Réf. : Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU)
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par Sébastien Tournaux, Professeur à l'Université des Antilles et de la Guyane
le 12 Juillet 2013
L'article 17 de la loi du 14 juin 2013 insère au Code du travail un nouveau chapitre V au titre II du livre Ier de la cinquième partie consacrée à l'emploi. Ce nouveau chapitre retranscrit, à quelques nuances près, les dispositions issues de l'article 18 de l'ANI du 11 janvier 2013 relatives aux accords de maintien de l'emploi (N° Lexbase : L9638IUI) .
Il sera donc désormais possible, en cas de difficultés économiques conjoncturelles, de négocier avec les organisations syndicales de l'entreprise un tel accord qui, en contrepartie d'un engagement de maintien de l'emploi, permettra à l'employeur d'aménager "la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition ainsi que la rémunération" des salariés de l'entreprise.
Immédiatement, deux remarques doivent être présentées à l'égard de ces difficultés économiques conjoncturelles.
La première tient à l'absence de définition de ce concept. Si l'on peut certainement l'opposer à des difficultés économiques structurelles, la distinction entre les deux types de difficultés ne sera probablement pas simple. On peut toutefois penser que la première sera récente et liée à des circonstances économiques exogènes à l'entreprise alors que des difficultés structurelles, plus pérennes et internes à l'entreprise, ne permettront pas la conclusion de ces accords. Quoiqu'il en soit, cela devrait constituer une véritable condition de validité des accords de maintien de l'emploi, la cause de l'accord si l'on raisonne en termes de droit des contrats. Si l'on peut regretter que les mesures prévues par l'ANI du 11 janvier 2013 afin d'établir l'existence de ces difficultés n'aient pas été reprises, elles pourraient cependant faire l'objet d'un décret d'application qui assurerait une meilleure définition du concept de difficultés conjoncturelles.
La seconde tient à une modification apportée par le nouvel article L. 5125-1 I du Code du travail (N° Lexbase : L0646IX9) qui diffère légèrement des prévisions du texte conventionnel d'origine. En effet, alors que l'ANI prévoyait que le diagnostic porté sur les difficultés économiques soit partagé avec les "représentants du personnel", la loi restreint cette concertation aux organisations syndicales. D'un côté, cette modification peut sembler logique puisqu'en principe, ce sont bien ces organisations syndicales qui concluront l'accord avec l'employeur. Cela étant, il ne faut pas oublier que le comité d'entreprise conservera un regard sur ces questions au titre de la combinaison des articles L. 2323-6 et L. 2323-2 du Code du travail (2). En outre, l'article L. 5125-1 ajoute qu'"un expert-comptable peut être mandaté par le comité d'entreprise pour accompagner les organisations syndicales dans l'analyse du diagnostic et dans la négociation", ce qui accrédite l'idée que les représentants du personnel, au sens large, demeureront impliqués dans les discussions relatives à la négociation de l'accord. Enfin, faute de représentation syndicale dans l'entreprise, les élus du personnel pourront négocier l'accord de maintien de l'emploi. La restriction de l'analyse du diagnostic aux seules organisations syndicales n'est donc guère adaptée.
Les engagements de l'employeur comporteront, comme cela était déjà prévu par l'accord, une durée déterminée qui, au regard du III de l'article L. 5125-1 du Code du travail, ne pourra excéder deux années (3). Pendant la durée de l'accord, l'employeur ne "peut procéder à aucune rupture du contrat de travail pour motif économique des salariés auxquels l'accord s'applique".
La formule est à la fois plus restrictive que celle utilisée par l'ANI mais offre, pourtant, une garantie non négligeable aux salariés concernés. Plus restrictive d'abord puisque l'accord stipulait que "l'employeur s'engage à maintenir dans l'emploi les salariés auxquels ils s'appliquent", formule d'une telle ampleur qu'elle semblait interdire toute rupture du contrat de travail des salariés concernés. La loi est donc plus restrictive en ne visant que la rupture "pour motif économique", ce qui paraît raisonnable tant le pouvoir disciplinaire, par exemple, ne doit pas être entravé par l'existence d'un accord de maintien de l'emploi. La formule offre cependant une véritable garantie aux salariés puisqu'elle ne se limite pas à exclure les licenciements pour motif économique mais vise toute rupture reposant sur un motif économique. On peut ainsi penser qu'une rupture conventionnelle pour laquelle il serait démontré qu'elle a été conclue en raison de difficultés économiques dans l'entreprise pourrait être remise en cause alors que les textes relatifs à la rupture conventionnelle ne semblent pas, par principe, exclure un tel motif (4).
