour d'appel de Paris qui a prononcé la radiation de cet avocat. A la suite de l'annulation de cette décision par la cour d'appel, Me D. a fait citer devant le tribunal correctionnel de Paris les auteurs du courrier adressé au Bâtonnier, du chef de dénonciation calomnieuse. Tant le tribunal, que la cour d'appel se sont déclarés incompétents territorialement. Un pourvoi est formé. En vain. En effet, la Chambre criminelle approuve la cour d'appel d'avoir relevé que la juridiction compétente est le tribunal de grande instance de Bobigny dans le ressort duquel est domiciliée l'autorité qui a été destinataire de la dénonciation et qui pouvait y donner une suite, en l'espèce le Bâtonnier de la Seine-Saint-Denis, l'autre juridiction susceptible d'être saisie, au titre du lieu de commission de l'infraction, étant le tribunal de grande instance du Mans dans le ressort duquel avait été rédigée la lettre de dénonciation.

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L'avocat occupe une place essentielle dans l'administration de la justice, justifiant qu'il puisse bénéficier d'une liberté d'expression très étendue pour en dénoncer les dysfonctionnements. Ainsi, des propos diffamatoires tenus à l'encontre d'un magistrat sont justifiés pénalement dès lors qu'ils entrent dans le cadre d'un débat d'intérêt général. Principal témoin de l'oeuvre de justice, l'avocat peut-il être considéré, à l'instar du journaliste, comme une autre sentinelle de la démocratie ? Tel pourrait être l'enseignement à retirer de l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'Homme, réunie en grande Chambre, en date du 23 avril 2015 dans une célèbre affaire qui a donné lieu à nombre de rebondissements, juridiques et médiatiques, depuis maintenant près de vingt ans.

Il faut se souvenir que le juge B. avait été retrouvé mort à Djibouti en 1995, justifiant l'ouverture d'une information judiciaire en 1997, confiée aux juges d'instruction X et Y. La veuve du magistrat s'était constituée partie civile et avait constitué avocat par l'intermédiaire de Maître M.. Au cours de l'information judiciaire, celui-ci avait déposé une demande de reconstitution des faits sur les lieux qui a été refusée par les magistrats instructeurs. Toutefois, par un arrêt en date du 21 juin 2000, la chambre d'accusation de la cour d'appel de Paris avait annulé cette ordonnance en estimant que cet acte était indispensable à la manifestation de la vérité et elle avait également dessaisi les deux magistrats en charge du dossier pour le confier au juge d'instruction Z. Probablement au cours de l'été 2000, ce troisième juge d'instruction avait relevé que plusieurs éléments très importants, pour écarter la thèse du suicide qui était privilégiée à l'époque, n'avaient pas été cotés à la procédure. Il s'agissait d'une cassette vidéo réalisée à Djibouti en mars 2000, pendant un déplacement des deux premiers magistrats sur les lieux du décès et d'une carte du procureur de la République de Djibouti adressée à l'un des deux juges d'instruction. Sur cette carte, le procureur de Djibouti utilisait le tutoiement et dénonçait une entreprise de manipulation de la veuve du juge décédé et de son avocat. En date du 6 septembre 2000, Maître M. avait écrit au Garde des Sceaux pour dénoncer le comportement déloyal et partial des deux premiers juges d'instruction et demander l'ouverture d'une enquête de l'inspection général des services judiciaires. Le lendemain, un article paru dans "Le Monde" relatait ces faits ainsi que des dysfonctionnements dans la transmission des pièces de procédure dans un article intitulé "Affaire : remise en cause de l'impartialité de la juge X". Mettant en cause le comportement du juge X. dans le dossier du décès du juge B. à Djibouti, l'avocat avait également rappelé que le même juge aurait également fait disparaître des pièces fondamentales dans le dossier de la scientologie. Les deux magistrats avaient déposé plainte pour diffamation publique à l'encontre du directeur de publication, en qualité d'auteur principal, et à l'encontre de Maître M., en qualité de complice de l'infraction, conformément à l'ordre établi des responsabilités en cascade de l'article 41 de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L3046IZT). Devant les juridictions du fond, Maître M. a été déclaré coupable de complicité de diffamation. Par un arrêt en date du 10 novembre 2009 (Cass. crim., 10 novembre 2009, n° 08-86.853, F-D N° Lexbase : A1945END), la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi en cassation formé par l'avocat, estimant qu'il avait outrepassé les limites admissibles à la liberté d'expression au sens de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4743AQQ).

L'avocat, ayant épuisé les voies de recours internes, a alors saisi la Cour européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Au soutien de sa requête, il a argué d'une double violation de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme par l'Etat français. D'une part, il a fait valoir que sa cause n'avait pas été examinée de manière équitable par un tribunal impartial devant la Cour de cassation, dans la mesure où un membre de ladite Cour, qui a fait partie de la formation ayant statué sur son pourvoi, avait auparavant déjà eu l'occasion d'exprimer son soutien et sa confiance au juge X. D'autre part, il a également soutenu une atteinte excessive à sa liberté d'expression en tant qu'avocat puisque, jouant un rôle central dans l'administration de la justice, il devait bénéficier d'une intense protection. Cette argumentation est totalement suivie par la Cour européenne des droits de l'Homme. Dans un premier temps, elle considère que l'avocat n'avait pas bénéficié de la garantie d'un tribunal impartial au sens de l'article 6 § 1 de la Convention européenne (N° Lexbase : L7558AIR).

Surtout, elle considère aussi que l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme a été violé dans la mesure où la condamnation de l'avocat pour complicité de diffamation constituait une ingérence disproportionnée à la liberté d'expression de l'avocat. En suivant le détail du raisonnement suivi par la Cour européenne des droits de l'Homme, il se trouve que celle-ci considère que l'avocat ne pouvait tenir ses propos dans le cadre de la défense des intérêts de son client (I), mais que l'information du public, dans le cadre d'un débat d'intérêt général, excusait l'atteinte à la réputation des magistrats (II).

I - Des propos inutiles à la défense du client

Il ne fait aucun doute que l'avocat doit pouvoir bénéficier d'une liberté de ton dans l'exercice des droits de la défense. Comme l'écrit notre confrère François Lyn, la liberté d'expression de l'avocat est renforcée au nom du respect des droits de la défense de son client lorsque l'intéressé s'exprime devant les tribunaux (1). Ainsi, la Cour européenne des droits de l'Homme a déjà pu considérer, en application de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, que "ce n'est qu'exceptionnellement qu'une restriction à la liberté d'expression de l'avocat de la défense même au moyen d'une sanction pénale légère peut passer pour nécessaire dans une société démocratique" (2). Le droit interne n'est pas en reste puisque l'article 41, alinéa 4, de la loi en date du 29 juillet 1881 prévoit que "ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux". Autant dire qu'à la barre, la liberté de parole de l'avocat est très élargie.

Mais progressivement, la Cour européenne des droits de l'Homme a aussi considéré que l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme assurait également une protection spécifique hors du prétoire. C'est ainsi que, dans l'affaire "Amihalachiaie contre Moldavie" ayant donné lieu à un arrêt en date du 20 juillet 2004, la Cour européenne des droits de l'Homme a indiqué que "la liberté d'expression vaut aussi pour les avocats, qui ont le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice, mais dont la critique ne saurait franchir certaines limites" (4). Or, toute la difficulté est de fixer concrètement ces limites, d'autant que la Cour européenne des droits de l'Homme a précisé que, dans l'exercice de son contrôle, la Cour doit analyser l'ingérence litigieuse à la lumière de l'ensemble de l'affaire, y compris la teneur des propos du requérant et le contexte dans lequel ils ont été exprimés, pour déterminer si elle était "fondée sur un besoin social impérieux" et "proportionnée au but légitime poursuivi" et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent "pertinents et suffisants" (5). De toute évidence, la Cour européenne s'en remet à un critère in concreto, dont l'inconvénient est évidemment l'insécurité juridique qui en découle.

