[Jurisprudence] Mise à disposition de personnel : la Cour de cassation resserre son contrôle

La Cour de cassation place sous haute surveillance les opérations de mise à disposition menées par les entreprises qui transfèrent leur personnel d'une société à une autre. Les techniques et instruments mis en place varient autant que les qualifications retenues : prêt de main d'oeuvre ; marchandage ; notion de "coemployeur" (qualification que la Cour de cassation utilise lorsqu'il existe entre deux sociétés une confusion d'intérêts, d'activités et de direction et en tire la conséquence que lorsque le salarié a pour coemployeurs des entités faisant partie d'un même groupe, la cessation d'activité de l'une d'elles ne peut constituer une cause économique de licenciement (1)) ou enfin portage salarial (2). La Cour de cassation s'est montrée attentive à la qualification juridique donnée à ces montages, dans la mesure où le législateur a posé comme principe fondamental qu'exceptionnellement autorisé dans quelques cas bien délimités (service à la personne, associations intermédiaires, travail temporaire, fédération sportive ..., C. trav., art. L. 8241-1, alinéa 2 N° Lexbase : L3717IBB), le prêt de main-d'oeuvre à but lucratif est prohibé, sauf si les opérations de prêt de main-d'oeuvre à but sont réalisées de manière non lucrative (C. trav., art. L. 8241-2 N° Lexbase : L3648H9Y). Il en va de même pour le marchandage, en tant qu'opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre ayant pour conséquence de causer un tort aux salariés concernés ou d'écarter l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail (C. trav., art. L. 8234-1 N° Lexbase : L3642H9R et L. 8231-1 N° Lexbase : L3633H9G). Au-delà des qualifications retenues, le juge veille également au statut des salariés, aussi bien en matière de relations individuelles que collectives de travail. En 2007, la Cour de cassation jugeait que les travailleurs mis à disposition d'une entreprise, intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu'elle constitue sont, à ce même titre, électeurs aux élections des membres du comité d'entreprise ou d'établissement et des délégués du personnel (3). De même, à la condition d'être salarié de l'entreprise d'origine au moment de la désignation, un salarié détaché peut y être investi d'un mandat de délégué syndical (4). En 2009, elle a reconsidéré la qualification d'une opération de prestation de services (5). En 2011, elle a précisé le régime de l'obligation de reclassement d'une société mère, vis-à-vis du salarié détaché dans une filiale (6).

Résumé La rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié. Le salarié, dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et qui n'est pas tenu d'exécuter un préavis, a droit à être indemnisé de la perte de chance d'utiliser les droits qu'il a acquis au titre du droit individuel à la formation. La demande d'un salarié en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé est recevable, dès lors qu'il avait été fait application au salarié d'une convention de forfait-jours illicite. Mais le salarié a été privé du paiement des heures supplémentaires effectuées, faute pour la convention collective des sociétés financières qui lui était applicable (conformément à l'article L. 8241-2 du Code du travail) de prévoir la possibilité d'y recourir.

Par un arrêt rendu le 18 mai 2011, la Cour s'est prononcée sur une opération de mise à disposition d'un salarié d'une société (société John Deere) au profit d'une autre (société John Deere crédit). Ayant refusé une modification de sa rémunération, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail le 30 novembre 2006 et saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir l'indemnisation des heures acquises depuis 2005 au titre du droit individuel à la formation et le paiement de sommes au titre du travail dissimulé et d'heures supplémentaires.

L'intérêt de l'arrêt rapporté est double : il permet de mieux saisir la qualification de l'opération de mise à disposition du personnel (I) ; il souligne les conséquences de l'illicéité d'une mise à disposition pour le salarié, au regard d'une prise d'acte et de la réparation du préjudice (II).

I - Qualification de l'opération de mise à disposition du personnel

A - Prohibition légale

La ligne de conduite des entreprise est strictement délimitée et encadrée par le législateur (C. trav., art. L. 8231-1, L. 8241-1, L. 3121-22 N° Lexbase : L0314H9I et L. 3121-45 N° Lexbase : L3952IBY) :

- toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre est interdite (C. trav., art. L. 8241-1 à L. 8243-2 N° Lexbase : L3653H98) ;

- est également interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a, pour effet, de causer un préjudice au salarié en éludant l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail (C. trav., art. L. 8231-1 à L. 8234-2 N° Lexbase : L3644H9T).