L'accord du 11 janvier 2013 stipule que l'acceptabilité de l'accord "par les salariés concernés requiert le respect d'une certaine symétrie des formes à l'égard de la rémunération des mandataires sociaux et des actionnaires. Les dirigeants salariés qui exercent leurs responsabilités dans le périmètre de l'accord doivent participer aux mêmes efforts que ceux qui sont demandés aux salariés". La formule, qui demeurait un peu vague, est sensiblement renforcée par l'article L. 5125-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0646IX9) qui prévoit désormais que "l'accord prévoit les conditions dans lesquelles fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux autres salariés" les dirigeants salariés, les mandataires sociaux et les actionnaires. Le poids de cette mesure ne doit pas être sous-estimé puisqu'elle peut elle aussi être envisagée comme une véritable condition de validité de l'accord et que l'exigence de proportionnalité imposera de véritables sacrifices des dirigeants et des actionnaires. Il faut tout de même demeurer lucide quant à la portée de cette exigence. Si l'accord conclu ne remplit pas ces conditions, les salariés pourront en théorie obtenir des rappels de salaire compte tenu des diminutions de temps de travail ou de rémunération subies. Cependant, ces rappels ne pourront être effectifs qu'à la condition que la situation économique de l'entreprise ne se soit pas encore davantage dégradée.
Quant au salarié, celui-ci pourra voir sa durée de travail ou sa rémunération modifiée. La loi pose une limite à la diminution de rémunération, comme l'avait d'ailleurs déjà envisagé l'accord du 11 janvier 2013. Ainsi, les salariés percevant un salaire horaire équivalent au SMIC majoré de 20 % ne pourront subir de diminution de leur rémunération. Quant aux autres salariés, la baisse de rémunération ne pourra les amener en deçà de ce seuil du SMIC majoré de 20 %. Les plus bas salaires de l'entreprise devraient donc être épargnés par les effets de l'accord.
Aucune précision n'étant apportée en matière de modulation du temps de travail, une grande marge de manoeuvre est accordée aux négociateurs sous réserve, bien sûr, du respect des règles d'ordre public telles que le respect des temps de repos minimaux ou les durées de travail quotidiennes et hebdomadaires maximales.
S'agissant d'un accord d'entreprise, c'est l'employeur ou son représentant qui sera habilité à conclure l'accord côté patronal.
Côté salariés, ce sont là encore assez traditionnellement les syndicats qui exerceront leur vocation naturelle à la négociation sur le thème du maintien de l'emploi. Toutefois, le nouvel article L. 5125-4 du Code du travail (N° Lexbase : L0649IXC) prévoit des règles de conclusion spécifique et dérogatoires aux dispositions de droit commun édictées par les articles L. 2232-12 (N° Lexbase : L3770IBA) et suivants du même code.
D'abord, les syndicats ne pourront se contenter d'une majorité d'engagement de 30 % des suffrages recueillis au premier tour des élections des membres du comité d'entreprise, de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel. Le critère d'audience a été porté à 50 %, il s'agit donc d'une véritable majorité d'engagement et non d'une simple exigence d'audience minimale. Le système a l'avantage de la simplicité puisqu'il rend sans objet l'existence d'une procédure d'opposition ouverte à des non-signataires qui, par définition, ne pourront être majoritaires. Il répond également à l'idée que ces accords, particulièrement sensibles, doivent recueillir l'assentiment d'un plus grand nombre, lequel est matérialisé par l'exigence accrue en matière d'audience électorale des signataires.
Ensuite, la négociation dérogatoire faute de délégué syndical dans l'entreprise est elle aussi aménagée. Habituellement, il suffit que l'accord soit conclu par les élus du comité d'entreprise ou, à défaut, par les délégués du personnel avec approbation ultérieure d'une commission paritaire de branche (5). Or l'article L. 5125-4 II du Code du travail (N° Lexbase : L0649IXC) n'autorise pas tout représentant élu à conclure l'accord de maintien de l'emploi et cumule les qualités de représentant du personnel avec celle de mandataire syndical. En effet, les représentants du personnel habilités à négocier l'accord devront avoir été mandatés par "une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l'entreprise ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel". La présence syndicale, en amont de la négociation, est donc renforcée selon la même idée que la dangerosité de l'accord pour les salariés implique des garanties accrues en leur faveur au stade de sa conclusion. Plus classiquement, à défaut de représentants élus, un ou plusieurs salariés de l'entreprise peuvent être mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives pour conclure l'accord qui devra être approuvé par referendum d'entreprise.