Pourtant, il semble tout de même qu'un critère objectif guide l'oeuvre jurisprudentielle de la Cour européenne des droits de l'Homme. Différents arrêts posent l'exigence d'une critique contemporaine à l'oeuvre de justice pour bénéficier de la protection de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. C'est ainsi que, dans l'arrêt rendu dans l'affaire "Foglia contre Suisse", la Cour européenne des droits de l'Homme a estimé que l'avocat n'avait pas outrepassé les limites de la liberté d'expression dans les médias en exprimant son mécontentement sur la conduite d'une enquête de police et en exposant les motifs qui l'avait conduit à exercer un recours en appel (6). En revanche, il en allait différemment dans l'affaire commentée, la Cour européenne des droits de l'Homme considère que les propos litigieux ne pouvaient bénéficier de la protection accordée par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme car ils ne corroboraient pas l'exercice des droits de la défense. Selon elle, les déclarations publiées dans le journal "Le Monde" visaient des juges d'instruction définitivement écartés de la procédure lorsqu'il s'est exprimé. La Cour ne décèle donc pas dans quelle mesure ses déclarations pouvaient directement participer de la mission de défense de sa cliente, dès lors que l'instruction se poursuivait devant un autre juge qui n'était pas mis en cause. En revanche, c'est sous l'angle du droit à l'information du public que la Cour européenne des droits de l'Homme retient la violation de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme.

II - Des propos utiles à l'information du public

L'information du public constitue une garantie prévue par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits l'Homme. Après avoir proclamé que "toute personne a droit à la liberté d'expression", le premier paragraphe de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme précise que "ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir [...] des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière". Et c'est précisément sous cet angle que la Cour européenne des droits de l'Homme estime que la condamnation de l'avocat du chef de complicité de diffamation, pour ses propos tenus dans les colonnes du journal "Le Monde", constitue une violation de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. En effet, l'arrêt énonce que "les propos reprochés au requérant ne constituaient pas des attaques gravement préjudiciables à l'action des tribunaux dénuées de fondement sérieux, mais des critiques à l'égard des juges X. et Y, exprimées dans le cadre d'un débat d'intérêt général relatif au fonctionnement de la justice et dans le contexte d'une affaire au retentissement médiatique important depuis l'origine" (8). Ce type de raisonnement est désormais bien connu.

Il est désormais admis en droit européen que, dans le contexte d'un débat d'intérêt général, la liberté d'expression dispose d'un degré de protection accru, incluant la possibilité "de recourir à une certaine dose d'exagération, voire de provocation, c'est-à-dire d'être quelque peu immodéré dans ses propos" (9). Et d'ailleurs, la Cour européenne des droits de l'Homme avait indiqué que le public trouvait un intérêt légitime à être informé et à s'informer sur les procédures en matière pénale (10). A cet égard, l'affaire commentée ne présentait pas d'originalité notoire puisque les propos de l'avocat s'inscrivaient dans le cadre d'une critique du fonctionnement de la justice impliquant les deux anciens juges chargés d'instruire l'affaire dans laquelle leurs clients étaient parties civiles et concernant la mort suspecte d'un magistrat français à Djibouti. En d'autres termes, le cadre du débat d'intérêt général permettait de tenir un propos particulièrement hostile quant à l'oeuvre de justice.

Mais là où se trouve la véritable originalité de cet arrêt, c'est qu'il légitime la présence de l'avocat dans un débat d'intérêt général au sens de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Traditionnellement, les justiciables qui cherchent à invoquer les contours d'un débat d'intérêt général pour couvrir leur propos sont les politiques et, évidemment, les journalistes. Il est plus rare que les avocats invoquent le bénéfice du débat d'intérêt général pour justifier pénalement des propos pénalement répréhensibles. Il convient toutefois de préciser que la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'Homme marque une avancée indéniable au profit de l'avocat dans les contextes médiatiques. Dans l'affaire "Mor contre France", ayant donné lieu à un arrêt en date du 15 décembre 2011, elle avait admis que l'avocat avait pu commenter un rapport d'expertise, en violation du secret de l'instruction, accablant une société pharmaceutique qui avait mis sur le marché un vaccin contre l'hépatite B qui avait conduit au décès d'une fillette (11). Ainsi que l'écrivait le Professeur Jean-Pierre Marguénaud dans d'autres colonnes, "l'avocat ne sera plus le seul à ne pas pouvoir parler dans les médias d'une affaire que tous les journalistes étalent à la une de tous les journaux" (12).

De toute évidence, l'affaire "Morice contre France" participe de cette mouvance. Mais la Cour européenne des droits de l'Homme prend soin de préciser que, du point de vue de la participation au débat d'intérêt général, l'avocat ne saurait être assimilé à un journaliste. Tandis qu'il incombe au journaliste de communiquer, dans le respect de ses devoirs et de ses responsabilités, des informations et des idées sur toutes les questions d'intérêt général, y compris celles qui se rapportent à l'administration de la justice, l'avocat agit en qualité d'acteur de la justice directement impliqué dans le fonctionnement de celle-ci et dans la défense d'une partie (13). Bien que la Cour européenne des droits de l'Homme considère que cette décision est très particulière en raison de son contexte factuel, il n'en demeure pas moins, selon nous, qu'elle apporte une pierre importante au fait justificatif tiré du débat d'intérêt général, souvent critiqué pour son imprécision (14).

En définitive, cette affaire ne reconnaît aucun nouveau droit en faveur de l'avocat. Il était déjà acquis que celui bénéficiait d'une liberté de parole en dehors du prétoire. Toutefois, l'avocat est pénalement excusé par l'existence d'un débat d'intérêt général, lorsqu'il dénonce les dysfonctionnements de la justice, graves et avérés, qu'il a pu constatés dans ses dossiers. La liberté de parole, dont il bénéfice dans les colonnes de la presse, se rapproche alors sensiblement de celle dont il bénéficie derrière les colonnes du tribunal.

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(1) F. Lyn, La liberté d'expression de l'avocat en droit européen, Gaz. Pal., 21 juin 2007, p. 2 et s..
(2) CEDH, 15 décembre 2005, Req. 73797/01, § 174 (N° Lexbase : A9564DLS).
(3) F. Lyn, La liberté d'expression de l'avocat en droit européen, spéc. II-A.
(4) CEDH, 20 avril 2004, Req. 60115/00, § 28 (N° Lexbase : A8913DBQ).
(5) CEDH, 20 avril 2004, Req. 60115/00, § 28.
(6) CEDH, 13 décembre 2007, Req. 35865/04 N° Lexbase : A0600D3M).
(7) CEDH, 23 avril 2015, Req. 29369/10, § 174 (N° Lexbase : A0406NHI).
(8) Idem, § 148.
(9) CEDH, 22 octobre 2007, Req. 21279/02, § 56 (N° Lexbase : A8226DYC) ; v. également, CEDH, 7 novembre 2006, Req. 12697/03 § 25 (N° Lexbase : A1924DS3) ; CEDH, 10 décembre 2009, Req. 10883/05, § 33 N° Lexbase : A8882EIS).
(10) CEDH, 22 octobre 2007, Req. 21279/02, § 66 (N° Lexbase : A8226DYC) ; v., aussi, CEDH, 30 octobre 2012, Req. 6086/10 (N° Lexbase : A1439IW9).
(11) CEDH, 15 décembre 2011, Req. 28198/09, § 53 (N° Lexbase : A6142IAQ).
(12) J.-P. Marguénaud, L'extension du droit à la liberté d'expression de l'avocat par la médiatisation du contexte, RSC 2012, p. 260 et s.
(13) CEDH, 23 avril 2015, précité, § 148.
(14) H. Chevry, Les débats d'intérêt général et le droit de la presse, Mémoire master 2, Paris II, 2014, dir. Y. Mayaud, p. 82 et s.