La Cour de cassation (arrêt rapporté) complète la prohibition légale par cette précision : l'interdiction de prêt de main d'oeuvre concerne également l'entreprise utilisatrice. Cette règle n'est pas mentionnée par le législateur, qui ne la mentionne pas (notamment aux articles L. 8241-1 et L. 8241-2).

Surtout, la Cour de cassation avance un principe nouveau : le caractère lucratif de l'opération peut résulter d'un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l'économie de charges procurés à cette dernière. La précision est d'importance, dans la mesure où le législateur prohibe un comportement (l'opération de mise à disposition du personnel à titre lucratif) mais ne le définit pas (on ne sait pas ce que recouvre le caractère lucratif de l'opération).

B - Caractère profitable de l'opération de mise à disposition

1 - Eléments d'appréciation du caractère profitable de l'opération de mise à disposition

La Cour de cassation a été amenée à distinguer certaines opérations de mise à disposition du personnel et procéder à leur qualification, en utilisant le critère de la rémunération du salarié, selon qu'il soit pris en charge intégralement ou pas (7).

La Cour de cassation utilise le critère du mode de rémunération de l'entreprise prêteuse pour distinguer le contrat de sous-traitance du contrat de prêt de main d'oeuvre illicite. Si une entreprise fournit une prestation de services et non pas uniquement de la main-d'oeuvre, elle demandera une rémunération forfaitaire et non un prix en fonction des heures ou des jours travaillés (8). Une rémunération calendaire est un indice du contrat de sous-traitance licite (9). Au contraire, constitue un prêt de main d'oeuvre illicite et non une sous-traitance licite la prestation de services dont la rémunération est calculée suivant un taux horaire multiplié par le nombre d'heures effectuées (10).

Ainsi, la Cour de cassation considère le caractère lucratif établi lorsque,

- le travail effectué par les salariés d'une société au profit d'une autre société était facturé à cette dernière en fonction du temps passé (11) ;

- lorsque la rémunération des salariés est calculée en fonction de la durée de la mise à la disposition de l'entreprise utilisatrice, du nombre et de la qualification des travailleurs détachés (12) ;

- le prix facturé lors du prêt de main d'oeuvre caractérise une marge bénéficiaire (13) ;

- le but lucratif est caractérisé par le seul fait que le prêt de main-d'oeuvre a été effectué à titre onéreux (14).

Dans une affaire en date du 16 mai 2000 (15), le dirigeant d'une société, poursuivi pour prêt de main-d'oeuvre illicite, s'était pourvu en cassation au motif que les juges du fond n'avaient pas constaté la poursuite d'un gain ou d'un profit par la société prêteuse ou la société utilisatrice. Or, selon le demandeur, le but lucratif qui est un des éléments constitutifs de l'infraction de prêt de main d'oeuvre illicite supposait la poursuite d'un tel gain ou d'un profit. Cet argumentaire a été rejeté par la Cour de cassation qui estime que le but lucratif est caractérisé par le fait que le travail effectué par les salariés était facturé à cette société en fonction du temps passé.

2 - Appréciation judiciaire

En l'espèce, pour rejeter la demande du salarié de paiement par la société John Deere crédit d'une somme au titre du travail dissimulé et d'heures supplémentaires, les juges du fond ont retenu que la société John Deere ne retirait pas le moindre profit de l'opération de mise à disposition du salarié auprès de la société John Deere crédit, la rémunération de ce salarié étant refacturée au centime près à la société John Deere crédit. La Cour de cassation reprend à son compte cette observation : la société John Deere crédit ne supportait aucun frais de gestion de personnel hormis le strict remboursement du salaire et des charges sociales.

Mais si l'opération peut sembler a priori blanche, et donc non susceptible de rentrer dans les prévisions de l'article L. 8241-1 du Code du travail (prêt de main d'oeuvre à caractère lucratif), la Cour de cassation ne s'arrête pas à ce constat : en effet (ainsi qu'elle le rappelle dans son attendu de principe), le caractère lucratif de l'opération peut résulter d'un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l'économie de charges procurés à cette dernière.

Bref, l'opération de prêt de main d'oeuvre peut se faire à coût constant (et donc, ne pas révéler un caractère lucratif) mais pourtant être illicite (au sens de l'article L. 8241-1 du Code du travail) par le simple fait que :

- l'opération résulte d'un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel ;

- en raison de l'économie de charges procurée à l'entreprise.