II - Effets de l'accord de maintien de l'emploi
Les modifications apportées à la rémunération ou au temps de travail du salarié peuvent constituer des modifications du contrat de travail qui, habituellement, ne peuvent être imposées au salarié. La loi revient à une meilleure orthodoxie juridique sur cette question. En effet, on se souviendra que l'ANI prévoyait, assez paradoxalement, que "bien que s'imposant au contrat de travail, l'accord de maintien dans l'emploi requiert néanmoins l'accord individuel du salarié". La loi n'entre pas dans ce raisonnement un peu contradictoire puisque l'article L. 5125-2 dispose que "pour les salariés qui l'acceptent, les stipulations de l'accord mentionné à l'article L. 5125-1 sont applicables au contrat de travail". Si la théorie de la modification du contrat de travail est donc ménagée, la procédure de modification qui s'y appliquera pourra en revanche être dérogatoire là où l'accord se contentait de renvoyer à la procédure classique de modification du contrat pour motif économique issue de l'article L. 1222-6 du Code du travail (N° Lexbase : L0818H98). En effet, la procédure légale de modification du contrat de travail pour motif économique ne sera applicable qu'à défaut de stipulations spécifiques prévues par l'accord de maintien de l'emploi. Ainsi, le délai d'un mois pour donner une réponse pourra être modulé alors même qu'il ne paraît pas excessivement long.
Quant aux effets du refus du salarié de voir son contrat de travail modifié, le législateur prévoit que le salarié sera alors susceptible d'être licencié pour motif économique. Ce qui pourrait sembler être une conséquence très classique du refus d'une proposition de modification du contrat de travail pour motif économique (6) pose tout de même une difficulté compte tenu de la cause de l'accord qui, rappelons-le, réside dans l'existence de difficultés économiques conjoncturelles. La difficulté pourra cependant être aisément levée puisque les difficultés économiques visées en matière de licenciement pour motif économique paraissent être un concept plus vaste que les difficultés conjoncturelles visées par le nouvel article L. 5125-1 du Code du travail. Qu'elles soient conjoncturelles ou structurelles, des difficultés économiques demeurent des difficultés économiques. Il n'en reste pas moins que les indices jurisprudentiels permettant d'identifier des difficultés économiques au sens de l'article L. 1233-3 du Code du travail devront être conciliés avec la définition qui ne manquera pas d'être établie par le juge des difficultés conjoncturelles. Pour le dire autrement, la possibilité de conclure un accord de maintien de l'emploi pourrait être reconnue alors même que, parfois, les difficultés en cause ne seraient pas suffisamment graves pour permettre un licenciement. Dans ce cas de figure, on peut craindre que le licenciement prononcé contre un salarié refusant l'application de l'accord à son contrat de travail repose néanmoins sur une cause réelle et sérieuse, la règle spéciale prenant le pas sur la règle générale posée pour la cause réelle et sérieuse de licenciement. Indirectement, les exigences de la chambre sociale en matière de preuve de l'existence de difficultés économiques pourraient alors s'en trouver amoindries.
L'article L. 5125-5 du Code du travail (N° Lexbase : L0650IXD) donne au président du tribunal de grande instance une nouvelle compétence en référé de suspension de l'accord de maintien de l'emploi, soit parce que les engagements de l'employeur ne seraient pas exécutés de manière "loyale et sérieuse", soit parce que la situation de l'entreprise a évolué "de manière significative". Ces concepts de loyauté, de sérieux, d'évolution significative sont d'une telle souplesse qu'ils laisseront en réalité une grande marge d'appréciation au juge des référés. Cela donne le sentiment d'une volonté de privilégier le "cas par cas". Si l'idée est louable, elle laisse tout de même un très large pouvoir à un juge unique et il faut espérer que, contrairement à l'adage, il ne rendra pas des ordonnances iniques.
La durée de suspension judiciaire de l'accord de maintien de l'emploi sera établie par le juge et, à l'issue de cette durée, celui-ci décidera de la poursuite ou de la résiliation de l'accord. L'application d'un tel type de suspension risque cependant de poser d'importantes difficultés. En particulier, on peut se demander si la modification du contrat de travail acceptée par le salarié à la suite de la conclusion de l'accord de maintien de l'emploi sera elle aussi "suspendue". La technique contractuelle parviendrait alors au comble de la complexité puisqu'il s'agirait de la suspension provisoire d'une modification elle-même temporaire du contrat de travail ! Il est vrai que la loi du 14 juin 2013 semble prendre un certain nombre de liberté avec les théories classiques de la modification et de la suspension du contrat de travail (7), libertés dont on ne mesure probablement pas encore tous les effets...