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1. L'avocat associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu'il n'a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales (1). En revanche, l'avocat sortant peut être condamné à indemniser la structure professionnelle qu'il a quittée des préjudices résultant de la désorganisation des bureaux et de la perte d'image (2). Telles sont les solutions importantes qu'apportent deux arrêts en date du 16 avril 2015, publiés au bulletin, relatifs à la question très sensible du droit de retrait de l'avocat associé de SCP. Sans être nouvelles, ces solutions sont tout de même importantes car elles vont, semble-t-il, un peu plus loin que les précédentes. La première (n° 13-24.931) confirme, voire étend, la force patrimoniale de l'associé retrayant au terme d'une jurisprudence qui, quoi que contestable à certains égards, tend à devenir constante (I). La seconde (n° 14-10.257) indique que l'associé retrayant peut causer un préjudice au cabinet duquel il part, en conséquence de quoi il doit le réparer, ce qui est de nature à affaiblir ledit associé (II). I - Les droits patrimoniaux de l'avocat associé retrayant

2. Les articles 18 et 21 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966, relative aux SCP (N° Lexbase : L3146AID) ouvrent à chaque associé d'une SCP le droit de se retirer de la structure et d'obtenir l'acquisition de ses parts de capital. Ainsi, selon l'article 18, alinéa 1er, "un associé peut se retirer de la société, soit qu'il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts", et selon l'article 21, "lorsqu'un associé le demande, la société est tenue, soit de faire acquérir ses parts par d'autres associés ou des tiers, soit de les acquérir elle-même, dans les conditions déterminées par le décret particulier à chaque profession. Dans le second cas, la société est tenue de réduire son capital du montant de la valeur nominale de ces parts". Ces dispositions sont d'ordre public (3).

3. Si le principe du retrait ne pose pas vraiment en lui-même de difficulté -il est d'ailleurs assez souvent malheureusement ou heureusement la seule solution- sa mise en oeuvre, en revanche, est plus problématique. Se posent en effet deux difficultés, celle de l'évaluation des droits sociaux de l'associé retrayant, laquelle peut relever de l'application de l'article 1843-4 du Code civil (N° Lexbase : L8956I34) (A) et celle des droits financiers et politiques de l'associé retrayant entre la décision de retrait et le retrait effectif (B).

A - L'évaluation des droits sociaux du retrayant

4. Pendant très longtemps, l'évaluation des droits sociaux des avocats a échappé aux avocats eux-mêmes. En effet, selon la Cour de cassation (4), toutes clauses statutaires d'évaluation étaient réputées non écrites. Le retrait d'un associé entrainant l'obligation de rachat de ses parts de capital par les autres associés, ou par la société, pénalisait généralement gravement les associés restants, lesquels avaient parfois intérêt à notifier leur retrait entrainant la dissolution de la société, par application de l'article 77 du décret n°92-680 du 20 juillet 1992, pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles (N° Lexbase : L7112AZG) plutôt que de verser des sommes importantes sans véritable contrepartie. De plus, l'expert de l'article 1843-4 du Code civil, désigné par le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, appliquait souvent les méthodes d'évaluation des sociétés commerciales aboutissant souvent à des valeurs exorbitantes, sans qu'il soit tenu compte de la fragilité et de la volatilité d'une clientèle d'avocat, élément d'actif principal de la société dont les parts font l'objet de la cession.

5. Par la suite, les avocats ont obtenu du législateur le droit de fixer eux-mêmes statutairement la valeur des parts sociales dans les termes de l'article 30-2 de la loi du 28 mars 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (N° Lexbase : L8851IPI), complétant l'article 10 de la loi du 29 novembre 1966 précitée : "les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales. Sauf dispositions contraires du décret particulier à chaque profession, la valeur des parts sociales prend en considération une valeur représentative de la clientèle civile. Toutefois, à l'unanimité des associés, les statuts peuvent exclure cette valeur représentative de la clientèle civile de la valorisation des parts sociales". Désormais, il est possible dans les SCP de déterminer la valeur des parts d'un associé, aussi bien lors d'un refus d'agrément qu'à l'occasion d'une exclusion ou d'un retrait. Cette valeur peut être déterminée ou déterminable. Le montant obtenu s'imposera aux parties. Ainsi, les associés peuvent décider eux-mêmes de la méthode de valorisation des parts -on parle alors de "patrimonialité contrôlée"- ou plus simplement de ne pas évaluer la clientèle, selon les circonstances -on parle alors de "dépatrimonialisation"-, autorisant par exemple les clauses statutaires dites de "good leaver" et de "bad leaver", ce qui peut permettre de neutraliser ou de réduire l'essentiel des effets néfastes du retrait d'un associé de la société (rachat des parts) dont l'équilibre économique se trouve fragilisé du fait même du départ de l'associé car il entraine "de facto" une augmentation de la quote-part de charges de structure à supporter par chacun des associés restants. La loi du 28 mars 2011 a également transféré aux Bâtonniers, la compétence exclusive du TGI en matière de désignation de l'expert de l'article 1843-4 (5) dans les cas où la valeur des droits sociaux n'est pas fixée statutairement.

6. Cette "patrimonialité" contrôlée, ou "dépatrimonialisation" (6), s'est trouvée renforcée, de manière générale, par la nouvelle rédaction de l'article 1843-4 du Code civil puisque désormais l'expert éventuellement désigné en vertu de ce texte doit respecter la méthode prévue par les statuts ou par le pacte extrastatutaire. Le débat est très loin d'être clos tellement ce texte suscite la controverse à tous points de vue (7). La nouvelle mouture de l'article 1843-4 du Code civil n'est franchement pas de nature à réduire le contentieux sur les retraits d'associés dans les SCP (8), en particulier de notaires ou d'avocats (9), ou dans les successions avec les héritiers qui héritent des parts en valeur (10), ni celui concernant les professionnels de santé (11), ou encore au sein des SCI, notamment familiales (12).

7. Pour autant, tant la réforme de la loi du 28 mars 2011 que celle de l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, relative au droit des sociétés, prise en application de l'article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises (N° Lexbase : L1321I4P), peuvent permettre aux avocats de mieux maîtriser la valorisation de leurs droits sociaux en cas de retrait d'un associé. De quels droits celui-ci dispose-t-il ?

B - Les droits de l'associé retrayant

8. Le premier arrêt du 16 avril 2015 (n° 13-24.931) (13) précise que l'associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu'il n'a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales. En l'espèce, un avocat a exercé son activité en qualité d'associé au sein d'une SCP, assisté de collaborateurs et de deux juristes salariés. En raison de dissensions existant entre lui et ses coassociés, les parties ont signé un accord de portée limitée fixant les conditions de son retrait et saisi le Bâtonnier d'une demande d'arbitrage portant sur diverses demandes indemnitaires. Des recours ont été exercés contre la sentence rendue par le délégué du Bâtonnier. Par un arrêt du 25 septembre 2013 (14), la cour d'appel de Paris a retenu, entre autres, que, dans le cas d'un retrait d'une SCP, la demande de l'associé retrayant au titre du droit à bénéfices, explicitée comme étant le droit, tant qu'il n'aura pas été intégralement remboursé de la valeur de ses parts sociales, à la rétribution de ses apports en capital et à sa quote-part dans les bénéfices à distribuer, ne saurait dépasser la période allant jusqu'à la date de son départ effectif. Un pourvoi est formé contre cette décision. L'arrêt d'appel (CA Paris, 25 septembre 2013, n° 11/19658 N° Lexbase : A6467KL4) est censuré sur ce point. En effet, pour la Cour de cassation, en statuant ainsi, alors que l'associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu'il n'a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales, la cour d'appel a violé l'article 1869 du Code civil (N° Lexbase : L2066AB7), ensemble l'article 18 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 (15).

9. La Cour de cassation avait en réalité à se prononcer sur différents points émanant tant des demandes de l'avocat retrayant formant le pourvoi contre l'arrêt d'appel que des demandes de la SCP formant également un pourvoi contre l'arrêt d'appel. Ce dernier va être cassé sur trois points : le droit aux bénéfices jusqu'au remboursement intégral de ses droits sociaux, la demande de désignation d'expert formée pour la première fois en appel et la clause de participation aux frais fixes justifiée et proportionnée aux intérêts légitimes du créancier.