II - Conséquence de l'illicéité d'une mise à disposition pour le salarié : la qualification de prise d'acte et la réparation du préjudice

La reconnaissance du caractère illicite d'une opération de mise à disposition entraîne, pour le salarié, deux conséquences : une rupture de son contrat de travail (question de la qualification d'une prise d'acte)(A) ; une réparation du préjudice subi (B).

A - Effets de l'opération de mise à disposition sur le statut du salarié

1 - Modification du salaire

En l'espèce, les juges du fond avaient rejeté la demande du salarié tendant à faire juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet, l'augmentation du salaire de base en octobre 2006 (de 7 %) permettait de compenser la baisse du taux des primes (de 6 %) : aussi, la modification n'avait pas d'incidence sur le montant de la rémunération. La Cour de cassation, plutôt raisonnablement, rejette la solution : la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié.

2 - Modification du salaire et prise d'acte

En l'espèce, les juges du fond ont relevé que le salarié n'établit pas que la rémunération perçue pour un forfait-jours était moindre que celle qui lui aurait été allouée s'il avait relevé de la convention collective qu'il revendique. En effet dans une telle hypothèse, son salaire de base aurait été différent et le paiement d'heures supplémentaires éventuelles aurait été réglementé. Il s'ensuit qu'il n'était pas fondé à soutenir que sa mise à disposition était illicite et qu'elle l'a privé du bénéfice d'une convention collective qui lui aurait ouvert droit à une meilleure rémunération au travers du paiement d'heures supplémentaires.

Là encore, la Cour de cassation écarte la solution retenue par les juges du fond. La Cour relève qu'il a été fait application au salarié d'une convention de forfait-jours illicite, faute pour la convention collective des sociétés financières qui lui était applicable (conformément à l'article L. 8241-2 du Code du travail) de prévoir la possibilité d'y recourir, ce qui l'avait privé du paiement des heures supplémentaires effectuées.

B - Réparation du préjudice lié à la rupture du contrat de travail

L'article L. 8223-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3616H9S) prévoit, en cas de licenciement d'un salarié dont le travail a été dissimulé, le versement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité a, pour objet, d'assurer une réparation minimale du préjudice subi par le salarié du fait de la dissimulation du travail, qui conduit, faute de versement de cotisations sociales, à une perte de droits. Le caractère forfaitaire de l'indemnité est destiné à compenser la difficulté, pour ce salarié, de prouver le nombre d'heures de travail accompli. Le Conseil constitutionnel a précisé, il y a peu, que cette indemnité, qui est distincte des sanctions pénales prévues par les articles L. 8224-1 et suivants du Code du travail (N° Lexbase : L3622H9Z), ne constitue pas une sanction ayant le caractère d'une punition au sens de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789 (N° Lexbase : L1372A9P) (16).

Le plus important réside dans la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle admet le cumul de l'indemnité forfaitaire avec d'autres indemnités. En effet, les dispositions de l'article L. 8223-1 du Code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Ainsi, l'indemnité forfaitaire (prévue par l'article L. 8223-1 du Code du travail) et l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement se cumulent (17).

L'indemnité forfaitaire (C. trav., art. L. 8223-1) se cumule avec :

- l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (18) ;

- les dommages-intérêts pour violation de l'ordre des licenciements (19) ;

- l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de congés payés (20) ;

- l'indemnité conventionnelle de licenciement (21) ;

- enfin, l'indemnisation de la perte de chance d'utiliser les droits qu'il a acquis au titre du droit individuel à la formation (C. trav., art. L. 6323-1 N° Lexbase : L3634H9H). En effet, la Cour de cassation décide (arrêt rapporté) que le salarié, dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et qui n'est pas tenu d'exécuter un préavis, a droit à être indemnisé de la perte de chance d'utiliser les droits qu'il a acquis au titre du droit individuel à la formation. La solution n'est pas inédite, la Cour de cassation et les juges du fond se sont déjà prononcés en ce sens, admettant la réparation du préjudice pour perte de chance de faire liquider ses droits acquis en matière de droit individuel à la formation (22).