Toujours en cas de suspension judiciaire de l'accord, l'employeur retrouve en principe son droit de rupture du contrat de travail comme en témoigne l'article L. 5125-6 du Code du travail (N° Lexbase : L0651IXE) qui fixe le montant des indemnités servies au salarié "en cas de rupture du contrat de travail, consécutive notamment à la décision du juge de suspendre les effets de l'accord mentionné à l'article L. 5125-1". On peine, pour tout dire, à percevoir la rationalité de la règle posée. La suspension peut, d'abord, intervenir lorsque les engagements de l'employeur ne sont pas exécutés de manière "loyale et sérieuse". La suspension de l'accord permet ainsi à l'employeur, malgré ses turpitudes, de retrouver la liberté de rompre les contrats de travail ! La suspension peut, ensuite, résulter d'un changement significatif de la situation économique dont on peut penser qu'il s'agisse d'une amélioration puisque, dans le cas contraire, la suspension de l'accord ne serait pas justifiée. A nouveau, il est difficile de comprendre pourquoi l'employeur serait amené à rompre un contrat de travail pour motif économique alors précisément que l'entreprise ne subirait plus de difficultés économiques (8) ! Quoiqu'il en soit, comme le prévoyait déjà l'accord du 11 janvier 2013, les indemnités de licenciement et les allocations de retour à l'emploi servies au salarié licencié à la suite de la suspension de l'accord seront calculées sur la base des rémunérations perçues avant l'entrée en vigueur de l'accord de maintien de l'emploi. Cela permettra, et c'est heureux, d'éviter que ces indemnités ne soient calculées sur la base d'une rémunération amoindrie par l'effet de l'accord.
Enfin, le nouvel article L. 5125-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0647IXA) reprend l'idée des partenaires sociaux d'assortir les engagements de l'employeur d'une clause pénale. Indubitablement, et ce malgré la référence faite par le texte à l'article 1226 du Code civil (N° Lexbase : L1340ABA), la notion de clause pénale fait là l'objet d'une adaptation à la spécificité du contrat "accord collectif de travail" (9). En effet, les bénéficiaires de la clause pénale ne seront pas, comme dans la théorie classique, les cocontractants de l'employeur que sont les syndicats mais les destinataires de l'accord, c'est-à-dire les salariés. L'adaptation de la théorie de la clause pénale est cependant salutaire puisque les victimes de l'inexécution par l'employeur de ses engagements seront bien davantage les salariés licenciés que les syndicats cocontractants. Les parties devront cependant veiller à ce que les indemnités prévues par la clause pénale ne soient ni manifestement dérisoires, ni manifestement excessives auxquels cas le juge pourra en réviser le montant.
(1) V. nos obs., Commentaire des articles 18 à 21 et article 25 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5539BTC). V. également E. Peskine, Les accords de maintien dans l'emploi. Ruptures et continuités, RDT, 2013, p. 168 ; G. Borenfreund, Le refus du salarié face aux accords collectifs de maintien de l'emploi et de mobilité interne, ibid., p. 316
(2) Le comité est consulté quant à la décision de l'employeur de conclure un accord collectif, v. Cass. soc., 5 mai 1998, n° 96-13.498, publié (N° Lexbase : A2677AC7), Bull. civ. V, n° 219 ; Dr. soc., 1998, p. 579, rapp. J.-Y. Frouin ; D., 1998, p. 608 et les obs. de G. Auzero.
(3) Les difficultés soulevées à la suite de la conclusion de l'ANI quant à la compatibilité de cet accord à durée déterminée et des règles du Code du travail relatives aux conventions et accords à durée déterminée n'ont pas donné lieu à éclaircissement par le législateur, v. sur cette question nos obs. préc..
(4) Le Code du travail n'exclut la rupture conventionnelle que du cadre des plan de sauvegarde de l'emploi et des accords de GPEC, v. C. trav., art. L. 1237-16 (N° Lexbase : L8479IAB). Jusqu'ici, la Chambre sociale s'était contentée d'appliquer le droit du licenciement pour motif économique à de multiples ruptures conventionnelles conclues en vue d'éluder les règles du droit du licenciement, v. Cass. soc., 9 mars 2011, n° 10-11.581, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3242G79) et les obs. de Ch. Willmann, La Cour de cassation assimile les ruptures conventionnelles à des licenciements pour motif économique, Lexbase Hebdo n° 433 du 24 mars 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7642BRH).
(5) C. trav., art. L. 2232-21 (N° Lexbase : L5837IEW).
(6) Situation qui, rappelons-le, constitue l'un des éléments potentiels de la cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique, v. C. trav. art. L. 1233-3 (N° Lexbase : L8772IA7).
(7) V., notamment, la modification temporaire du contrat de travail à temps partiel ou la suspension temporaire adjointe d'une modification du contrat de travail s'agissant de la période de mobilité externe.
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