10. Quant au droit aux bénéfices jusqu'au remboursement intégral de ses droits sociaux, l'avocat demandait à percevoir la rétribution de ses apports en capital et sa quote-part des bénéfices distribués, jusqu'au remboursement de l'intégralité de la valeur de ses parts sociales. La cour d'appel lui refusait ce droit, considérant qu'il ne pouvait y prétendre que jusqu'à la date de son départ effectif de la société : elle limitait les droits du retrayant à la rétribution des apports en capital et à la quote-part dans les bénéfices, à la seule période antérieure à son départ du cabinet. Mais le raisonnement des juges du fond est censuré aux visas des articles 1869 du Code civil et 18 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 : l'associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu'il n'a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales.

11. Quant à la demande de désignation d'expert formée pour la première fois en appel, l'avocat demandait également en appel la désignation d'un expert aux fins d'évaluation de ses parts sociales, demande accueillie par la cour qui indique que le Bâtonnier ou son délégué devra procéder à cette désignation. Il se fondait sur l'article 21 alinéa 3 de la loi du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ) qui dispose que tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du Bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d'un expert pour l'évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d'avocats. Or, la demande de désignation d'expert était nouvelle en appel et n'avait pas été présentée devant l'arbitre : saisie par l'effet dévolutif de l'appel, c'était donc à la cour d'appel elle-même de procéder à cette désignation. L'arrêt est également cassé sur ce point, aux visas des articles 542 (N° Lexbase : L6693H7Z) et 562 (N° Lexbase : L6715H7T) du Code de procédure civile et 21, alinéa 3, de la loi du 31 décembre 1971. Pour rappel, l'effet dévolutif de l'appel conduit à rejuger l'affaire en son entier, la portée de ce principe pouvant toutefois être limitée par la volonté des parties. L'étendue de la dévolution sera ainsi déterminée par la déclaration d'appel et les conclusions des parties.

12. Quant à la clause de participation aux frais fixes justifiée et proportionnée aux intérêts légitimes du créancier, la société demandait enfin à ce que l'associé soit condamné à lui payer la somme de 208 000 euros pour sa contribution aux frais fixes exposés par le cabinet pendant l'année ayant suivi son départ. Elle se fondait sur une clause prévoyant la poursuite pendant une durée limitée de l'obligation pour le retrayant de participer aux dits frais. La cour rejette sa demande. Selon elle, cette convention instituant cette obligation contributive est opposable à l'associé, mais ne peut s'appliquer "car elle rompt l'équilibre entre les parties et fait obstacle au droit pour l'avocat de changer de structure d'exercice, en ce qu'elle lui impose de participer aux frais générés par l'activité sociale postérieurement à son départ, alors qu'il doit, pour la même période, supporter les frais inhérents à sa nouvelle installation". L'arrêt est cassé également sur ce point, au visa de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) : une telle clause est valable si elle est justifiée et proportionnée aux intérêts légitimes de son créancier, ce qu'aurait dû rechercher la cour d'appel.

13. Même si l'associé retrayant est par ailleurs condamné en appel pour la légèreté blâmable résultant de l'annonce tardive de sa décision de retrait auprès de ses deux salariés, et qu'il est condamné également à payer à la société 50 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice, souverainement apprécié par les juges du fond, causé par le temps qu'il a consacré à des activités étrangères à l'activité du cabinet car il avait utilisé, au profit d'un commerce de restauration qu'il avait créé, les moyens du cabinet et consacré à ce commerce une partie du temps qu'il devait réserver à sa profession, on retiendra surtout de cette affaire que l'associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu'il n'a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales, et non seulement jusqu'à la date de son départ effectif.

14. Cette solution est critiquable ne serait-ce que parce qu'elle aboutit à considérablement favoriser le retrayant et conséquemment à affaiblir les droits des associés restants. D'un point de vue juridique, la solution est contestable. Comme notre collègue Jean-François Barbièri l'a excellemment relevé "le lien ainsi établi entre la qualité d'associé et le remboursement de la valeur de ses droits sociaux ne ressort, de façon indirecte, que des dispositions de l'article 1860, et non de celles de l'article 1869 ; [...] ce lien est démenti par les dispositions propres à certaines formes de sociétés civiles [...] et [...] ce lien est gênant toutes les fois que le retrayant d'une société d'exercice professionnel est autorisé à se rétablir dès son départ de la société, sans attendre le complet remboursement de ses droits, car son statut résiduel d'associé serait incompatible avec ce rétablissement" (16).

15. Pourtant, la messe semble être dite en la matière : l'associé retrayant d'une société d'exercice professionnel qui n'a pas perçu la valeur intégrale de ses droits sociaux conserve, jusqu'à complet règlement de ce qui lui est dû en principal, le droit de percevoir les dividendes (17), quand bien même il aurait déjà obtenu une part majeure de la valeur de ses droits sociaux sous forme d'une fraction importante de la clientèle de la société, qu'il a pu exploiter personnellement dès son départ de la société (18).

16. On pourra tout de même se poser la question de savoir si le présent arrêt ne fait que confirmer -si besoin en était- cette jurisprudence, ou s'il va plus loin. Il nous semble aller plus loin dans ce qu'il est convenu d'appeler la force patrimoniale du retrayant. Certes, l'associé-retrayant de SCP conserve son droit à percevoir les dividendes (19). Ce droit n'est pas réduit lorsque l'associé a déjà obtenu un remboursement partiel de la valeur de ses parts sociales, ni subordonné à une demande de sa part (20). Mais plus encore, il conserve tous ses droits patrimoniaux, c'est-à-dire l'entière valorisation de ses parts sociales (21). Est-ce à dire qu'il reste associé jusqu'à cette date ? La question de la perte de la qualité d'associé du retrayant (22) est trop importante pour qu'elle puisse en être déduite ici, d'autant qu'elle est toujours en discussion (23), la doctrine n'étant pas convaincue par la Cour de cassation.

17. Le fait, toutefois, que désormais les avocats puissent eux-mêmes fixer la valeur de leurs parts sociales dans les statuts ou dans des pactes et que, le cas échéant, l'expert désigné soit dorénavant obligé de respecter la méthode prévue par les parties, rétablit un peu d'équilibre entre les associés restants et les associés retrayants. Le contrat -statutaire ou extrastatutaire- peut être le moyen d'anticiper toute difficulté, sous réserve cependant de l'applicabilité d'une méthode de valorisation à un associé qui n'a pas participé à sa rédaction. Dans les SAS par exemple, l'article L. 227-16, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L6171AIE) précise que les statuts peuvent prévoir la suspension des droits non pécuniaires de l'associé à exclure tant que celui-ci n'a pas procédé à la cession de ses droits sociaux (24). Au-delà, peut-être que la position de la Cour de cassation sur les clauses de "bad leaver" changera la donne si par exemple de telles clauses viennent à être invalidées (25). Le risque est alors d'une divergence entre les différentes chambres de la Cour de cassation, la jurisprudence de Chambre commerciale relative à l'article 1843-4 du Code civil étant inspirée par la volonté de protéger les minoritaires -les cédants, les retrayants- auxquels serait imposée une méthode de calcul défavorable (26).

18. L'arrêt du 16 avril 2015 est également l'occasion de rappeler que l'avocat qui utilise, au profit d'une activité étrangère à l'activité du cabinet, les moyens de ce dernier, commet une faute dont il doit réparation, le préjudice étant souverainement apprécié par les juges du fond. Un autre arrêt du même jour revient sur le préjudice que peut causer l'avocat sortant à la structure professionnelle qu'il quitte, par exemple en désorganisant les bureaux et en portant atteinte à l'image de ladite structure.

II - La condamnation de l'avocat sortant en cas de désorganisation de la structure

19. Le second arrêt (n° 14-10.257) commenté précise que l'avocat sortant peut être condamné à indemniser la structure professionnelle qu'il a quittée des préjudices résultant de la désorganisation des bureaux et de la perte d'image (27). En l'espèce, la SCP U. & associés, qui souhaitait développer son activité en Asie, a acquis 60 % des parts de la société A. Asie, filiale de la société A. international, dans laquelle M. D. était associé et Mme Q. collaboratrice. Ceux-ci sont devenus associés de la SCP. Reprochant à celle-ci une négligence fautive lors de l'exécution de la transaction conclue en vue de la cession des parts de la société A. Asie, à l'origine du refus des autorités chinoises de la désigner comme sa représentante en Chine, et contestant avoir manifesté, par un message du 12 septembre 2010, la volonté de se retirer de la SCP, dont l'assemblée générale a pourtant pris acte le 16 octobre 2010, Mme Q. a saisi le Bâtonnier du barreau de Paris en indemnisation et désignation d'un expert.

20. Dans un arrêt du 30 octobre 2013 (CA Paris, 30 octobre 2013, n° 11/19662 N° Lexbase : A6755KNI), la cour d'appel de Paris rejette toutes les demandes de Mme Q.. Elle forme un pourvoi contre cet arrêt. A son tour, la Cour de cassation rejette le pourvoi. Sur les quatre moyens développés, nous évacuerons immédiatement le premier, relatif à la dénaturation portant sur un ensemble de documents, grief non recevable ici.

21. Mme Q. faisait d'abord grief à l'arrêt d'appel de dire que le courriel adressé le 12 septembre 2010 à la SCP s'analysait comme une demande de retrait volontaire. En effet soulignait-elle, d'une part, le décret du 20 juillet 1992 prévoit que dans une SCP d'avocats, lorsqu'un associé demande son retrait, il notifie cette demande à la société par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Or, en se fondant sur un simple courriel du 12 septembre 2010 traduisant prétendument son intention non équivoque de se retirer de la SCP et en considérant que le recours à la lettre recommandée avec accusé de réception, prévu par l'article 29 des statuts de la société ne constituait qu'une simple modalité destinée à faire courir le délai de six mois accordé à la société pour prendre parti sur le sort des parts du retrayant et n'était donc pas nécessaire au retrait, la cour d'appel aurait violé l'article 28 du décret n° 92-680 du 20 juillet 1992. D'autre part, indiquait-elle, à supposer même que le formalisme prévu par l'article 28 du décret de 1992 ne s'imposait pas dans le silence des statuts, le retrait d'un associé ne saurait se présumer. Or, en considérant que sa déclaration selon laquelle elle pensait, dans l'intérêt de tous, qu'il serait préférable de faire l'économie de deux billets d'avion, traduisait son intention non équivoque de se retirer de la SCP, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, par assimilation à M. D. menacé depuis le 3 août 2010 d'une exclusion par la SCP, elle ne se bornait pas à faire le constat d'une situation de blocage initiée par la société elle-même, manifestant non pas une volonté de retrait mais le souhait de trouver une issue en concertation avec la société, la cour d'appel aurait privé également sa décision de base légale au regard de l'article 28 du décret de 1992. Mais la Cour de cassation rejette cette argumentation : "d'abord, la formalité de la lettre recommandée est stipulée à titre probatoire et non pour la validité de l'acte ; ensuite, sous le couvert d'un manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine par la cour d'appel de la manifestation de volonté de Mme Q.".

22. Ce point est intéressant car il a trait à la nature même du droit de retrait. Qu'est ce qu'un droit de retrait ? A partir de quand peut-on considérer qu'un associé le met en oeuvre ? La Cour de cassation s'en remet logiquement à l'appréciation souveraine des juges du fond pour estimer qu'en l'occurrence le droit de retrait était en marche. Les juges d'appel s'étaient basés sur un courriel et sur le fait que la dame Q. avait refusé de prendre un billet d'avion pour aller en Chine. Ces éléments étaient-ils suffisants pour prouver l'intention non équivoque de l'associé concerné de se retirer de la SCP alors que les autorités chinoises avaient elles-mêmes refusé de la désigner comme sa représentante en Chine ? La réponse est délicate. Ce qui est sûr, c'est que le retrait ne peut être que volontaire, sinon il s'agit d'une exclusion, dont le régime juridique diffère. D'ailleurs, dans les SCP, le droit d'exclusion n'existe pas et doit être prévu par les statuts. Il faut donc veiller nous semble-t-il à bien qualifier le retrait volontaire qui, comme Mme Q. l'indiquait, ne se présume point (28).

23. Mme Q. reprochait ensuite à l'arrêt d'appel d'avoir rejeté sa demande d'expertise en évaluation des parts sociales (29). Les juges du fond avaient jugé la demande dilatoire, l'article 1843-4 du Code civil étant il est vrai souvent instrumentalisé pour gagner du temps et rester dans le blocage. Le Professeur Henri Hovasse avait d'ailleurs évoqué ce problème, dans une hypothèse de retrait d'associé : "le retrayant assuré de sa participation aux bénéfices ne manquera pas évidemment de contester la valeur des droits sociaux et s'emploiera à ralentir l'expertise, autant que faire se peut. Pourvu que ça dure" ! Et puis : "qui acceptera de devenir associé d'une SCP qui partage ses bénéfices avec un ex-associé [ici des héritiers] qui n'y exerce plus son activité" ? (30) La Cour de cassation répond, "d'une part, qu'il résulte de l'article 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, que le Bâtonnier, saisi en qualité d'arbitre d'un différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel, procède, le cas échéant, à la désignation d'un expert pour l'évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d'avocats ; que cette désignation, dérogatoire à l'article 1843-4 du Code civil, est soumise à un recours devant la cour d'appel, qui dès lors en apprécie le bien-fondé ; d'autre part, que si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, il n'en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d'une acceptation ; que l'arrêt relève que Mme Q. ne conteste pas avoir reçu le 28 octobre 2010 la contre-valeur de ses parts dans la SCP U. telle que retenue par l'assemblée générale du 3 juillet 2009, non remise en cause, ni l'avoir encaissée, y compris par un virement bancaire, et qu'elle ne fait pas état de réserves émises par elle sur cette évaluation, à l'exception de celles formulées la veille de l'audience devant l'arbitre ; que la cour d'appel a pu déduire de ces circonstances que la remise des fonds établissait l'existence d'une transaction parfaite, de sorte que la désignation d'un expert était sans objet".

24. Enfin, la Cour de cassation estime que Mme Q. était responsable en ce qu'elle avait désorganisé le cabinet et causé un préjudice de perte d'image. Ici aussi, elle s'en remet aux juges du fond : "l'arrêt relève que Mme Q. a refusé la proposition de retour en France qui lui a été faite par la SCP U. comme alternative aux difficultés rencontrées avec les autorités administratives chinoises, faisant le choix d'un retrait de la société, qu'elle s'est sans délai investie dans une nouvelle structure créée quelques jours après son départ, laquelle a bénéficié des réseaux constitués depuis des années en Extrême-Orient et a attiré certains membres des équipes de la SCP U., profitant ainsi de l'investissement de cette dernière, qui s'est substituée à M. D. pour l'achat des parts de la société A. Asie ; qu'il relève encore que la SCP U. a dû faire face à la désorganisation de ses bureaux en Chine notamment lors de la fermeture de celui de Pékin et que cette situation a porté atteinte à l'image internationale de ce cabinet ; qu'en l'état de ces énonciations et appréciations, la cour d'appel a caractérisé les fautes reprochées à Mme Q. ainsi que le lien de causalité entre ces fautes et le préjudice allégué par la SCP U. ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches".

25. Les fautes de Mme Q. semblent avérées. Si elle avait sans conteste le droit de se retirer de la SCP, elle n'avait, en revanche, pas le droit d'en abuser. La limite avec la libre réinstallation et la loyauté est ténue certes. Mais visiblement en l'espèce, Mme Q. n'avait pas été de bonne foi. Elle avait abusé de sa liberté, d'où la sanction par les juges (31).

26. Un bon moyen d'éviter tout conflit est la clause de buy or sell. Si les associés ne s'entendent plus, les restants peuvent décider de racheter les parts des retrayants obligés de céder, ou bien les retrayants peuvent finalement décider de ne plus se retirer, de rester, en rachetant alors les parts des restants qui deviennent donc les retrayants. Au-delà de cette clause, cela suppose d'avoir la volonté d'éviter tout blocage, et d'être prêt à racheter ou à vendre les parts sociales, quitte à les payer un peu cher ou à les vendre un peu en dessous de leur valeur réelle. La tranquillité a un prix.

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(1) Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 13-24.931, FS-P+B (N° Lexbase : A9230NGX).
(2) Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 14-10.257, F-P+B (N° Lexbase : A9467NGQ). - Cf. également Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 13-28.681, F-D (N° Lexbase : A9327NGK).
(3) S. Olivier, Retour(s) sur les particularités de la société civile professionnelle, LPA, 7 avril 2014, n° 69, p. 22.
(4) Cass. com., 4 décembre 2007, n° 06-13.913, FS -D (N° Lexbase : A0300D3I). - Cass. com., 4 décembre 2007, n° 06-13.912, FS-P+B (N° Lexbase : A0299D3H), Bull. civ. IV, n° 258 ; Dr. sociétés 2008, comm., 23, note R. Mortier ; Bull. Joly 2008, p. 216, note F.-X. Lucas ; Rev. Sociétés, 2008, p. 341, note J. Moury ; D., 2008, p. 16, obs. A. Lienhard ; D., 2009, p. 328, obs. J.-C. Hallouin ; D. Gibirila, Le caractère d'ordre public de l'article 1843-4 du Code civil relatif à la détermination par expertise de la valeur de droits sociaux, Lexbase Hebdo n° 295 du 6 mars 2008 - édition privée ; Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-17.465, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7605EGR), Bull. civ. IV, n° 61 ; D., 2009, 1349, note A. Lienhard et p. 2195, note B. Dondero ; Bull. Joly sociétés 2009, 529, note F.-X. Lucas et p. 728, note A. Couret ; Dr. Sociétés, 2009, comm., 114, obs. R. Mortier ; JCP éd. G, 2009, 405, n° 1, obs. Fl. Deboissy et G. Wicker ; D., 2009, p. 2170, Point de vue de R. Dammann et S. Périnot ; J. Moury, Réflexions sur l'article 1843-4 du Code civil après l'arrêt du 5 mai 2009, Rev. Sociétés, 2009, 503 ; C. Grimaldi, Regards civiliste sur la cession ou le rachat forcé de droits sociaux, JCP éd. G, 2009, act., 500, Libres propos ; J. Mestre, Quelques éclairages récents sur le rôle du juge dans la vie des sociétés, RLDA, juillet 2009, p. 10 ; J.-B. Lenhof, La liberté de l'expert : précisions sur le régime de mise en oeuvre de l'expertise des droits sociaux de l'article 1843-4 du Code civil, Lexbase Hebdo n° 355 du 18 juin 2009 - édition privée ; Cass. com., 16 février 2010, n° 09-11.668, F-D (N° Lexbase : A0513ESS) ; Cass. com., 9 février 2010, n° 09-10.800, F-D (N° Lexbase : A7803ERG), JCP éd. E, 2010, 1561, note J.-P. Legros ; Cass. com., 16 février 2010, n° 09-11.668, F-D (N° Lexbase : A0513ESS) ; Cass. com., 16 février 2010, n° 09-11.586, FS-P+B (N° Lexbase : A0511ESQ), Bull. civ. IV, n° 39 ; Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-12.717, F-D (N° Lexbase : A6635IKX), BRDA, 13/12, inf. 6 ; Cass. com., 4 décembre 2012, n°10-16.280, F-P+B (N° Lexbase : A5686IYA) ; Cass. com., 4 décembre 2012, n° 11-26.520, F-D (N° Lexbase : A5579IYB).
(5) Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, art. 21, al. 3.
(6) Sur laquelle V., J. Demaison, Structures d'exercice de la profession d'avocat et patrimonialité, in Dossier "Le renouveau des SEL et SPLPF", ss. dir. B. Brignon, Journ. des sociétés, février 2014, p. 16.
(7) B. Dondero, La réforme de l'article 1843-4 du Code civil. - Ordonnance n° 2014 -863, 31 juillet 2014, JCP éd. E, 2014, étude 1531 ; A. Couret et A. Reygrobellet, La disponibilité de l'article 1843-4 du Code civil, D., 2014, p. 2005 ; F.-X. Lucas et D. Poracchia, Le nouvel article 1843-4 du Code civil, Bull. Joly Sociétés, 2014, p. 474 ; A. Constantin, Réforme de l'article 1843-4 du Code civil par l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 : faut-il s'en réjouir ou s'en inquiéter ?, RTDCom., 2014, p. 633 ; R. Mortier, Le nouvel article 1843-4 du Code civil issu de l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, Dr. sociétés, 2014, étude 19 ; N. Borga, L'application dans le temps du nouvel article 1843-4 du Code civil, D., 2014, p. 2359 ; H. Le Nabasque, Dispositions relatives à la valorisation des droits sociaux en cas de cession : réforme de l'article 1843-4 du Code civil, Rev. Sociétés, 2014, p. 647 ; V. Téchené, La réforme de l'article 1843-4 du Code civil par l'ordonnance du 31 juillet 2014, Lexbase Hebdo n° 395 du 25 septembre 2014 - édition affaires ; S. Schiller, Une nouvelle rédaction pour l'article 1843-4 du Code civil, JCP éd. N, 2014, étude 1282 ; M. Caffin-Moi, La réforme de l'article 1843-4 du Code civil : fin d'une histoire ou début d'une autre ?, LEDC octobre 2014 ; B. Brignon, La nouvelle rédaction de l'article 1843-4 du Code civil in Dossier "Sociétés civiles, sociétés commerciales : divergences et convergences", ss. dir. Ch. Lebel, Journ. des sociétés novembre 2014, p. 34.
(8) V. sur le retrait, C. Lebel, Le droit de retrait de l'associé, Mélanges R. le Guidec, Lexis, 2014, p. 747.
(9) C. Thevenet et J. Mestre, Les conflits entre associés : Pourquoi ils surviennent et comment les régler ?, Dalloz avocats - Exercer et entreprendre 2014, p. 270 ; J.-M. Durigneux, L'arbitrage du Bâtonnier ou l'illusion du vocabulaire, Dalloz avocats - Exercer et entreprendre, 2014, p. 274.
(10) Cass. civ. 1, 12 juillet 2012, n° 11-18.453, FS-P+B+I (N° Lexbase : A8348IQA), et les observations de Ch. Lebel, Le décès de l'associé de société civile professionnelle, Lexbase Hebdo n° 310 du 27 septembre 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N3673BT9) ; D., 2012, p. 2786, note B. Brignon et E. d'Esparron ; A. Portmann, Valeur des droits sociaux de l'avocat retrayant d'une SCP : au tribunal d'évaluer, Dalloz actualité 7 juillet 2014.
(11) D. Gallois-Cochet, L'exercice en société des professions de santé : la perte de la qualité d'associé, RDSS, 2014, p. 421.
(11) C. Blanchard, La SCI après le prononcé du divorce, in Dossier "Divorce et SCI ", AJ fam., 2014, p. 229.
(13) Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 13-24.931, FS -P+B (N° Lexbase : A9230NGX) ; sur cet arrêt, lire (N° Lexbase : N7035BU4).
(14) CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 25 septembre 2013, n° 11/19658 (N° Lexbase : A6467KL4) ; sur cet arrêt, lire (N° Lexbase : N8815BTN).
(15) cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" (N° Lexbase : E4801E4L).
(16) J.-F. Barbièri, Note sous Cass. civ. 1, 10 septembre 2014, n° 13-13.957, F-D (N° Lexbase : A4367MWN), Rev. sociétés 2015, p. 115.
(17) V. déjà Cass. civ. 1, 1er juillet 2010, n° 09-15.358, F-D (N° Lexbase : A6735E3T), Bull. Joly, 2010, 828, n° 177, note A. Lecourt : la perte des droits patrimoniaux de l'associé retrayant, qui tiennent aussi bien à la valeur de ses parts qu'à la rémunération de son apport, ne saurait être préalable au remboursement de l'intégralité de ses droits sociaux. Ces droits s'exercent aussi longtemps que l'associé retrayant en demeure nominalement titulaire. Cass. civ. 1, 12 juin 2012, n° 11-18.472, F-P+B+I (N° Lexbase : A8845INW), D., 2012, 1683 ; Rev. Sociétés, 2012, 631, note J.-F. Barbièri ; RTDCom., 2012, 576, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Bull. Joly, 2012, 729, n° 388, note J.-J. Barbièri ; JCP éd. E, 2012, 1121, n° 9, obs. A. Bolze, faute de proposition sérieuse de la part de la SCP, le retrayant est en droit de se réinstaller avant le remboursement de ses droits sociaux, dès l'expiration du délai de six mois imparti à la SCP pour procéder à la cession ou au rachat. - Pour un avoué : Cass. civ. 1, 9 juin 2011, n° 10-18.655, F-D (N° Lexbase : A5058HTI), D., 2011, p. 2523, note D. Gallois-Cochet ; D., 2011, p. 2140, chron. B. Vassallo et C. Creton ; RTDCom., 2011, p. 770, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Bull. Joly Sociétés 2012, 40, n° 4, note F.-X. Lucas. Pour un notaire déclaré démissionnaire, dans une hypothèse extrême de refus de cession de ses parts : Cass. civ. 1, 2 juillet 2014, n° 13-14.134, F-D (N° Lexbase : A2831MTZ), BRDA, 2014/17, 3, n° 3 : le retrayant, notaire, même destitué par un arrêté du Garde des Sceaux, et peu important que son maintien ait un caractère abusif, a droit, aussi longtemps qu'il est titulaire de ses parts dans la SCP, à la rétribution de ses apports en capital et, partant, à sa quote-part dans les bénéfices distribués. Il peut dès lors agir non seulement à l'encontre de la SCP, mais aussi à l'encontre de ses associés qui se sont attribué, pour les années précédentes, les sommes devant lui revenir.
(18) Cass. civ. 1, 10 septembre 2014, note J.-F. Barbièri, précité (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4801E4L et N° Lexbase : E8640ET8).
(19) Le retrayant, qui n'a pas perçu la valeur intégrale de ses droits sociaux en capital, conserve sa qualité d'associé et par voie de conséquence son droit à percevoir des dividendes : CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 16 janvier 2013, n° 10/21483 (N° Lexbase : A2684I3S).
(20) Cass. civ. 1, 10 septembre 2014, précité.
(21) Toutefois, en l'absence de toute disposition contractuelle fixant les modalités d'indemnisation de l'associé retrayant, il n'a droit qu'à un partage des bénéfices non distribués, autrement dit des "réserves" ou bien encore, lors de la liquidation, du boni : CA Paris, 1ère ch., sect. A, 17 juin 2008, n° 06 /03926 (N° Lexbase : A2645D9T).
(22) Sur la question V., J.-J. Daigre, note sous Cass. civ., 18 septembre 2002, n° 00-15.792, FS-D (N° Lexbase : A4487AZ9), Bull. Joly Sociétés, janvier 2003, p. 73.
(23) J.-F. Barbièri, note précitée.
(24) La mesure pourrait peut-être être reprise dans les statuts d'une SCP, observation faite qu'il s'agit d'un article relatif à l'exclusion et qu'il n'est donc pas sûr qu'il soit transposable au retrait dont les dispositions sont d'ordre public.
(25) Cass. com., 3 février 2015, n° 13-28.164, F-D (N° Lexbase : A2468NBZ), BJS, avril 2015, p. 188, note S. Schiller.
(26) Cass. com., 11 mars 2014, n° 11-26.915, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A5034MGK) ; S. Schmidt, Détermination du prix des promesses : le revirement qu'on n'attendait plus, Le Cercle Les Echos, 13 mars 2014, in Capital Finance, 17 mars 2014, n° 1142, p. 12 et s. ; JCP éd. E 2014, 1159, note A. Couret ; D. act., 13 mars 2014, note A. Lienhard ; D., 2014, p. 759, note B. Dondero ; B. Saintourens, L'article 1843-4 du Code civil ne s'applique pas à la promesse de vente de droits sociaux, Lexbase Hebdo n° 376 du 3 avril 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N1570BUP) ; Rev. sociétés, 2014, p. 366, note J. Moury ; Bull. Joly Sociétés 2014, 360, note P. Le Cannu ; Dr. Sociétés, 2014, comm. 78, note R. Mortier ; JCP éd. E, 2014, 1515, Chron. Cessions de droits sociaux, spéc. n° 1, obs. B.-O. Becker ; P. Gorguet et L. Marty, La mise en oeuvre de la promesse de cession d'actions à l'épreuve de la toute relative impérativité des dispositions d'ordre public de l'article 1843-4 du Code civil, JCP éd. E 2014, act., 315 ; B. Cavalié, Article 1843-4 du Code civil : un peu de lumière au bout du tunnel, JCP éd. G, 2014, act. 588. V., Toutefois, Obs. D. Poracchia, RTDF, 2014, plus nuancé sur la portée de l'arrêt.
(27) Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 14-10.257, F-P+B (N° Lexbase : A9467NGQ) ; Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 13-28.681, F-D (N° Lexbase : A9327NGK).
(28) Il est cependant à noter que Mme Q. ne conteste pas avoir reçu le 28 octobre 2010 la contre-valeur de ses parts dans la SCP UGGC telle que retenue par l'assemblée générale du 3 juillet 2009. Si le droit de retrait n'a pas été expressément constaté par cette assemblée, le remboursement des parts sociales a été acté par ladite assemblée.
(29) Cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" (N° Lexbase : E4799E4I) et (N° Lexbase : E4801E4L).
(30) H. Hovasse, Dr. sociétés 2010, comm., n° 112, note sous CA Angers, 23 mars 2010.
(31) CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 janvier 2015, n° 736/213809 (N° Lexbase : A6366M9N) ; CA Rennes, 27 janvier 2015, n° 13/09002 (N° Lexbase : A4244NAG), Lexbase Hebdo n° 189 du 5 mars 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N6176BUB), note B. Brignon.