---

(1) Cass. soc., 18 janvier 2011, n° 09-69.199, FS-P+B+R (N° Lexbase : A2851GQN), v. les obs. de G. Auzero, Coemployeurs : qualification et effets sur la validité des licenciements économiques, Lexbase Hebdo n° 426 du 3 février 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N3365BR3) ; Les coemployeurs in Les concepts émergents en Droit des affaires, ss. la direc. d'E. Le Dolley, LGDJ, 2010, p. 43.
(2) Cass. soc., 17 février 2010, 2 arrêts, n° 08-45.298, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A9244ERS) et n° 08-40.671, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A9243ERR), v. nos obs., Statut du salarié "porté" : la Cour de cassation plus audacieuse que le législateur !, Lexbase Hebdo n° 384 du 25 février 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2567BNE) ; TGI de Paris, 1ère ch., sect. soc., 18 mars 2008, n° 06/08817 (N° Lexbase : A9156D7A), v. nos obs., Le TGI de Paris requalifie en contrat de travail l'activité des portés d'une société de portage salarial, Lexbase Hebdo n° 303 du 8 mai 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8880BEM). V. aussi L. Casaux-Labrunée, Le portage salarial : travail salarié ou travail indépendant ?, Dr. soc., 2007, p. 58 ; L. Casaux-Labrunée (dir.), Le portage salarial - Fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail ?, n° spécial SSL, supplément n° 1332, 10 décembre 2007 ; J.-Y. Kerbourc'h, Le portage salarial : prestation de service ou prêt de main d'oeuvre illicite ?, Dr. soc., 2007, p. 72 ; P. Morvan, Eloge juridique et épistémologique du portage salarial, Dr. soc., 2007, p. 607 ; J.-J. Dupeyroux, Le roi est nu - Réponse à P. Morvan, Dr. soc., 2007, p. 616.
(3) Cass. soc., 28 février 2007, n° 06-60.171, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4007DUX) ; RDT, 2007, p. 229, note M.-L. Morin ; D., 2007, pan., note J. Pélissier. V. aussi Cass. soc., , deux arrêts, 1er avril 2008, n° 07-60.287, FS-P+B (N° Lexbase : A7751D79) et n° 07-60.283, FS-P+B (N° Lexbase : A7750D78) et les obs. de S. Martin-Cuénot, Effectif et électorat des salariés mis à disposition : principe et conditions, Lexbase Hebdo n° 301 du 17 avril 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N7621BEY) et Cass. soc., 19 janvier 2011, n° 10-60.296, F-P+B. (N° Lexbase : A2991GQT) et les obs. de S. Tournaux, Le salarié mis à disposition, membre de l'effectif sans être électeur ?, Lexbase Hebdo n° 426 du 3 février 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N3364BRZ).
(4) Cass. soc., 27 mai 2009, n° 08-60.569, F-P+B (N° Lexbase : A3992EHC) et les obs. de G. Auzero, Un salarié détaché peut être désigné en qualité de délégué syndical dans son entreprise d'origine, Lexbase Hebdo n° 354 du 11 Juin 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N6428BKB).
(5) Cass. crim., 3 mars 2009, n° 07-81.043, F-P+F (N° Lexbase : A0847EE4) et les obs. de G. Auzero, Prestation de services transnationale et prêt illicite de main-d'oeuvre, Lexbase Hebdo n° 344 du 2 avril 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N9953BIH).
(6) V. Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70.306, FS-P+B+R (N° Lexbase : A3925HMC) et nos obs., Détachement dans une filiale : la société mère reste débitrice de l'obligation de reclassement, Lexbase Hebdo n° 436 du 14 avril 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N9666BRG).
(7) Cass. crim., 20 mars 2007, n° 05-85.253, F-P+F+I (N° Lexbase : A9502DUH), v. les obs. de A. Serrano, Prêt illicite de main-d'oeuvre : retour sur le but lucratif de l'opération, Lexbase Hebdo n° 258 du 3 mai 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N9152BA9).