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Si la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) a unifié les professions d'avoué et d'avocat et prévu que leurs retraites seraient indifféremment prises en charge par la CNBF, elle a également aux termes de son article 43 renvoyé au pouvoir réglementaire les conditions de cette prise en charge en distinguant les personnes exerçant la profession d'avoué à la date d'entrée en vigueur de la loi. Il en résulte que, si la loi du 31 décembre 1971 a créé une profession unique d'avocat, elle n'a pas défini un principe d'unicité de carrière des avoués et des avocats notamment au regard de leurs droits à retraite acquis antérieurement. Telle est la solution énoncée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 7 mai 2015 (Cass. civ. 2, 7 mai 2015, n° 14-10.736, F-D N° Lexbase : A6974NHR). En l'espèce, ayant cotisé en qualité d'avoué auprès de la Caisse d'assurance vieillesse des officiers ministériels, des officiers publics et des compagnies judiciaires (CAVOM) jusqu'au 15 septembre 1972, puis, en qualité d'avocat, auprès de la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) jusqu'au mois de mars 1996, Me C. a sollicité et obtenu, à effet du 1er avril 1996, la liquidation de sa pension de retraite personnelle. La CNBF lui ayant refusé, en 2008, le bénéfice d'une bonification de retraite attachée à l'exercice de la profession d'avocat durant plus de quarante-cinq années, il a saisi d'un recours un tribunal de grande instance. Son recours ayant été rejeté par un arrêt confirmatif du 18 octobre 2013 (CA Paris, Pôle 2, 2ème ch., 18 octobre 2013, n° 12/13235 N° Lexbase : A0749KN3), Me C. a formé un pourvoi devant la Cour de cassation. En vain. En effet, la Haute juridiction approuve les juges parisiens d'avoir exactement rappelé que la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 a réuni les professions d'avoué près les tribunaux de grande instance et d'avocat en une profession unique d'avocat sans faire disparaître la spécificité de l'exercice antérieur de chacune d'elles, alors pourvues d'un régime de retraite différent. De plus, en réservant le bénéfice d'une bonification de retraite à l'exercice de la seule profession d'avocat pendant plus de quarante-cinq années, la décision de la CNBF, exempte de disproportion par le seuil qu'elle fixe, est raisonnablement et objectivement justifiée par la nécessité de compenser, quant à l'avantage retraite de base, le déséquilibre né de l'impossibilité, pour les avocats qui n'ont exercé que cette profession, d'acquérir des droits nouveaux par les cotisations versées après la quarantième année d'exercice, tandis que les avoués, qui, n'ayant commencé à cotiser au même régime qu'après le 15 septembre 1972, ne peuvent atteindre cette limite alors qu'ils conservent le bénéfice des années antérieurement acquises auprès de la CAVOM (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9329CDU).

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Le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends a réformé la procédure des demandes en justice (décret n° 2015-282, art. 18 à 26 (1)). Pour autant, cette réforme va-t-elle impacter les procédures contentieuses ? I - La codification des pratiques habituelles en matière contentieuse

A - Les propositions préalables à l'assignation

Dans sa rédaction issue du décret du 11 mars 2015, l'article 56 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1441I8U) précise que "l'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice :

1° l'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ;

3° l'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire ;

4° le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier.

Elle comprend en outre l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.

Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, l'assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle vaut conclusions".

Pour des besoins d'ordre public, les procédures pénales et administratives ne sont pas concernées.

De même, en matière fiscale, le recours préalable et obligatoire ainsi que l'existence de commissions fiscales de conciliation et de médiation excluent cette matière des exigences amiables (LPF, art. 59 N° Lexbase : L5471H9I, CGI, art. 667 N° Lexbase : L7726HLQ, décret n° 2002-612 du 26 avril 2002, instituant un médiateur du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : L5055AZA).

Aussi, le référé urgence n'est pas concerné par le préalable de résolution amiable.

Avant la réforme, en première instance, les tentatives de résolution amiable étaient privilégiées, en application des anciens articles 127 (N° Lexbase : L1108IND), 131 (N° Lexbase : L1434H4U) et suivants du même code.

Devant le tribunal de grande instance, le tribunal de commerce et le conseil de prud'hommes l'assignation était en principe précédée d'une mise en demeure avec offre de règlement amiable. En effet, cette procédure permet de se prémunir contre le débiteur de mauvaise foi et de fixer le cours des intérêts de l'article 1139 du Code civil (N° Lexbase : L1735H4Z).

Devant les juridictions de proximité et d'instance, la médiation et la conciliation ont toujours été de droit, en raison de la valeur des affaires (C. proc. civ., art. 829 et suivants N° Lexbase : L1146INR). Aussi, devant le tribunal paritaire des baux ruraux et les juridictions de sécurité sociale, ce dispositif existait déjà.

Aussi, les justificatifs de diligences mises en oeuvre avant la saisine étaient également invoqués dans les actes (par exemple pour s'opposer à une demande de délai d'un débiteur qui n'a pas respecté les facilités accordées avant l'introduction de la demande de paiement). Or, l'article 56 modifié recommande la mention des diligences amiables, mises en oeuvre dans l'acte de saisine. Lorsque les parties sont représentées avant la saisine, le recours aux courriers officiels sera impératif.

Si une seule des parties est représentée, l'avocat doit adresser un courrier (RAR) d'information à cette dernière, sur la finalité de l'offre de règlement amiable du litige, notamment l'opportunité du recours à cette formalité ainsi que celle de l'application des dispositions de l'article 56 précité. Les diligences requises peuvent, notamment, prendre la forme d'une conciliation, médiation, etc.. Elles doivent être indiquées sur la première page de l'acte, notamment après le rappel de l'article 56 concerné.

Malgré l'utilisation du terme "résolution'', il semble difficile d'en déduire qu'il faille recourir à une méthode tendant à mettre systématiquement fin au contentieux ; ce qui sera salutaire pour le désengorgement des juridictions.

Il n'en est rien ! Puisqu'au final, il convient de démontrer l'échec de la procédure amiable et qu'il ne s'agira que d'une proposition que les parties peuvent décliner.

Toutefois, il faudra être vigilant, dès le début de la proposition à ce que la partie adverse ne tente pas de gagner du temps durant ce préalable, notamment en matière de demande en paiement ou de résiliation de bail.

B - Les tentatives de résolution préalables aux requête et déclaration au greffe

La nouvelle version de l'article 58 du Code de procédure énonce que "la requête ou la déclaration est l'acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

Elle contient à peine de nullité :

1° pour les personnes physiques : l'indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;

pour les personnes morales : l'indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l'organe qui les représente légalement ;

2° l'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;

3° l'objet de la demande.

Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle est datée et signée".

Comme pour l'assignation, les mêmes matières et procédures restent exclues.

Aussi, devant le juge de l'exécution, le préalable amiable n'est pas adéquat avec certaines demandes, notamment les requêtes en inscription de garantie mobilière.

Toutefois, s'agissant de saisine directe sans signification par huissier, il peut être judicieux de faire une offre de résolution au requis, ne serait-ce que pour anticiper les demandes et communications de pièces.

Devant les juridictions de proximité et tribunal d'instance, les requêtes et déclarations au greffe sont précédées d'une offre de résolution amiable, pour le montant des affaires concernées (n'excédant pas le montant de 4 000 euros pour la déclaration au greffe) ainsi que pour la nature de l'affaire (divorce).

Devant le juge aux affaires familiales, le tribunal de commerce, la conciliation devant le juge est de rigueur, de sorte qu'il n'y a pas lieu de recourir à cette formalité.

Dès lors, dans ces matières, il ne semble pas opportun de démontrer des diligences préalables dans la mesure où le magistrat préconisera préalablement une conciliation.

En tout état de cause, même pour les matières concernées les diligences amiables restent facultatives.

II - La saisine directe du tribunal reste toujours possible

Malgré les indications des premiers alinéas des articles 56 et 58 du Code de procédure civile susmentionnés, les nouvelles diligences ne sont pas requises à peine de nullité, si on se réfère aux nouvelles dispositions de l'article 127 du même code (N° Lexbase : L1581I83), qui précise que, "s'il n'est pas justifié, lors de l'introduction de l'instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation"

Ce texte entérine les pouvoirs du juge en termes de résolution amiable des contentieux. Aussi, il définit la portée des nouvelles diligences qui sont finalement facultatives. Ainsi, le juge peut proposer la résolution amiable ou désigner des conciliateurs et médiateurs qui le feront en ses lieu et place (C. proc. civ., art. 829  N° Lexbase : L1146INR, 831 N° Lexbase : L1470I8X et suivants). En effet, avant cette réforme, la jurisprudence classique a habituellement rejeté les causes de nullité, tirées de l'irrespect des dispositions des articles précités, notamment lorsqu'aucun grief n'est démontré (3). Aussi, les derniers alinéas introduits par le décret modificatif n'ont pas la même portée juridique que les dispositions introduites par une loi.

Dès lors, dans les procédures complexes où aucune conciliation ne paraît opportune, on pourra toujours s'en remettre directement à la résolution contentieuse, d'autant plus que le juge n'est pas systématiquement tenu de proposer une conciliation.

En conclusion,

Le décret du 11 mars 2015 a modifié la procédure des demandes contentieuses en justice, certes et par suite la stratégie des avocats procéduriers qui peuvent, dans certaines matières, recourir plus souvent à la procédure amiable avant la saisine de la juridiction compétente.

Mais, les diligences préconisées ont finalement acté la pratique habituelle des professionnels du droit.

Toutefois, la résolution amiable n'est pas toujours la méthode appropriée de certains contentieux pour lesquels on peut absolument se passer des diligences amiables.

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(1) JO du 14 mars 2015.
(2) Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010, relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale (N° Lexbase : L0992IN3).
(3) CA Poitiers, 27 mai 1882, JCP éd. A, 1963, CA Lyon, 30 mars 1978, JCP éd G. 1978 ; Cass. civ. 2, 3 avril 2003, n° 01-03.254, FS-P+B (N° Lexbase : A6577A7Q), D., 2003, IR, 1134.

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