(8) Cass. crim., 25 avril 1989, n° 88-84.222, publié (N° Lexbase : A3386ABZ) ; Cass. crim., 26 mai 1988, n° 86-91.989, publié (N° Lexbase : A0826CKS) ; Cass. crim., 18 mars 1997, n° 96-82.254, inédit (N° Lexbase : A3341CWN).
(9) Cass. crim., 22 juin 1993, n° 92-82.928, inédit (N° Lexbase : A8590AGA) ; Cass. soc., 25 septembre 1990, n° 88-19.856, publié (N° Lexbase : A4398ACU).
(10) Cass. crim., 22 juin 1993, n° 92-82.928, inédit (N° Lexbase : A8590AGA).
(11) Cass. crim., 16 mai 2000, n° 99-85.485, inédit (N° Lexbase : A2257CU7).
(12) Cass. crim., 5 décembre 1995, n° 94-85.681, inédit (N° Lexbase : A2670CN9).
(13) Cass. crim., 16 juin 1998, n° 97-80.138, publié (N° Lexbase : A6333AGN) ; Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-13.707, FS-P+B (N° Lexbase : A7475DIP).
(14) Cass. crim., 27 mai 1999, n° 98-82.934, inédit (N° Lexbase : A1593C4R).
(15) Cass. crim., 16 mai 2000, n° 99-85.485, inédit (N° Lexbase : A2257CU7).
(16) V. Cons. const., 25 mars 2011, n° 2011-111 QPC (N° Lexbase : A3848HHY), v. nos obs., L'indemnité légale pour travail dissimulé n'est pas une peine ayant le caractère de punition, Lexbase Hebdo n° 437 du 28 avril 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N0660BSA).
(17) Cass. soc., 12 janvier 2006, n° 04-43.105, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A3492DMB), v. les obs. de S. Martin-Cuenot, Cumul de l'indemnité forfaitaire de l'article L. 324-11-1 du Code du travail avec les indemnités de rupture : généralisation et clarification, Lexbase Hebdo n° 199 du 26 janvier 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N3592AKA), à propos de Cass. soc., six arrêts, 12 janvier 2006, FP-P+B+R+I, n° 03-44.777 (N° Lexbase : A3378DM3) ; n° 04-42.190 (N° Lexbase : A3488DM7), n° 04-43.105, n° 04-40.991 (N° Lexbase : A3477DMQ), n° 03-46.800 (N° Lexbase : A3383DMA) et n° 04-41.769 (N° Lexbase : A3486DM3).
(18) Cass. soc., 12 janvier 2006, n° 03-46.800, préc..
(19) Cass. soc., 12 janvier 2006, n° 04-41.769, préc..
(20) Cass. soc., 12 janvier 2006, n° 04-40.991, préc..
(21) Cass. soc., 25 mai 2005, n° 02-44.468, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3955DIC) ; v. les obs. de G. Auzero, Travail dissimulé : revirement quant à la possibilité de cumuler l'indemnité forfaitaire de l'article L. 324-11-1 du Code du travail et les indemnités de rupture, Lexbase Hebdo n° 171 du 9 juin 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N5137AI4).
(22) Cass. Soc., 19 mai 2010, n° 08-45.090, F-D (N° Lexbase : A3783EXE) ; CA Montpellier, 12 novembre 2008, n° 08/03719 (N° Lexbase : A0933GL7) ; CA Montpellier, 24 septembre 2008, n° 08/02350 (N° Lexbase : A9759GKN) ; CA Rennes, 19 février 2008, n° 06/03381 ; CA Lyon ch. soc., 21 novembre 2007, n° 06/04390 (N° Lexbase : A9489ESA) ; Voir aussi, implicitement cependant, Cass. Soc., deux arrêts, 20 janvier 2010, n° 08-41.697, F-P+B sur le troisième moyen (N° Lexbase : A4681EQG), Bull. civ. V, n° 16 et n° 08-41.652 (N° Lexbase : A4678EQC).

Décision Cass. soc., 18 mai 2011, n° 09-69.175, FS-P+B (N° Lexbase : A2612HSK) Textes concernés : C. trav., art. L. 6323-1 (N° Lexbase : L3634H9H), L. 6323-17 (N° Lexbase : L9632IEH), L. 8231-1 (N° Lexbase : L3633H9G), L. 8241-1 (N° Lexbase : L3717IBB), L. 3121-22 (N° Lexbase : L0314H9I) et L. 3121-45 (N° Lexbase : L3952IBY) Mots-clés : rupture du contrat de travail, prise d'acte, justification (oui), perte de chance, DIF, réparation, travail dissimulé, réparation salarié, non-paiement d'heures supplémentaires, privation, préjudice, faute de l'employeur Liens base : et (N° Lexbase : E7590ESW)

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable